Consiglio di Stato, sez. V, 2 aprile 2020, n. 2213
Una difformità risultante in fase di giustificazione dell’offerta è infatti tale da comportare di per sé l’esclusione del concorrente, non solo in quanto espressiva d’una modifica postuma non passibile di successiva sanatoria, ma anche perché gli eventuali interventi di “customizzazione” dovrebbero essi stessi essere dimostrati in dettaglio in sede di giustificativi, così da consentire (anche) un pieno vaglio sulla sostenibilità economica complessiva dell’offerta. Diversamente, potrebbe sempre legittimarsi una variazione dell’offerta (anche rispetto alle prescrizioni tecniche di gara vincolanti per i concorrenti) in sede giustificativa rimettendo a interventi successivi la sua riconduzione a conformità, senza tuttavia fornire alcuna specifica evidenza al riguardo, anche sotto il profilo dei relativi costi ben incidenti sulla sostenibilità globale dell’offerta.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 5854 del 2019, proposto da
Consorzio Integra Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fraccastoro e Alice Volino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giorgio Fraccastoro in Roma, via Piemonte, 39;
contro
Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Baldassarre e Stefano Montemaggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Palaser s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 06250/2019, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Banca d’Italia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Fraccastoro e Montemaggi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando pubblicato sulla Guri il 21 luglio 2017 la Banca d’Italia indiceva procedura di gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle facciate del proprio stabile sito in Roma, via Milano, n. 60/g.
Il Consorzio Integra, classificatosi primo in graduatoria, veniva escluso a seguito delle verifiche eseguite dalla stazione appaltante in sede di valutazione di anomalia dell’offerta.
2. Avverso il provvedimento d’esclusione e gli atti correlati lo stesso Consorzio Integra proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo per il Lazio che, nella resistenza della Banca d’Italia, respingeva l’impugnazione.
3. Ha proposto appello avverso la sentenza il Consorzio Integra formulando un unico articolato motivo di gravame con cui ha dedotto error in iudicando, contraddittorietà della pronuncia oggetto d’appello, travisamento dei fatti, erroneità e carenza della motivazione, ingiustizia grave e manifesta.
4. Resiste all’appello la Banca d’Italia chiedendone il rigetto.
5. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 16 gennaio 2020, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Col primo profilo di doglianza dell’unico motivo il Consorzio Integra impugna la sentenza nella parte in cui ha respinto le censure espresse in relazione al giudizio d’anomalia condotto dall’amministrazione, illegittimamente fondato su valutazioni inerenti profili di inadeguatezza tecnica anziché - com’è proprio della verifica di anomalia - di sostenibilità economica.
1.1. La doglianza non è condivisibile.
1.1.1. Emerge dal provvedimento espulsivo del 23 novembre 2018 come l’odierna appellante sia stata esclusa - oltreché per la ritenuta complessiva inaffidabilità e non serietà dell’offerta, specie alla luce delle sue “continue modifiche” - anche per la “modifica postuma” della stessa, e cioè in ragione della difformità fra quanto indicato dal Consorzio Integra a mezzo dei giustificativi presentati in sede di verifica di anomalia e quanto dallo stesso Consorzio originariamente offerto in fase di gara; inoltre, la stazione appaltante ha riscontrato una difformità fra gli stessi giustificativi prodotti dall’impresa in fase di verifica d’anomalia e le previsioni tecniche contenute nei documenti di gara, non modificate in parte qua da parte del Consorzio (cfr. in proposito, sui vincoli derivanti dal capitolato, il disciplinare di gara, spec. sub par. 1.1).
In tale contesto, la variazione postuma dell’offerta comporta di per sé, secondo la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la necessaria esclusione del concorrente, senza che sia necessario svolgere in tal caso ulteriori verifiche in ordine ai profili di sostenibilità economica dell’offerta, come in effetti ritenuto in specie dalla stazione appaltante (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565; 17 settembre 2018, n. 5419; v. anche Id., 8 gennaio 2019, n. 171).
