Cons. Stato, Sez. V, 26 agosto 2020 n. 5210
L’esplicitazione degli oneri di sicurezza aziendali, previsti ex art. 95, comma 10 del Codice, nelle “giustificazioni preventive” previste dalla lex specialisdi gara e allegate immediatamente e contestualmente all’offerta, ancorché non indicati all’interno del modulo dell’offerta economica dimostra che l’Operatore economico ha – sostanzialmente – dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata.Si tratta, con ciò, di mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta (posto che gli oneri erano, di fatto, evidenziati, ancorché aliunde), per la quale non si giustifica il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3356 del 2019, proposto da Service Key s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Gentile, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla via Virginio Orsini, 19;
contro
Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
Marconi Group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gabriele Cristinzio, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I, n. 3605/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della difesa e di Marconi Group s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84, commi 5 e 6, d.-l. 17 marzo 2020, n. 18;
Relatore nell'udienza del giorno 7 maggio 2020 il Cons. Giovanni Grasso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
FATTO
1.- Con bando di gara pubblicato il 9 aprile 2018, il Comando Militare della Capitale indiceva una procedura ristretta, suddivisa in nove lotti, per l’affidamento di una “concessione di multiservizi (foresteria, ristorazione, bar, pizzeria, pulizia locali, reception, lisciviatura, animazione, salvataggio, assistenza bagnanti, gestione attrezzature da spiaggia/tempo libero, servizio periodico di derattizzazione, deblattizzazione, disinfestazione) presso le Basi Logistico Addestrativedi Forza Armata”, con importo di € 6.343.431,00 e durata triennale.
Per l’aggiudicazione del lotto n. 2 concorrevano solo due operatori: l’odierna appellante Service Key s.p.a. e la controinteressata Marconi Group s.r.l..
In esito all’esame delle offerte tecniche, Service Key otteneva un punteggio pari a 69,25 su 70, mentre Marconi Group conseguiva 55,40 punti. Entrambi i concorrenti erano dunque ammessi alla successiva fase di valutazione delle offerte economiche (per quanto riguarda Service Key, previo soccorso istruttorio sui giustificativi anticipati), i cui punteggi premiavano ancora una volta l’appellante, che aveva proposto un ribasso del 3,75% (che le avrebbe consentito di ottenere 30 punti), a fronte del ribasso dell'1% proposto dalla Marconi.
Sennonché, in occasione della seduta pubblica del 24 ottobre 2018, l’appellante veniva esclusa della gara in conseguenza della mancata indicazione espressa, nel corpo dell’offerta, degli oneri di sicurezza aziendale, come imposto dall’art. 95, comma 10 d. lgs. n. 50/2016. Vanamente la società rappresentava, sul punto, di aver comunque considerato e separatamente indicato i costi in questione nel corpo delle giustificazioni anticipate, richieste dalla lettera di invito ed affidate alla busta D, che chiedeva, senza esito, di aprire e valutare.
Di conseguenza, la commissione di gara disponeva l’aggiudicazione a favore della controinteressata rimasta in gara.
2.- Avverso l’esclusione, unitamente alla pedissequa aggiudicazione, Service Key proponeva rituale ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio. Questo, con la sentenza qui in epigrafe, lo respingeva, sull’assunto della inderogabilità dell’obbligo di separata indicazione dei costi de quibus nel corpo dell’offerta economica, insuscettibile (alla luce del recente orientamento sposato dalla adunanza plenaria del Consiglio di Stato ed avallato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea) di recupero mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, possibile solo nei casi – non ricorrenti nella specie – di materiale impossibilità (o di seria e grave difficoltà) di indicazione, imputabile alla lex specialis della gara.
3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Service Key s.p.a. contesta la detta statuizione, di cui lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma, con consequenziale annullamento dell’aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato.
Si costituivano in giudizio, per resistere al gravame, il Ministero della Difesa e Marconi Group S.r.l.
All’udienza del 7 maggio 2020, con le modalità di cui all’art. 84, commi 5 e 6 d.-l. 17 marzo 2020, n. 18, la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello è fondato e va accolto.
