Gli incarichi legali: prestazioni d’opera intellettuale o appalti pubblici di servizi?

Il punto della situazione

Il presente lavoro si prefigge di esaminare una delle questioni più controverse nel panorama giurisprudenziale più recente, quello del conferimento degli incarichi legali, partendo dall’esame del dato normativo – nazionale e comunitario – per poi verificare le diverse e assai distanti posizioni assunte sul punto dalla giurisprudenza nazionale (amministrativa e contabile) e comunitaria.

La vexata quaestio riguarda essenzialmente l’individuazione della natura del conferimento dell’incarico defensionale: la diversa qualificazione dello stesso, lungi dal costituire una mera questione definitoria, è funzionale all’individuazione della disciplina applicabile alla fattispecie.

Il problema non riguarda l’affidamento del servizio legale complessivamente considerato, avente ad oggetto la gestione continuativa dell’intero contenzioso dell’Ente, con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio a carico del professionista: la giurisprudenza è pacifica nell’ascrivervi natura di appalto di servizi, con conseguente soggezione alla relativa disciplina applicativa in punto di evidenza pubblica.

La questione si pone invece per il conferimento dei singoli incarichi defensionali, in ragione di uno specifico contenzioso: ipotesi vieppiù frequente nella prassi applicativa negli Enti, soprattutto in quelli locali di più modeste dimensioni, privi di un ufficio legale e interessato da un contenzioso modesto, che non giustifica l’esternalizzazione dell’intero servizio.

Il dibattito pretorio tradizionale era diviso essenzialmente tra chi ascriveva al conferimento del singolo incarico defensionale natura di appalto di servizi (con conseguente soggezione alla relativa disciplina, in specie con riferimento all’evidenza pubblica nella selezione dell’incaricato) e chi vi riconosceva natura di prestazione d’opera intellettuale, in quanto tale del tutto sottratta all’applicazione dei principi concorrenziali a presidio dei contratti pubblici.

Tale quadro pretorio si è dovuto confrontare con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, il quale, se per un verso ha enumerato gli incarichi legali tra i “contratti esclusi” dall’applicazione del Codice dei Contratti pubblici, ai sensi dell’art. 17, dall’altro sembra assoggettarli in ogni caso all’applicazione dei principi generali recati dall’art. 4. Tanto ha indotto la giurisprudenza successiva a interrogarsi sulla necessità di addivenire al conferimento dell’incarico mediante una procedura comparativa ad evidenza pubblica, pur se semplificata, in ossequio ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Tale soluzione, peraltro, sembra suffragata dalle Linee Guida ANAC n. 12/2018, le quali, in sede di soft regulation, hanno confermato la sostanziale soggezione del conferimento degli incarichi defensionali ai principi codicistici.

Il quadro interpretativo è stato vieppiù complicato dalla recente presa di posizione sul punto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale sembra aver revocato in dubbio le posizioni più rigorose assunte dalla giurisprudenza nazionale, valorizzando gli elementi di fiduciarietà del rapporto con il difensore; peculiarità, che, viceversa, giustificano la sostanziale estraneità delle procedure di conferimento degli incarichi ai meccanismi di evidenza pubblica.

In tali perduranti incertezze, nella consapevolezza della necessità di un intervento chiarificatore, de jure condendo, del Legislatore, non resta che attendere le soluzioni applicative che fornirà sul punto l’elaborazione pretoria dei prossimi anni.

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

- AA.VV., “Affidamento degli incarichi relativi ai servizi legali – Note di indirizzo” approvate dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Verona il 29.11.2019, in www.ordineavvocati.vr.it/node/8927, 8;

- G. BARTOLOZZI, L'affidamento dei servizi legali - Gli orientamenti giurisprudenziali ed i nuovi criteri sanciti dal d.lgs. n. 50/2016, in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2019;

- F.P. BELLO, E. LUPO, Incarichi legali della P.A.: la rilevanza della dimensione temporale dell’affidamento nel testo definitivo delle Linee Guida ANAC n. 12, in www.italiappalti.it, 2019;