Lo stesso vale per le sopraggiunte difformità tecniche risultanti (non già dall’offerta, bensì) dai giustificativi, che pure inverano peraltro una modifica rispetto al contenuto complessivo dell’offerta, come in parte qua sottoposto e allineato alle previsioni di gara (cfr. al riguardo anche infra, sub § 2.1.1).
Per tali ragioni, salvo lo scrutinio nel merito in ordine alla fondatezza delle contestazioni di difformità e modifica dell’offerta espresse dall’amministrazione, non è condivisibile la censura incentrata sull’illegittimità dell’esclusione in quanto non motivata - in sede di vaglio di anomalia - su un giudizio d’insostenibilità economica: una siffatta motivazione non è infatti necessaria allorché vengano rilevate (inammissibili) modifiche all’offerta attraverso i giustificativi, difformi a loro volta anche dalle (vincolanti) previsioni tecniche di gara.
2. Sotto altro profilo del medesimo motivo di gravame, il Consorzio Integra si duole del rigetto della doglianza con cui aveva censurato in primo grado le contestazioni rivoltegli in ordine alla sussistenza di modifiche postume apportate all’offerta tecnica in sede di giustificativi, così come aveva variamente criticato l’addebito in ordine all’esistenza d’una qualche difformità rispetto ai documenti di gara, idoneo a determinare anche una (inammissibile) nuova valutazione dell’offerta.
2.1. Neanche tali doglianze sono condivisibili.
2.1.1. In termini generali va confermata al riguardo la netta distinzione funzionale fra la verifica di anomalia - volta ad accertare la sostenibilità dell’offerta, e dunque la sua serietà - e la valutazione dell’offerta, nonché la (successiva) verifica dell’esatto adempimento da parte dell’affidatario, segmenti del rapporto fra l’impresa e l’amministrazione del tutto diversi fra loro e aventi ben distinte finalità.
Ciò nondimeno, come già posto in risalto, allorché in sede di giustificativi emerga una variazione del contenuto dell’offerta formulata in sede di gara, ciò implica di per sé la necessaria esclusione del concorrente: in tal caso non ha infatti luogo una (inammissibile) rivalutazione dell’offerta, bensì la presa d’atto della difformità - rispetto a detta offerta - di quanto indicato dall’impresa attraverso i giustificativi finali. Sono questi ultimi a determinare dunque le variazioni e difformità censurate, e a rendere necessaria l’esclusione del concorrente, senza che sia perciò ravvisabile un qualche riesame dell’originaria offerta da parte della stazione appaltante.
Il che vale anche in relazione alle difformità tecniche riscontrate rispetto alle previsioni di gara: esse riguardano non già il contenuto dell’offerta originaria, a suo tempo apprezzata dalla commissione e giammai rivalutata in sede di verifica d’anomalia, bensì i giustificativi presentati dall’aggiudicataria in detto frangente, i cui profili di contrarietà alle previsioni tecniche della lex specialis possono essere ivi ben considerati non solo in quanto tali - trattandosi di deviazioni dal progetto emergenti ex novo dai giustificativi - bensì perché inverano essi stessi una modifica dell’offerta originaria, nella parte in cui essa non prevedeva variazioni rispetto al (vincolante) progetto messo a base di gara allineandosi allo stesso.
Proprio in tali termini si pone in parte qua il provvedimento d’esclusione impugnato, il quale dà conto di come i “giustificativi prodotti” siano da ritenere inammissibili, “non soddisfacendo alcuni requisiti e prescrizioni tecniche di progetto”; allo stesso modo “le prestazioni migliorative contenute nell’offerta tecnica presentata dal Consorzio non risultano confermate da quanto poi accertato in sede di verifica di congruità”: di qui la rilevazione dei profili - di per sé ben meritevoli di trattamento escludente - di variazione contenutistica dell’offerta e sua sopravvenuta difformità tecnica rispetto alle previsioni di gara.
