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Sull’efficacia del contratto di avvalimento sottoposto a clausola condizionale di Battista Barberio

Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2021, n. 3773

In conformità all’art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici, nei contratti di avvalimento, i requisiti mancanti devono essere esattamente individuati al momento della stipulazione del contratto con l’ausiliaria e con essi devono essere identificate le risorse umane e materiali trasferite che servono per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente; ne è logica conseguenza che non sia in alcun modo ipotizzabile una forma di avvalimento che sia “a geometria variabile”, tale per cui, a seconda delle esigenze emergenti in corso di esecuzione del contratto di appalto, l’entità delle risorse trasferite sarà maggiore o minore.

La realizzazione della causa del contratto, dunque, non può essere subordinata (nel senso proprio di termine, per cui v’è un ordine nel quale un evento succede ad un altro) alla realizzazione di un altro interesse, quello di garantire tutela all’ausiliaria quanto all’erogazione del costo delle risorse richieste al valore di mercato per ripartire il peso economico conseguente all’impiego delle risorse secondo il noto brocardo eius commoda cuius incommoda; il che tipicamente caratterizza l’inserimento di una clausola condizionale all’interno di un contratto di scambio.

L’unica forma di condizionamento consentita è quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione, operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico.

 

 

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