- P. BERTACCO, F. FINAZZI, La Corte Ue «libera» l'affidamento della difesa in giudizio dell'ente dalle regole delle direttive appalti, in www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com, 2019;

- A. CANDIDO, L’incompiuta liberalizzazione dei servizi professionali, in www.federalismi.it, 28 agosto 2013;

- F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2020;

- M. COLAPINTO, Affidamento del patrocinio legale e Codice dei Contratti Pubblici, in www.iltaliappalti.it, 2016;

- S. COLOMBARI, Diritto di difesa della Pubblica Amministrazione e patrocinio legale (anche alla luce di una recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea), in Federalismi.it, Rivista di diritto pubblico italiano, comparato, Europeo, n. 17/2019;

- G. CORSO, La tutela della concorrenza come limite della potestà legislativa dello Stato (delle Regioni e dello Stato), in Dir. pubbl., 2002, 981 ss.;

- R. DE NICTOLIS, Manuale dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, Roma, 2010, 287 ss.;

- I. FILIPPETTO, Il rispetto dei principi europei nell’affidamento dei “servizi esclusi”: il caso dei “servizi legali”, in www.appalti.regione.umbria.it;

- F. GUALANDI, La scelta del difensore di fiducia come espressione del diritto costituzionale alla difesa e le recenti Linee Guida ANAC, 2019, in www.lextalia.it;

- M. LESTO, L’affidamento dei servizi legali deve avvenire mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nota a Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 31 maggio 2017, n. 875, in www.italiappalti.it, 2017;

- A. MASSARI, L’affidamento dei servizi legali secondo l’ANAC, in Appalti&Contratti n. 12/2018;

- G. NAIMO, I servizi legali: nozione e cenni sulla disciplina di affidamento, in www.osservatorioappalti.unitv.it, 2012;

- E. PELLICCIOTTI, Affidamento dei servizi legali: l’ANAC pubblica le Linee Guida, in www.mediappalti.it, 2018;

- G. SANTI, I servizi di patrocinio legale esclusi dall’ambito di applicazione delle Direttive europee in materia di contrati pubblici: prime considerazioni successive alla sentenza della Corte di Giustizia Europea 6 giugno 2019 in C- 264/18, in Giustamm, n. 9/2019;

- A. ZOPPINI, I diritti della personalità delle persone giuridiche e dei gruppi organizzati, in Scritti in onore di P. Schelsinger, 2004.

 

1. LA QUESTIONE: L’AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI LEGALI

L’ordinamento nazionale mostra un tendenziale favor nei confronti dell’affidamento degli incarichi ai dipendenti della P.A., in ossequio al principio di autosufficienza organizzativa: il personale degli enti pubblici, mediante procedure di reclutamento idoneo a svolgere le mansioni assegnate, deve assicurare il corretto esercizio di tutte le funzioni amministrative, al fine di garantirne l’economicità, l’efficienza, l’efficacia, il buon andamento e l’imparzialità. Tuttavia, ove all’interno dell’Ente non sia possibile rinvenire specifiche professionalità per far fronte a puntuali esigenze di carattere specialistico, la P.A. può ricorrere all’esterno, mediante il conferimento di incarichi a professionisti.

In tale contesto si inserisce la questione dell’affidamento degli incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio delle Pubbliche Amministrazioni, oggetto di crescente attenzione da parte della magistratura, amministrativa e contabile, le quali, lungi dall’approdare a un univoco quadro disciplinatorio, hanno concorso ad alimentare incertezze dogmatiche e dubbi applicativi.

Invero, a fronte della posizione assunta dai Giudici amministrativi, tendenzialmente favorevoli all’affidamento fiduciario del singolo incarico, la magistratura contabile, valorizzando il previgente dato normativo di cui al D.Lgs. n. 163/2006, ha invece concluso per l’obbligo di affidare l’incarico mediante procedure comparative. Tali diverse conclusioni derivano dalla differente qualificazione dell’incarico legale: secondo la prima ricostruzione, la prestazione si sostanzia in un incarico d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., sottratto pertanto all’applicazione del Codice dei Contratti; viceversa, i giudici contabili hanno ritenuto integrata un’ipotesi di appalti di servizi, pienamente soggetta alle regole di evidenza pubblica[1].