2.1.2. In tale contesto, la circostanza che la lex specialis non fornisse dettagliate indicazioni in ordine alle strutture e caratteristiche dei materiali e dei componenti aggiuntivi valutati con l’attribuzione di punteggi premiali non assume di per sé rilievo ai fini della specifica contestazione mossa all’appellante in relazione all’intervenuta modifica del contenuto dell’offerta in sede di sua giustificazione: detta contestazione si pone infatti su un diverso piano, concernente il rapporto non già fra il progetto di base e le variazioni apportate dall’impresa con la propria offerta (nei limiti in cui ammesso dalla lex specialis), bensì fra il contenuto della stessa offerta presentata e i successivi giustificativi forniti dall’aggiudicatario.
A tal riguardo, già all’esito dei primi giustificativi formulati dall’appellante la stazione appaltante aveva rilevato alcune difformità rispetto ai contenuti dell’offerta e alle previsioni tecniche di gara, e perciò aveva proseguito con il necessario approfondimento istruttorio (cfr. la richiesta di chiarimenti dell’amministrazione del 19 giugno 2018, modulata sulle prime giustificazioni all’anomalia fornite dall’aggiudicatario, aventi peraltro contenuti in parte diversi dai giustificativi successivi).
Dagli sviluppi seguenti emergevano le difformità rispetto all’offerta originaria e alle previsioni tecniche di gara poste in risalto dalla stazione appaltante - concernenti, in particolare, alcuni componenti dei serramenti e relative caratteristiche - e confluite infine nell’adozione del provvedimento d’esclusione.
2.1.3. In relazione alle contestazioni così formulate dall’amministrazione, occorre premettere che, quanto alla realizzazione dei serramenti, nel corso dell’audizione del 28 giugno 2018 svolta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, il fornitore del Consorzio Integra (i.e., la E. s.r.l.) espressamente s’impegnava a procurare una dichiarazione del fornitore dei profili (c.d. “sistemista”) in ordine alla fattibilità tecnica di questi ultimi; lo stesso responsabile del procedimento chiedeva in tale frangente una “dichiarazione di un produttore ‘sistemista’ dei profili dei serramenti che attest[asse] la disponibilità a realizzare componenti conformi a quelli di offerta e nella quale [fossero] anche indicati i tempi di realizzazione e approvvigionamento degli stessi a partire da un determinato ordine” (nello stesso senso, cfr. altresì la richiesta d’integrazioni dei giustificativi datata 5 luglio 2018).
Nella comunicazione del 13 luglio 2018 integrativa dei giustificativi, il Consorzio Integra espressamente affermava al riguardo che il sistemista individuato era la M. s.r.l. unipersonale; in tal modo superava la precedente designazione della S.S. s.p.a., la quale aveva posto “degli alert sui tempi di customizzazione del sistema che [avrebbero potuto] influire sulle tempistiche d’esecuzione dell’appalto”.
Alla luce di ciò, occorre dunque far riferimento alla documentazione e alle specifiche tecniche dei prodotti forniti dalla M. s.r.l. per poter apprezzare gli eventuali scostamenti e difformità rispetto alle complessive previsioni dell’offerta del Consorzio Integra, e il che è quanto in effetti avvenuto con le contestazioni formulate dall’amministrazione nel provvedimento d’esclusione (e corrispondenti precisazioni di cui alla relazione di dettaglio allo stesso allegata), che prendono in esame in ultima analisi proprio le caratteristiche dei suddetti prodotti.