2.- In via preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità per tardività dell’appello, formulata dalla controinteressata: trattandosi di controversia soggetta la rito speciale c.d. superaccelerato di cui all’art. 120, commi 2-bise 6-bis (ancora applicabili, a dispetto della sopravvenuta abrogazione, in prospettiva intertemporale: cfr. art. 1, comma 23 d.-l. n. 32 del 2019, conv. dalla l. n. 55 del 2019), l’impugnazione avrebbe dovuto essere proposta “entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza”, non trovando applicazione “il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione”; nella specie, la comunicazione della sentenza essendo avvenuta il 18 marzo 2019, il termine sarebbe venuto a scadenza il 17 aprile 2019, palesandosi, con ciò, tradivo l’appello, in quanto notificato solo il successivo 18 aprile.
2.1.- L’eccezione è infondata: la regola di cui all’art. 120, comma 2-bis,
atteso il suo carattere speciale, derogatorio ed eccezionale, è, per consolidato intendimento, di stretta interpretazione (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 9 settembre 2019, n. 6112), di tal che va applicata con esclusivo riguardo alle esclusioni disposte “nella fase di ammissione”. Nel caso di specie, per contro, l’estromissione risulta disposta nella successiva fase di valutazione delle offerte.
3.- Nel merito, osserva il Collegio che, nella controversia in esame, non è in discussione il principio, avallato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni nn. 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019, per cui l'art. 95, comma 10 del d.gs. 50 del 2016 va interpretato nel senso che la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza comporta l'esclusione automatica dalla gara, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604).
Il principio, del resto, ha superato il vaglio di compatibilità con il diritto eurounitario, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE 2 maggio 2019, C-309/18, per cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione per cui è causa, essendo fatto salvo solo il caso (non pertinente nella specie) in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”.
Resta fermo, perciò, che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica, tanto più che qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione.
Nella vicenda qui in esame è, peraltro, incontestato che Service Key non abbia omesso di indicare, già in sede di formalizzazione della propria domanda di partecipazione alla procedura, l’ammontare degli oneri della sicurezza: non ha, tuttavia, specificamente evidenziato tale voce di costo (come di regola) nel corpo della propria offerta economica, ma – in considerazione del fatto che la lex specialis legittimava alla allegazione delle cc. dd. giustificazioni preventive (rilevanti in caso di emergente anomalia della proposta negoziale) – ne ha affidato la specificazione alla busta separata (la busta D) preordinata a fornire, per l’eventualità, i relativi chiarimenti.
Siffattomodus operandi non è stato ritenuto idoneo dalla stazione appaltante (con valutazione condivisa dal primo giudice) sull’assunto che la verifica dell’analisi dei costi sarebbe stata solo successiva all’ammissione dell’offerta e, in ogni caso, meramente ipotetica: di tal che la commissione non sarebbe stata tenuta alla relativa valutazione se non in un fase logicamente e giuridicamente successiva a quella di ammissione delle offerte, non essendo possibile supplire con il soccorso istruttorio alla incompletezza della offerta.
3.1.- Osserva, tuttavia, il Collegio che l’onere in questione non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica – non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta – che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmentetenuto conto dei relativi costi.
Ciò che deve ritenersi preclusa, alla luce dei riassunti principi, è, allora, l’integrazione a posteriori della offerta incompleta, mentre non rileva (non precludendo il raggiungimento dello scopo informativo) la diversa e non illegittima articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo.
Alla luce di tale rilievo, assume importanza la circostanza che le giustificazioni preventive– pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala – fossero state, in conformità alla lex specialis di gara, allegate immediatamentee contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata: con ciò, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata.
Si tratta, con ciò, di mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta (posto che gli oneri erano, di fatto, evidenziati, ancorché aliunde), per la quale non si giustifica il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.
Per l’effetto, prima di disporre l’automatica esclusione, la commissione avrebbe dovuto – assecondando la richiesta vanamente formulata dalla concorrente – procedere alla apertura della busta D e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10 del Codice.
4.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va accolto e – in riforma della sentenza appellata – deve essere parimenti accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione a favore della controinteressata.
Il contratto stipulato nelle more – avuto riguardo alla natura dell’appalto, avente ad oggetto la prestazione di servizi e tale da legittimare il subentro – deve essere dichiarato inefficace, con salvezza delle prestazioni interinalmente eseguite.
Sussistono, avuto riguardo alla peculiarità della controversia, giustificate ragioni per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze del doppio grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie, neisensi di cui in motivazione, il ricorso di primo grado.
Dispone la compensazione delle spese del doppio grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Guida alla lettura
Prima di analizzare la Sentenza proposta, corre l’obbligo ricordare che, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016, “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.