La questione non è mutata a seguito del varo del Codice dei Contratti del 2016: il Legislatore, pur intervenendo mediante l’enumerazione dei servizi legali tra i contratti “esclusi” dall’ambito di applicazione codicistico, non ne ha tuttavia individuato espressamente la disciplina applicabile, rimettendo nuovamente la soluzione della questione alla prassi applicativa e all’interpretazione pretoria.

Anzi, il quadro disciplinatorio e interpretativo è stato vieppiù complicato dal varo delle Linee Guida dell’ANAC, che hanno assunto una posizione parzialmente diacronica rispetto alle conclusioni rassegnate dalla giurisprudenza amministrativa tradizionale.

Sul tema, infine, sono intervenuti i Giudici Europei, i quali hanno rassegnato conclusioni differenti rispetto agli orientamenti nazionali. Tanto, oltre a rendere ulteriormente parcellizzato il quadro interpretativo di riferimento, pone ulteriori, delicati problemi in ordine alla forza cogente delle fonti giurisprudenziali comunitarie.

In tale, complesso e variegato quadro disciplinatorio, il difficile compito di ricondurre ad unità il sistema mediante l’individuazione delle modalità di affidamento degli incarichi defensionali, è rimesso alla prassi applicativa – per quanto qui di interesse – degli Enti Locali, stretti tra le “forche caudine” dell’efficiente impiego delle risorse pubbliche (garantite dall’evidenza pubblica) e, al contempo, della più efficace attività defensionale delle ragioni dell’Ente, ai sensi dell’art. 24 Cost.[2].

 

 

2. LA POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA ANTE CODICE DEL 2016

 

2.1. La summa divisio tra servizio legale e singoli incarichi defensionali

Sotto la vigenza del previgente Codice del 2006, la giurisprudenza amministrativa escludeva la necessità di ricorrere a specifica procedura di gara per il conferimento di incarichi legali, valorizzando il dato letterale delle Direttive comunitarie del 2004, che espressamente sottraevano all’applicazione della disciplina dei contratti pubblici i “servizi di arbitrato e conciliazione”[3]. Tanto comunque non ostava, secondo la giurisprudenza comunitaria invocata dalla ricostruzione in parola[4], alla soggezione delle relative procedure ai principi di non discriminazione e trasparenza.

A livello nazionale, tale impostazione era stata trasfusa nel previgente art. 27 D.Lgs. n. 163/2006, dedicato ai “Contratti esclusi” dall’ambito di applicazione del Codice, ma non per questo “estranei” alla sua applicazione, con la conseguente soggezione dei medesimi ai principi “di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento trasparenza, proporzionalità”[5].

Di qui il problema qualificatorio degli incarichi legali: ove si fosse ritenuto che gli stessi costituissero appalti di servizi, pur se “esclusi”, se ne sarebbe dovuta inferire la soggezione alla disciplina del previgente art. 27 D.Lgs. n. 163/2006[6]; viceversa, una loro diversa qualificazione, in termini di prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., avrebbe determinato l’estraneità dell’incarico alla disciplina codicistica[7], con conseguente legittimità del conferimento fiduciario degli incarichi defensionali.

Orbene, la posizione pretoria prevalente[8] tendeva a distinguere i singoli incarichi di patrocinio legale, relativi a specifici contenziosi, dall’affidamento del servizio complessivamente inteso.

I primi, legati alle specificità dei singoli contenziosi, si sarebbero sostanziati in contratti d’opera intellettuale, estranei al Codice dei contratti e alla relativa disciplina di evidenza pubblica. Viceversa, il servizio legale complessivamente inteso, riguardante la gestione continuativa del servizio con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio a carico del professionista, sarebbe stato riconducibile all’egida dei contratti pubblici[9], soggetto pertanto allo statuto disciplinatorio di cui al previgente art. 27.

 

2.2. L’obbligo di selezione pubblica ai sensi dell’art. 7 T.U.P.I.

Una diversa, minoritaria ricostruzione[10], qualificava invece gli incarichi legali in termini di collaborazioni esterne riconducibili all’art. 7, comma 6-bis, D.Lgs. n. 165/2001, che prescrive lo svolgimento di “procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, secondo modalità, termini e criteri disciplinati nell’ambito della potestà regolamentare dell’Ente[11].