2.1.4. Va peraltro precisato a tal riguardo che, così come eccepito dall’amministrazione, sono inammissibili i nuovi documenti prodotti in appello dal Consorzio Integra in violazione del divieto di cui all’art. 104, comma 2, Cod. proc. amm., trattandosi di documenti preesistenti (cfr. i documenti P e Q, comunque irrilevanti perché correlati a una distinta inammissibile doglianza, su cui cfr. infra, sub § 3), o che comunque l’appellante - proprio in relazione ai profili di censura qui in esame - ben avrebbe potuto acquisire in precedenza, in quanto consistenti in test sui prodotti o relazioni eseguite dallo stesso proprio sistemista (v., in particolare, i documenti C, D ed N; in giurisprudenza, cfr. al riguardo Cons. Stato, IV, 17 luglio 2018, n. 4347; 26 aprile 2018, n. 2506; III, 27 giugno 2017, n. 3142 in relazione all’analoga ipotesi della produzione in appello di perizia tecnica, da considerare inammissibile “trattandosi di documentazione che dalla parte avrebbe ben potuto essere acquisita e prodotta già nel primo grado di giudizio”).
In aggiunta, vale rilevare come tali documenti, nella parte in cui vogliono offrire dati e indicazioni diverse od aggiuntive rispetto a quelle fornite in sede di verifica d’anomalia, risultino non indispensabili ai fini del decidere, appalesandosi anzi irrilevanti, atteso che oggetto del presente giudizio è la legittimità dei provvedimenti adottati e delle valutazioni espresse dall’amministrazione nel contesto della suddetta procedura di verifica, sulla base dei giustificativi in tale frangente forniti dall’impresa.
Rispetto a ciò non può rilevare la (diversa) documentazione volta a correggere indicazioni o sopperire a lacune rispetto a quanto prodotto dall’aggiudicataria con i detti giustificativi, atteso che da un lato le valutazioni dell’amministrazione vanno qui sindacate sulla base degli elementi di cui essa disponeva nella dimensione procedimentale nella quale l’azione amministrativa s’è svolta; dall’altro sarebbe altrimenti sempre consentito incidere ex post sul giudizio espresso dalla stazione appaltante, attraverso il deposito in giudizio di documenti ben diversi da quelli sottoposti all’amministrazione, così demandando di fatto (inammissibilmente) alla sede giudiziale una verifica di natura squisitamente amministrativa da compiersi nel procedimento amministrativo, in contraddittorio fra l’impresa concorrente e l’amministrazione appaltante.
Di qui l’inammissibilità della suddetta documentazione (cfr. invece infra, sub § 3, per gli altri documenti contestati dalla Banca d’Italia, sub lett. E-M).
2.2. In relazione alle singole contestazioni che l’amministrazione rivolge al Consorzio Integra, le doglianze che quest’ultimo propone risultano non condivisibili per le ragioni di seguito indicate.
2.2.1. È stato contestato dall’amministrazione, con un primo rilievo, che i profili dei serramenti proposti (i.e. “M. 65 TT”) presenterebbero un valore di tenuta all’acqua corrispondente alla classe 8A, secondo classificazione UNI EN 12208, inferiore alla classe 9A prevista nel progetto esecutivo a base di gara.
In senso inverso l’appellante sostiene che le caratteristiche tecniche del profilo sarebbero rimaste in realtà intatte rispetto a quanto previsto nel progetto, a fronte dell’opera di adattamento (c.d. “customizzazione”) che il Consorzio avrebbe assicurato in fase esecutiva.
La doglianza è infondata.
Come pacifico fra le parti, il progetto esecutivo di cui al capitolato speciale indicava al riguardo una classe di resistenza all’acqua del profilo coincidente con la “9A” (riportata peraltro anche nella documentazione d’offerta predefinita dalla stazione appaltante) e rispetto a ciò il Consorzio non prevedeva alcuna specifica variazione; per converso, risulta dalle certificazioni tecniche fornite in sede di giustificazione dell’anomalia, allegate dal sistemista designato, che il profilo offerto presentava una tenuta all’acqua, secondo nomenclatura UNI EN 12208, di classe “8A” (cfr. la documentazione sub giustificazioni del 13 luglio 2018, non potendo tenersi conto, al riguardo, degli inammissibili documenti prodotti in appello dal Consorzio, su cui cfr. retro, sub § 2.1.4).