Sul punto, occorre richiamare i principali orientamenti concernenti l’interpretazione dell’indicazione degli oneri di sicurezza e quanto poi statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1 del 24 gennaio 2019.
In particolare, come si evince nella richiamata Sentenza n. 1 del 24 gennaio 2019, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con l’ordinanza di rimessione, aveva osservato che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 18 aprile 2016, avesse dato luogo a due orientamenti concernenti la perdurante, o meno, vigenza -- dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) -- del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 19 del 2016, in base al quale “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. Un primo orientamento interpretativo, sul presupposto per cui il principio enunciato in quella sede fosse limitato alle gare bandite nel vigore del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non avrebbe più potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché la norma avrebbe determinato, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis.
Per la V Sezione, l’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti avrebbe dunque chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali ed avrebbe superato le incertezze interpretative, in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, definite dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015, ritenendo che, con tale escamotage, si finirebbe per consentire “… in pratica ad un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica” (cfr. Sez. V 7 febbraio 2017, n. 815, e nello stesso senso idem 28 febbraio 2018 n. 1228, 12 marzo 2018, n. 1228, 25 settembre 2018, n. 653).
Il secondo orientamento interpretativo ha affermato invece che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (come affermato dalla Sezione III del Cons. Stato nella sentenza 27 aprile 2018, n. 2554).
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dopo aver compiutamente ricostruito l’istituto in esame, ha ritenuto che, “tra le opposte finalità della tutela della concorrenza e della proporzionalità nei riguardi degli offerenti (ed in special modo di quelli stabiliti in altri Stati membri), da un lato, e le esigenze della certezza del diritto, della parità di trattamento e della effettività della tutela economica e sociale del lavoro e della sicurezza dei prestatori, più volte richiamate dal diritto comunitario, dall’altro, debbano essere previlegiate queste ultime esigenze.
L’imporre l’obbligo delle dichiarazione degli oneri nell’offerta peraltro non costituisce affatto un adempimento meramente formale, in quanto la presenza della dichiarazione non preclude la verifica della sua correttezza sostanziale attraverso la richiesta “di spiegazioni”, di cui all’articolo 69 della Dir. 2014/24 (ed all’art.97, comma 5, del d.lgs. n.50/2014), che è tipica della fase successiva all’apertura delle offerte economiche ed ha un profilo eminentemente oggettivo.
In tal caso, non può dunque parlarsi affatto di “soccorso istruttorio”, che come tale afferisce propriamente alla fase dell’ammissione e della verifica dei requisiti e quindi a profili tipicamente soggettivi, in quanto la normativa nazionale, utilizzando la facoltà concessa dalla Direttiva all’art. 56, par. 3 della Dir.2014/24/Ue, all’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2014 e s.m.i., ha delimitato il soccorso istruttorio agli elementi formali “… del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica...”.
L’Adunanza Plenaria chiarisce pertanto come sia importante leggere l’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 in combinato disposto con: l’art. 97, comma 5, lett. c) dello stesso Codice che rimette alla S.A. la decisione di escludere un concorrente qualora, in sede di presentazione dei chiarimenti, gli oneri di sicurezza indicati nell’offerta economica dovessero risultare incongrui rispetto all’entità dei lavori, servizi e forniture per cui vi è gara; l’art. 83, comma 9 del medesimo Codice laddove si prevede la possibilità di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale delle domande attraverso la procedura del soccorso istruttorio.
Su quest’ultimo punto, la giurisprudenza amministrativa, negli anni, si è chiesta se la mancata indicazione degli oneri di sicurezza possa rientrare tra le carenze degli elementi formali o meno. Anche l’Adunanza plenaria n. 19/2016 si è soffermata sulla questione degli oneri di sicurezza– anche se con riferimento al Codice previgente– attribuendo risalto alle criticità che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza all’interno dell’offerta economica avrebbe potuto generare, poiché l’eventuale aggiunta dell’importo riferito agli oneri di sicurezza in una fase successiva – e magari durante la fase del soccorso istruttorio - avrebbe comportato una modifica sostanziale dell’offerta stessa.
Oggi, risulta tuttavia dirimente quanto previsto dal citato art. 80, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, che ammette il soccorso istruttorio solo con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”, che, se letto congiuntamente con l’obbligo espresso dall’art. 95, comma 10 del Codice, renderebbe tangibile il proposito del “soccorso istruttorio” che opera proprio per le c.d. irregolarità essenziali: cioè le inosservanze dichiarative e documentali richieste a pena di esclusione, sul presupposto che “gli oneri di sicurezza” rappresentano un elemento sostanziale e non formale dell’offerta.