Secondo tale ricostruzione, l’incarico doveva essere finalizzato alla risoluzione di problematiche involgenti conoscenze ed esperienze eccedenti le ordinarie competenze e non doveva implicare lo svolgimento di attività continuativa, non potendo costituire mezzo per ampliare fittiziamente i ruoli organici dell’Amministrazione conferente, in violazione dell’art. 97 Cost.. Per tale ragione, i criteri di conferimento non dovevano essere generici, ma specifici e correlati al singolo incarico di collaborazione[12].

 

 

3. IL VARO DEL CODICE DEI CONTRATTI DEL 2016: LE TESI SUL TAPPETO

 

3.1. La generale soggiacenza degli incarichi legali ai principi generali ex art. 4 D.Lgs. n. 50/2016

La soluzione sopra illustrata, elaborata sotto la vigenza del Codice De Lise, è stata sostanzialmente confermata dai Giudici Amministrativi anche sotto il vigore del Codice del 2016.

A livello comunitario, le Direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE si occupano puntualmente dei servizi legali, individuandone taluni come espressamente soggetti alla disciplina pubblicistica ad evidenza pubblica, sia pur con modalità “semplificate”[13].

Eccettuando tali servizi, le Direttive prevedono la generale esclusione dei servizi di patrocinio legale dall’ambito del diritto unionale dei contratti, rilevando che “i servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti”[14].

Tale disciplina è stata recepita dal D.Lgs. n. 50/2016, il quale sottopone i servizi legali individuati dalla disciplina comunitaria alla procedura semplificata di affidamento di cui agli artt. 140 e ss. cod. contr. pubbl.[15].

Viceversa, l’art. 17 del Codice annovera espressamente tra i contratti esclusi dall’applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 gli affidamenti concernenti “uno qualsiasi dei seguenti servizi legali”:

- rappresentanza legale, ai sensi dell’art. 1 della L. n. 31/1982 e s.m.i.;

- arbitrato o conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione Europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale ovvero conciliativa internazionale;

- procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione Europea o un Paese terzo, ovvero dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

- consulenza legale fornita in preparazione di un contenzioso, ovvero qualora vi sia la concreta probabilità che la questione divenga oggetto di contenzioso;

- servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati da un organo giurisdizionale dello Stato ovvero designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza dei medesimi organi giurisdizionali;

- altri servizi legali connessi all'esercizio dei pubblici poteri.

La disciplina comunitaria – e quella nazionale di recepimento – mostrano dunque di aderire ai distinguo operati dall’elaborazione pretoria ante riforma, differenziando i servizi legali a seconda della differente tipologia contrattuale. La differenza tra gli incarichi oggetto della procedura semplificata di cui agli artt. 140 ss. cod. contr. pubbl. e quelli soggetti alla disciplina dei contratti esclusi di cui all’art. 17 del D.Lgs. n. 50/2016, risiede nella differente qualificazione che la legge fa dei medesimi: oggetti della procedura semplificata sono gli affidamenti qualificabili in termini di veri e propri “contratti di servizi”, finalizzati alla “messa a disposizione di un’organizzazione di natura imprenditoriale, al fine di soddisfare in maniera indifferenziata i bisogni via via emersi circa una rappresentanza o consulenza giuridica o documentazione giuridica o certificazione non connessa a una questione o a un affare predeterminato, ma conseguente all’insorgere della necessità e quindi del bisogno nel corso del tempo”. L’affidamento, pertanto, avrebbe ad oggetto “un contenzioso non occasionale, di dimensioni importanti, soprattutto se seriale, derivante dalle funzioni tipiche del soggetto pubblico che lo pongono sovente e con ricorrenza a fronteggiare liti giudiziarie o a prevenirle” [16].