In tale contesto, a fronte della chiara difformità riscontrata, non vale qui richiamare gli adattamenti e le personalizzazioni che sarebbero state apportate dall’aggiudicatario in fase esecutiva sul prodotto “standardizzato”.
Il richiamo a tali “personalizzazioni” o attività di “customizzazione” rimesse alla fase esecutiva - invocate dall’appellante in relazione a tutte le contestazioni formulate dall’amministrazione e, per alcune di esse, già attraverso i chiarimenti resi in fase di verifica d’anomalia - si appalesa infondato: non è possibile infatti deferire a un momento successivo il superamento delle difformità emerse fra i giustificativi (che hanno proprio il fine di dimostrare l’attendibilità dell’offerta) e il contenuto di quest’ultima, anche in relazione alle previsioni del progetto a base di gara. Una difformità risultante in fase di giustificazione dell’offerta è infatti tale da comportare di per sé l’esclusione del concorrente, non solo in quanto espressiva d’una modifica postuma non passibile di successiva sanatoria, ma anche perché gli eventuali interventi di “customizzazione” dovrebbero essi stessi essere dimostrati in dettaglio in sede di giustificativi, così da consentire (anche) un pieno vaglio sulla sostenibilità economica complessiva dell’offerta.
Diversamente, potrebbe sempre legittimarsi una variazione dell’offerta (anche rispetto alle prescrizioni tecniche di gara vincolanti per i concorrenti) in sede giustificativa rimettendo a interventi successivi la sua riconduzione a conformità, senza tuttavia fornire alcuna specifica evidenza al riguardo, anche sotto il profilo dei relativi costi ben incidenti sulla sostenibilità globale dell’offerta.
Per tali ragioni la doglianza si rivela infondata.
2.2.2. Analoghe considerazioni valgono per la contestazione che la stazione appaltante formula in relazione alla larghezza del profilo del serramento, di 73 mm anziché di 72 mm come espressamente indicato in offerta ed apprezzato anche dalla commissione in sede di valutazione, trattandosi in specie di un componente passibile di modifiche rispetto al progetto di base, ricollegate dalla lex specialis all’attribuzione d’un punteggio premiale (cfr., in proposito, il verbale della seduta della commissione del 13 marzo 2018, elemento sub B.2)
Anche rispetto a tale elemento l’appellante sottolinea come le difformità sarebbero state superate grazie alla personalizzazione da attuare in fase esecutiva, apportando i necessari adattamenti rispetto alle previsioni “di catalogo” (cfr. le indicazioni contenute nei giustificativi del 13 luglio 2018, come ribadite nel ricorso in appello, le quali peraltro, nel soffermarsi incidentalmente sul prodotto fornito dal sistemista precedentemente designato, parimenti segnalavano soluzioni ricollegate a ipotetiche fasi successive in relazione alle difformità affermate rispetto allo “spessore della lamiera di profilatura”).
Come già chiarito in termini generali, non è infatti possibile superare le difformità rispetto all’offerta rimandando in sede di giustificativi (e tanto meno in sede giudiziale) a successive modifiche o personalizzazioni da effettuare in fase esecutiva.
Né vale richiamare in senso inverso le previsioni della lex specialis che consentivano alcune personalizzazioni dei prodotti attraverso miglioramenti e variazioni rispetto ai parametri tecnici minimi indicati nella documentazione di gara (cfr., in particolare, la sezione sub B) della scheda d’offerta, relativa a “materiali e componenti migliorative” - fra cui quella in esame - e le corrispondenti previsioni del disciplinare di gara): ciò che viene qui in rilievo non è infatti la miglioria apportata rispetto al progetto di base, bensì la (distinta) difformità tra quanto originariamente offerto dal concorrente, anche in termini di miglioria (e specificamente apprezzato dalla commissione) e quanto infine dallo stesso indicato in sede di giustificazione dell’anomalia.
Di qui l’infondatezza della doglianza.