Sulla questione, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che: “Il mancato rispetto dell’obbligo della dichiarazione degli oneri per la sicurezza in sede di offerta a pena di esclusione assume un rilievo concreto in quanto:
-- in una gara d’appalto una offerta presuppone la puntuale valutazione del “punto di convenienza” della commessa sul piano finanziario ed organizzativo e, dunque, la stesura di un vero e proprio business plan; comprendente cioè tutti gli oneri diretti, indiretti ed eventuali. Ciò posto, è dunque evidente che la dichiarazione sul rispetto degli oneri per la sicurezza non può diventare un artato “costruito” postumo, di carattere meramente formale, ma deve costituire un “dato oggettivo” che ha il suo presupposto logico, economico e fattuale nel computo economico dei tutti oneri, ivi compresi quelli aziendali per la sicurezza del personale, che sono connessi all’affare;
-- come dimostrano le corrispondenze in materia intercorrenti tra stazioni appaltanti ed imprese che vengono all’attenzione di questo Giudice, la verifica in un momento successivo delle omesse dichiarazioni degli oneri in questione trova spesso le più fantasiose allocazioni postume di valori indeterminati (e/o percentuali generiche) operati con riferimento talvolta alle spese generali, talvolta agli imprevisti, talvolta agli oneri indiretti, talvolta agli utili, ecc..
-- per questo, a prescindere dalla indubbia addebitabilità all’offerente dell’omesso adempimento, si deve ritenere che la mancata dichiarazione costituisce un elemento in grado di far dubitare della serietà ed appropriatezza dell’offerta”.
Chiariti tali aspetti a titolo di premessa, occorre adesso comprendere il fatto sottoposto all’esame del Consiglio di Stato che ha esaminato il ricorso promosso da un Operatore Economico che chiedeva la riforma della sentenza pronunciata dal giudice di primo grado.
In particolare, il T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 3605/2019, interessato nel giudizio di primo grado, aveva pronunciato apposita sentenza, rilevando che l’O.E. non avesse indicato gli oneri di sicurezza aziendali nel corpo dell’offerta economica, ancorché gli stessi fossero stati indicati separatamente nel corpo delle giustificazioni anticipate, richieste dalla lettera di invito.
La premessa sopra riportata risulta interessante se coniugata con la fattispecie posta in esame. L’Adunanza plenaria è stata chiara nel ritenere che gli oneri di sicurezza rappresentano elemento sostanziale e che, pertanto, essi debbano necessariamente essere indicati, pur in mancanza di un silenzio da parte della lex specialis poiché previsto da una norma primaria e cioè dal più volte richiamato art. 95, comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici. Orbene, il principio posto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato non risulta in discussione per la fattispecie in esame, ma occorre muovere dal presupposto che l’O.E. non ha indicato gli oneri per la sicurezza nell’offerta economica, bensì all’interno di un documento separato, quale giustificazione anticipata richiesta dalla lex specialis.
Tuttavia, “siffatto modus operandi – si legge nel corpo della sentenza - non è stato ritenuto idoneo dalla stazione appaltante (con valutazione condivisa dal primo giudice) sull’assunto che la verifica dell’analisi dei costi sarebbe stata solo successiva all’ammissione dell’offerta e, in ogni caso, meramente ipotetica: di tal che la commissione non sarebbe stata tenuta alla relativa valutazione se non in un fase logicamente e giuridicamente successiva a quella di ammissione delle offerte, non essendo possibile supplire con il soccorso istruttorio alla incompletezza della offerta”. Sul punto, il Collegio ha voluto precisare che la formulazione dell’offerta economica ricomprendeva al suo interno – sostanzialmente – i relativi oneri di sicurezza aziendali, poi esplicitati – a parte – nelle giustificazioni anticipate richieste dalla legge di gara.
Pertanto, non si è di fronte ad una violazione di quanto previsto dall’art. 95, comma 10 del Codice.
“Per l’effetto, prima di disporre l’automatica esclusione, la commissione avrebbe dovuto – assecondando la richiesta vanamente formulata dalla concorrente – procedere alla apertura della busta D (che ricomprendeva al suo interno le “giustificazioni anticipate richieste dalla legge di gara) e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10 del Codice”.