I contratti di affidamento esclusi dall’applicazione degli artt. 140 ss. D.Lgs. n. 50/2016 e soggetti alla disciplina di cui all’art. 17, invece, presentano una struttura contrattuale che “rientra a pieno titolo nella qualificazione di cui all’art. 2222 c.c.”, destinati alla difesa e rappresentanza in uno specifico giudizio. Si verserebbe, pertanto, in ipotesi di contratti d’opera intellettuale, a carattere episodico, con la conseguente sottrazione dei medesimi alla disciplina codicistica speciale.

La diversa natura del conferimento di singoli incarichi legali emerge con riferimento all’ubi consistam dell’obbligazione (di mezzi e non di risultato, come nei contratti pubblici), alla consistenza della prestazione, che si concreta nel lavoro personale del prestatore d’opera intellettuale (senza il ricorso all’organizzazione di impresa, come accade negli appalti), con la conseguente operatività del relativo regime di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c., limitata a dolo e colpa grave per problemi tecnici di speciale difficoltà.

Tuttavia, sotto la vigenza del nuovo Codice, non può più ritenersi l’assoluta estraneità degli incarichi di assistenza defensionale ai principi generali consacrati dall’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto gli stessi restano applicabili anche ai contratti esclusi, in virtù dell’inequivoco riferimento, recato dall’art. 17 D.Lgs. n. 50, agli “appalti e concessioni”, tutti pertanto soggetti ai principi generali di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”[17].

Peraltro, si osserva che l’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016 costituisce “norma flessibile”, che consente di individuare modalità diversificate di affidamento a seconda delle specificità degli incarichi nelle singole fattispecie applicative. Il rispetto dei citati principi pertanto, non richiede, quale indefettibile modalità applicativa, quella della procedura ad evidenza pubblica: la procedimentalizzazione dell’incarico legale, pur sempre necessaria in ragione della natura pubblica del soggetto conferente, impone l’obbligo di motivazione in ordine alla scelta di uno specifico professionista (in conformità al principio di trasparenza) alla congruità del compenso (secondo il principio di economicità), e lo assoggetta agli ordinari adempimenti pubblicitari (il ossequio al principio di trasparenza)[18].

 

3.2. L’obbligatorietà delle procedure di selezione a evidenza pubblica per il conferimento dei singoli incarichi defensionali

Dopo il varo del Codice del 2016 ha ripreso vigore la tesi favorevole alla qualificazione degli incarichi legali in termini di appalti di servizi, con la conseguente soggezione del relativo conferimento a procedura selettiva.

Tale ricostruzione muove dalla necessità di garantire il rigoroso rispetto dei principi comunitari di parità di trattamento, trasparenza, libera prestazione di servizi e libertà di stabilimento, recepiti nel nostro ordinamento, in subiecta materia, dal D.Lgs. n. 50/2016.

Si tratta di un orientamento – patrocinato soprattutto dalla giurisprudenza contabile – fondato sull’inderogabilità della tutela della concorrenza, di matrice unionale, sottratta finanche alla potestà legislativa dello Stato[19].

Tale soluzione[20] valorizza il dato testuale degli artt. 17, lett. d), e 4 del D.Lgs. n. 50/2016, i quali, pur annoverando i “servizi legali” tra i contratti esclusi dall’applicazione del Codice, li assoggettano in ogni caso ai principi generali. Deve quindi garantirsi priorità all’indefettibile esigenza di “assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche”[21], con la conseguente applicabilità della disciplina di selezione pubblica e il conseguente divieto di affidamento diretto[22].

I Giudici contabili, partendo dalla generale “impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario”, escludono quindi la possibilità di affidamenti fiduciari di incarichi di patrocinio legale, salvo ipotesi derogatorie ed eccezionali, nelle quali sussistano “effettive ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un’inerzia dell’Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa l’urgenza di procedere all’affidamento”. Inoltre, viene riconosciuta la possibilità di procedere con affidamento diretto quando “vi sia [una] consequenzialità tra incarichi, come in caso dei diversi gradi di giudizio, oggetto del servizio legale positivamente concluso. In caso di consequenzialità, occorre che l’amministrazione si riservi, già nell’avviso relativo all’affidamento di tale incarico, tale possibilità”[23].