2.2.3. Il che vale anche per la rilevata difformità in ordine alla trasmittanza degli infissi, su cui la stazione appaltante contestava che il calcolo esposto in relazione agli elementi “F1” e “F1A” fosse errato in quanto “conteggia[va] anche il contributo della parte opaca sotto finestra”; dal calcolo ricorretto sarebbe risultata invece una difformità in pejus rispetto al valore offerto dall’appellante in sede di gara ed espressamente apprezzato dalla commissione, rientrando anche tale elemento fra le migliorie apportabili al progetto di base e soggette a valutazione premiale da parte dell’amministrazione.
In proposito il Consorzio Integra non contesta specificamente e in modo argomentato, con le doglianze formulate nell’appello, la ricostruzione tecnico-fattuale dell’amministrazione, rimandando nuovamente la soluzione del rilievo sollevato all’opera di adattamento che sarebbe stata eseguita attraverso apposita “customizzazione” in fase esecutiva: ciò che - per quanto già chiarito - non vale di per sé a superare i profili di difformità riscontrata, peraltro ancora una volta in relazione a un elemento specificamente valutato dalla commissione nell’attribuzione del punteggio premiale (cfr. verbale del 13 marzo 2018, elemento sub B.5).
Di qui l’infondatezza anche di tale doglianza.
2.2.4. A conclusioni non dissimili si perviene anche per elementi la cui adeguatezza e conformità con quanto offerto non risulta sufficientemente dimostrata in sede di giustificativi, e su cui il Consorzio ancora una volta rimanda a successive attività di “customizzazione” o interventi (indimostrati e non dettagliati) da effettuare in fase esecutiva.
È quanto accade, in particolare, per la trasmittanza termica dei serramenti “F4” ed “F4A”, su cui l’amministrazione contesta l’aleatorietà del giustificativo fornito a conferma dei dati esposti in offerta, giustificativo che rimandava genericamente a un vetro “più performante che il Consorzio si impegna[va] a fornire” senza produrre adeguata evidenza del dato e delle sue giustificazioni (anche rispetto a tale elemento risulta peraltro una specifica attribuzione di punteggio premiale da parte della commissione, sub punto B.6 del verbale del 13 marzo 2018, rientrando esso fra le migliorie di progetto ammesse ai sensi del disciplinare di gara).
Anche in questo caso, il mero richiamo a (ipotetici e non dettagliati) interventi rimessi alla fase esecutiva non vale a superare le contestazioni di possibile difformità o inadeguata dimostrazione della conformità sollevate dall’amministrazione, atteso che non può attraverso detti richiami sopperirsi a carenze giustificative - anche in relazione alla piena conformità dei componenti rispetto a quanto offerto - emerse in fase di verifica d’anomalia.
Il che vale anche - si rileva per completezza - per l’isolamento acustico degli infissi, rispetto a cui l’appellante replica in appello alla contestazione di mancata dimostrazione del valore indicato dal Consorzio rimandando nuovamente all’opera di customizzazione che sarebbe stata assicurata in fase esecutiva.
2.3. Per tali ragioni, tutti i suindicati profili di doglianza si rivelano infondati.
Risulta infatti confermata, dall’esame degli atti, la contestata difformità dei giustificativi forniti rispetto a quanto offerto dall’appellante attraverso le specifiche modifiche migliorative apportate (rimesse anche a separata valutazione ai fini dell’attribuzione d’un punteggio premiale), nonché rispetto al (vincolante) progetto posto a base di gara cui l’appellante era allineata nella parte non modificata.
Il che vale a superare anche le doglianze che riguardano le modalità d’esecuzione della verifica d’anomalia, la quale si sarebbe appuntata su singoli elementi anziché sulla sostenibilità complessiva dell’offerta, risultando altresì viziata per difetto d’istruttoria.
Sotto quest’ultimo profilo, è sufficiente richiamare in senso contrario la fitta interlocuzione intervenuta fra l’amministrazione e l’aggiudicataria, sviluppatasi attraverso tre richieste di giustificativi e susseguenti risposte fornite dall’impresa - corrispondenti ad altrettante occasioni per poter fornire i chiarimenti richiesti - oltreché un’audizione a tal fine appositamente svoltasi.
Sul resto, vale ribadire come sia sufficiente a determinare l’esclusione dell’aggiudicatario - a prescindere dal susseguirsi di giustificativi diversi forniti dal Consorzio Integra e dalla variazione del sistemista designato, intervenuta nel corso della verifica dell’anomalia - la rilevata variazione in detto frangente dei contenuti dell’offerta originaria, così come modulata e conformata sulla base della lex specialis (e apportandovi alcune specifiche migliorie), e specularmente valutata dall’amministrazione.
Le doglianze formulate dall’appellante in relazione a siffatte contestazioni si appalesano dunque non condivisibili e vanno respinte.
3. È infine inammissibile, così come eccepito dall’amministrazione, la censura con cui il Consorzio Integra si duole, nella memoria difensiva, della (presunta) disparità di trattamento subita rispetto alla seconda classificata Palaser s.r.l., nuova aggiudicataria a seguito del provvedimento d’esclusione, risolvendosi in realtà detta censura in una nuova ragione di doglianza proposta solo con memoria anziché con motivi aggiunti propri ex art. 104, comma 3, Cod. proc. amm., ciò che risulta assorbente ai fini della relativa inammissibilità.
In proposito, benché il Consorzio abbia acquisito i documenti da cui risulterebbe la siffatta disparità di trattamento solo a seguito d’accesso, acconsentito - com’è pacifico fra le parti - l’8 ottobre 2019, ciò nondimeno l’appellante ha mancato di proporre appositi motivi aggiunti per far valere la propria nuova ragione di censura: per questo, nonostante i correlati documenti (sub lett. E-M) non siano in sé inammissibili in quanto acquisiti dopo la notifica dell’appello, essi risultano comunque irrilevanti giacché relativi a una doglianza inammissibile in quanto formulata con memoria anziché con motivi aggiunti notificati alle altre parti.
4. In conclusione l’appello si rivela infondato e va respinto, pur con le precisazioni e integrazioni motivazionali che precedono.
Stante il rigetto dell’appello nei termini che precedono, non assumono di per sé rilievo le questioni dibattute fra le parti in ordine alla riproposizione o meno, da parte dell’appellante, delle domande risarcitorie e di subentro, di per sé travolte dal rigetto di quelle di natura caducatoria.
4.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo in favore dell’amministrazione costituita.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di € 6.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’appellata costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Guida alla lettura
La V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza in oggetto, ha statuito che nell’ipotesi in cui, nella fase del sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta in sede di giustificativi emerga una modifica del contenuto dell’offerta, il concorrente, in virtù di ciò, deve necessariamente essere escluso dalla procedura di gara. Dunque, la necessaria esclusione vale anche nelle ipotesi di modifiche postume apportate mediante giustificativi all’offerta tecnica rispetto alle previsioni del progetto presentato a base di gara.
Lo strumento della verifica dell’anomalia dell’offerta è disciplinato dall’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016.
Tale istituto, si configura come un sub-procedimento collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto mediante il quale la stazione appaltante verifica la serietà ed attendibilità delle offerte formulate dai partecipanti ad una gara pubblica.
La ratio posta a fondamento dell’istituto è quella di tutela dei principi di concorrenza e di leale collaborazione tra i partecipanti, principi che potrebbero essere falsati in presenza di offerte ingiustificatamente troppo basse.
La verifica di anomalia fa fronte alla necessaria esigenza di una valutazione in merito all’ “affidabilità dell’offerta”, poiché, come osservato nella prassi, aggiudicazioni a prezzi irragionevolmente bassi possono essere sinonimo di cattiva qualità della prestazione oltre che di successive ipotesi di variante in grado di determinare una lievitazione dei costi.