 

 

4. LE LINEE GUIDA ANAC N. 12/2018

 

4.1. Principi generali e costituzione di un Albo

Il panorama interpretativo è stato ulteriormente arricchito dall’adozione, da parte dell’ANAC, delle Linee Guida in materia di conferimento di incarichi legali n. 12/2018[24].

Anche l’ANAC condivide la distinzione fra incarico specifico relativo a un determinato contenzioso, concretantesi in un contratto d’opera ex art. 2230 c.c. e riconducibile all’ambito operativo di cui all’art. 17 cod. contr. pubbl., e appalto del servizio di gestione continuativa del contezioso, il cui affidamento resta soggetto alle procedure di evidenza pubblica.

Secondo l’ANAC, inoltre, in forza del combinato disposto di cui agli artt. 4 e 17 del Codice, gli incarichi costituenti contratto d’opera intellettuale devono essere affidati mediante procedure comparative idonee al rispetto dei principi generali: il Codice ha infatti superato, sul piano applicativo, la distinzione tra appalto e prestazione d’opera intellettuale, ritenendo applicabili ai contratti pubblici esclusi di cui all’art. 17 comma 1, lett. d), le previsioni codicistiche generali, alla luce di un’interpretazione estensiva dell’art. 4[25].

L’Autorità individua quindi, ai fini dell’affidamento dei singoli incarichi legali ai sensi dell’art. 17 cod. contr. pubbl., quale modalità non obbligatoria ma rientrante tra le “best practices”, la costituzione di elenchi di professionisti, suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall’Amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, avviata mediante avviso finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse[26]. L’iscrizione dei soggetti interessati, provvisti dei requisiti richiesti e analizzati sulla base dei curricula, deve essere consentita senza limitazioni né temporali, né quantitative.

Costituito l’elenco, la selezione, nell’ambito dei professionisti iscritti, per il conferimento del singolo incarico deve avvenire mediante valutazione comparativa, sulla base di criteri non discriminatori che tengano conto dell’esperienza e della competenza nella materia oggetto del contenzioso, della pregressa collaborazione con altre PP.AA., nonché del costo del servizio.

Di tali profili deve darsi adeguatamente conto in sede motivazionale, in guisa da garantire l’equa ripartizione degli incarichi, compatibilmente con le specifiche professionalità richieste.

 

4.2. Requisiti e modalità di selezione

Tanto premesso a livello generale, l’ANAC individua specifiche ed eccezionali ipotesi derogatorie alla procedura comparativa, giustificate da “specifiche ragioni logico-motivazionali espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre”.

In particolare, tali ipotesi derogatorie vengono individuate dall’ANAC nei casi “di consequenzialità tra incarichi (come in occasione dei diversi gradi di giudizio) o di complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento”. Inoltre, l’Autorità legittima l’incarico fiduciario “in caso di assoluta particolarità della controversia ovvero della consulenza, tale da giustificare l’affidamento al soggetto individuato dalla stazione appaltante”.

L’ANAC prende poi posizione sulla verifica dei requisiti richiesti per l’affidamento dell’incarico, evidenziando che, trattandosi di “contratti esclusi”, la P.A., nella verifica dei requisiti morali, “può non esigere il medesimo rigore formale di cui all’art. 80 […] ma ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali”[27].

Quanto alla capacità tecnica, l’Autorità legittima la richiesta di specifici “requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica”, mediante l’iscrizione in Albi, laddove necessaria[28], ovvero dell’“attestazione di esperienze maturate nello specifico settore oggetto dell’incarico”.

Infine, ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria, l’Ente può richiedere “livelli minimi di fatturato globale, che devono comunque essere proporzionati al valore dell’affidamento”, ovvero idonea “copertura assicurativa della responsabilità civile e degli infortuni derivanti dall’esercizio della professione” ex art. 12, comma 5, L. n. 247/2012.

L’Autorità fornisce poi chiare indicazioni anche in merito ai criteri di aggiudicazione, privilegiando quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e valutata sulla base di criteri oggettivo-qualitativi connessi all’oggetto dell’affidamento[29].