A questo fine, l’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016, recentemente novellato dal D.L. n. 32/2019 (c.d. decreto sblocca cantieri) prevede un sub-procedimento articolato in quattro fasi: a) individuazione delle offerte sospette di anomalia; b) richiesta di giustificazioni al concorrente della quale si sospetta dell’anomalia dell’offerta; c) presentazione di chiarimenti; d) valutazione delle giustificazioni.
Il contraddittorio, tra l’operatore economico e la stazione appaltante, è il fulcro della disciplina e costituisce un momento fondamentale ed ineliminabile della verifica. Infatti, le disposizioni che stabiliscono il contraddittorio hanno il principale scopo di tutelare il concorrente contro il pericolo di perdere l’aggiudicazione a causa di una supposta anomalia. Infatti, la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, ribadendo la necessaria tutela del principio di libera concorrenza, ha affermato che “Tali disposizioni hanno lo scopo di tutelare la concorrenza e dunque evitare che gli enti appaltanti possano eluderla eliminando le offerte migliori sotto il pretesto dell’anomalia” (Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487).
Nel caso di specie, l’impresa ricorrente in appello, già soccombente dinnanzi al TAR, risultava classificata prima in graduatoria e poi esclusa a seguito delle verifiche eseguite dalla stazione appaltante in sede di valutazione di anomalia dell’offerta.
La ricorrente, nel ricorso d’appello, sosteneva che il giudizio d’anomalia operato dalla stazione appaltante fosse fondato su valutazioni inerenti profili di inadeguatezza tecnica anziché – com’è proprio della verifica di anomalia – di sostenibilità economica.
Tuttavia, il Consiglio di Stato, respingendo l’appello dell’operatore economico, ha affermato come l’appellante sia stata esclusa non solo per la complessiva inaffidabilità e non serietà dell’offerta, ma anche alla luce delle continue modifiche dell’offerta e per la sua “modifica postuma” in sede di giustificazione dell’offerta, cioè in ragione della difformità tra quanto dichiarato dall’operatore a mezzo di giustificativi presentati in sede di verifica di anomalia e quanto originariamente offerto in sede di gara.
Il collegio, conformemente ad una consolidata opinione giurisprudenziale in materia di immodificabilità dell’offerta in sede di giustificativi (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020; Cons. Stato, 28 febbraio 2020, n. 1449; Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113) ha affermato che “una difformità risultante in fase di giustificazione dell’offerta è infatti tale da comportare di per sé l’esclusione del concorrente, non solo in quanto espressiva d’una modifica postuma non passibile di successiva sanatoria, ma anche perché gli eventuali interventi di “customizzazione” dovrebbero essi stessi essere dimostrati in dettaglio in sede di giustificativi, così da consentire (anche) un pieno vaglio sulla sostenibilità economica complessiva dell’offerta”.
Il richiamo ad attività di “customizzazione” rimesse alla fase esecutiva e difformi al progetto originario, non può essere legittimato. Non è possibile deferire ad un momento successivo il superamento di difformità emerse fra i giustificativi e il contenuto dell’offerta a base di gara, poiché non ne consentirebbe una valutazione della stazione appaltante in merito alla sostenibilità economica.
Diversa è l’ipotesi, confermata dal collegio, che consentirebbe al concorrente, per il tramite dei chiarimenti, la facoltà di modificare le singole voci, compensare sottostime e sovrastime e presentare giustificazioni sopravvenute, limitatamente, però, al dato che l’offerta non venga modificata nel suo contenuto essenziale e che la stessa risulti nel suo complesso affidabile.
In conclusione, i giudici di Palazzo Spada nella sentenza in oggetto, hanno sancito il principio dell’immodificabilità dell’offerta in sede di verifica di anomalia, salvo le ipotesi sopra richiamate, affermando che la variazione postuma dell’offerta comporta di per sé, secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2019, n. 1565), la necessaria esclusione del concorrente, senza che sia necessario continuare a svolgere ulteriori verifiche in ordine alla sostenibilità economica dell’offerta.