Infine, per quanto riguarda l’offerta economica, la necessità di una valutazione anche qualitativa del servizio induce l’ANAC ad attribuirvi un punteggio più o meno elevato a seconda del caso concreto, fermo in ogni caso il limite massimo del 30 per cento fissato dall’art. 95, comma 10-bis, D.Lgs. n. 50/2016[30].

Le Linee Guida innanzi esaminate complicano ulteriormente il quadro disciplinatorio in subjecta materia: pur non essendo vincolanti[31], le Guide Lines hanno in ogni caso una “funzione eminentemente interpretativa, volta a promuovere una tendenziale uniformità delle procedure di affidamento degli incarichi legali”[32], con l’obiettivo di tracciare “un modus operandi uniforme che garantisca la verificabilità delle scelte operate e, in ragione di ciò, possa indurre al più efficiente impiego del denaro pubblico da parte degli amministratori e ad una maggiore tutela della concorrenza tra i professionisti”[33].

 

 

5. LA POSIZIONE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA

 

5.1. La decisione C.G.U.E. 6 giugno 2019 in C- 264/18

A completare – e ulteriormente diversificare – lo statuto disciplinatorio del conferimento degli incarichi defensionali è intervenuta la Corte di Giustizia[34], che ha esaminato il contenuto precettivo della disciplina comunitaria in relazione ai principi di parità di trattamento, sussidiarietà, libera prestazione di servizi e libertà di stabilimento, che presidiano le previsioni comunitarie anche nella materia in esame, ai sensi degli artt. 49 e 56 TFUE[35].

L’art. 10 della Direttiva n. 2014/24/UE non esclude dal proprio ambito applicativo tutti i servizi legali, ma solamente quelli relativi alla rappresentanza in giudizio o in un arbitrato ovvero alla consulenza legale fornita in vista di processo; qualora vi sia la probabilità che la questione oggetto di consulenza si traduca in un giudizio; i servizi legali rientranti che partecipano all'esercizio dei pubblici poteri.

Si tratta di servizi che presentano peculiarità tali da renderli incompatibili con la disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica: la Corte di Giustizia, invero, valorizza il profilo fiduciario del rapporto di patrocinio legale, caratterizzato “dalla massima riservatezza”, nonché “dalla libera scelta del […] difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato”. Ne deriva, pertanto, che “la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente […] potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull'amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni”.

In definitiva, dunque, i caratteri di fiduciarietà attinenti al rapporto defensionale rendono poco opportuna la pubblicizzazione dei contenuti dell’incarico, che potrebbe tradursi in un vulnus per la difesa processuale dell’Ente. Inoltre, l’alea giudiziaria renderebbe difficoltoso definire oggetto, tempi e modalità dell’incarico da porre a base della procedura comparativa.

L’ontologica differenza tra incarico legale e affidamento di altri servizi giustifica dunque, la sottrazione del primo alle regole concorrenziali[36].

È evidente come la posizione della Corte europea si appalesa diacronica rispetto a quella assunta sia dalla nostra giurisprudenza nazionale che dall’ANAC. La decisione in commento, invero, sembra superare la distinzione basata sulla natura del contratto, d'opera professionale o di appalto: a prescindere dalla tipologia di incarico, i contratti relativi ai servizi legali si fondano sempre su un rapporto fiduciario, fondato sulla riservatezza. Ne deriva che tutti i servizi legali (indipendentemente da durata e natura del contratto), restano soggetti all'esclusione di cui all’art. 17 del D.Lgs. n. 50/2016[37].

Secondo taluni Autori[38], peraltro, la stessa “best pratice” dell’istituzione dell’Albo degli Avvocati non risulta compatibile con le conclusioni rassegnate dai Giudici europei, posto che l'Amministrazione dovrebbe in ogni caso avviare una procedura comparativa, pur se “semplificata” e ristretta ai professionisti iscritti all’elenco, sostanzialmente incompatibile con le caratteristiche proprie del rapporto defensionale.

 

5.2. La vexata quaestio della difesa connessa all’esercizio dei pubblici poteri

Ulteriore argomento invocato dalla Corte di Giustizia onde eccettuare l’affidamento dei servizi legali dall’evidenza pubblica, risiede nella circostanza che, sovente, i servizi legali involgono l’esercizio di pubblici poteri[39]. Per loro stessa natura, pertanto, tali servizi “non sono comparabili, per le loro caratteristiche oggettive, agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24”. Tanto giustifica la sottrazione ai principi comunitari di libertà di circolazione e stabilimento, ai sensi degli artt. 61 e 62 del T.F.U.E.[40].

Sul piano applicativo, tale previsione (recepita dall’art. 17, lett. d), n. 5, D.Lgs. n. 50/2016), se non vale ad eccettuare tutti gli incarichi defensionali dalla disciplina comparativa, vi sottrae quantomeno tutte le ipotesi in cui vengano contestati l’esercizio – o le relative modalità – di un pubblico potere, ove l’Ente sia chiamato a difendere la legittimità dei propri provvedimenti[41].

 

5.3. Le ricadute costituzionali della pronuncia della C.G.U.E.

In definitiva, dunque, la Corte Europea considera la tutela del mercato come recessiva rispetto al diritto di difesa dell’Amministrazione.

È infatti innegabile che anche le PP.AA. godono del diritto di difesa, costituzionalmente garantito dagli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost.; esso assume anzi una valenza “rinforzata”, in quanto l’attività defensionale coinvolge la legittimità dell’agere amministrativo, a garanzia dei principi di buon andamento e imparzialità ex art. 97 Cost. [42].

Il riconoscimento alla difesa delle P.A., dunque, costituirebbe “una scelta funzionale al rispetto dell’assetto complessivo delineato dalla Costituzione, che assegna alla P.A. la cura e il perseguimento degli interessi pubblici”[43]. Ne consegue che una diversa interpretazione, tesa a “forzare” il dettato normativo comunitario assoggettando il conferimento degli incarichi legali alle procedure di evidenza pubblica, violerebbe le citate disposizioni costituzionali, oltre che lo stesso diritto comunitario, che specificatamente delimita il proprio ambito applicativo.

Sul punto, invero, il Considerando n. 4 della Direttiva n. 2014/24/UE afferma che “il chiarimento relativo alla nozione di appalto rilevante secondo il diritto comunitario in quanto tale non dovrebbe tuttavia ampliare l’ambito di applicazione della presente direttiva”. Le Direttive comunitarie, dunque, non producono l’effetto di ampliare l’ambito applicativo del contratto di appalto ma di far soggiacere l’istituto, i cui contorni applicativi restano immutati, alle previsioni codicistiche. Disciplina che non sembra estensibile né ai contratti di prestazione d’opera intellettuale, fuori dell’ambito applicativo del Codice; né ai contratti esclusi, pur consistenti in appalti ma sottratti all’applicazione del codice per voluntas legis.

Dal contrasto con il diritto unionale discenderebbe, pertanto, l’incostituzionalità delle disposizioni nazionali difformi per violazione degli artt. 11 e 117 Cost., quali norme interposte di costituzionalità[44], nonché, a livello nazionale, con gli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost..

Inoltre, secondo taluni[45], una differente soluzione striderebbe con l’art. 76 Cost., in materia di delega legislativa all’Esecutivo. Si osserva, infatti, che l’art. 1, comma 1, lett. a) della Legge n. 11/2016 ha delegato il Governo al recepimento delle Direttive del 2014, ponendo l’espresso “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle Direttive”. Orbene, un’interpretazione codicistica tesa ad ampliare l’ambito oggettivo dell’evidenza pubblica anche ai contratti eccettuati dalla normazione unionale, si porrebbe in contrasto con il c.d. “divieto di gold plating” e travalicherebbe i dettami della legge delega, in violazione dell’art. 76 Cost.[46].

Infine, la soluzione paventata dalla Corte di Giustizia, lungi dal costituire un mero riferimento esegetico del diritto nazionale, concretizza essa stessa una fonte del diritto immediatamente precettiva: è infatti ormai acclarata l’efficacia immediatamente vincolante erga omnes delle pronunce dei Giudici europei, destinate a prevalere sulla normazione nazionale, ove incompatibile, in ragione del principio di primautè del diritto comunitario[47].