L'obbligo di piena corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, a loro volta coerenti con le quote di esecuzione della prestazione, e requisito di partecipazione posseduto, è riferito ai soli appalti aventi ad oggetto lavori.
Ne deriva che per gli appalti aventi ad oggetto servizi e forniture resta confermato l'orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale dopo la sentenza dell'Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.
Rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti.
Siffatto orientamento è stato confermato anche in seguito alla pronuncia dell'Adunanza plenaria n. 6 del 2019.
Per essere l'appalto oggetto del presente giudizio un appalto di servizi, è necessario, dunque, l'esame delle clausole contenute nel disciplinare di gara.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 982 del 2018, proposto da
Recuperi Industriali s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Raponi, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, corso G. Matteotti, 208;
contro
Pa. Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Carmelo Barreca, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via V. Giuffrida, 37;
nei confronti
Acqualatina s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Zaza D'Aulisio e Tiziana Ferrantini, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Francesco Cardarelli in Roma, via G.P. Da Palestrina, 47;
An. De Ce., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00532/2017, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Pa. Servizi s.r.l. e
di Acqualatina s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Raponi, Barreca, e Quatrale in dichiarata delega di Zaza D'Aulisio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
1. Con avviso di gara pubblicato in Gazzetta ufficiale il 10 giugno 2016 Acqualatina s.p.a., gestore del servizio idrico integrato dell'ATO n. 4 Lazio meridionale - Latina, indiceva una procedura aperta per l'affidamento del servizio di movimentazione, ritiro, carico, trasporto e smaltimento fanghi biologici di depurazione e rifiuti palabili prodotti dagli impianti in esercizio presso le strutture del S.I.I. - servizio idrico integrato dell'ATO 4.
2. La procedura era conclusa dall'aggiudicazione provvisoria alla Pa. servizi s.r.l. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.t.i. costituito con Progest s.p.a. in qualità di mandante; all'aggiudicataria veniva richiesto di produrre documentazione idonea a comprovare i requisiti dichiarati in sede di presentazione dell'offerta.
3. Nel tempo necessario alla raccolta della documentazione richiesta, due soci della Paratore s.p.a., società controllante della Pa. servizi s.r.l. con una quota del 75%, venivano tratti in arresto e il GIP del Tribunale di Catania, su richiesta dei p.m. titolari dell'inchiesta, disponeva il sequestro delle quote di partecipazione nella titolarità della Paratore s.p.a., vale a dire proprio quelle relative alla Pa. servizi s.r.l., con contestuale nomina dell'avv. Francesco Carpinato quale custode giudiziario; questi, a seguito delle dimissione dell'amministratore delegato, ottenuta l'autorizzazione del GIP, assumeva il ruolo di amministratore giudiziario della Pa. servizi s.r.l.
4. Le predette vicende erano riportate dalla Progest s.p.a. alla stazione appaltante con nota del 22 marzo 2017, cui seguiva la comunicazione della sua volontà di recedere dal R.t.i. con Pa. servizi s.r.l.
5. Con nota 7 aprile 2017 Acqualatina s.p.a. comunicava alla Pa. servizi s.r.l. l'avvio del procedimento finalizzato a dichiarare la decadenza/revoca dall'aggiudicazione disposta in suo favore; in motivazione la stazione appaltante spiegava che le vicende penali apprese, in quanto relative a traffico illecito di rifiuti, erano idonee a configurare la causa di esclusione dalla procedura ai sensi dell'art. 80, comma 3, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e, comunque, in grado di pregiudicare il necessario vincolo fiduciario tra committente e appaltatore. Era dato tempo all'aggiudicataria di fornire osservazioni e relativa documentazione. Nel medesimo provvedimento veniva richiesto, altresì, alla Pa. servizi s.r.l. di specificare se, nonostante il recesso della Progest s.r.l., fosse in possesso dei requisiti di qualificazione sufficienti all'esecuzione dell'interno appalto.
5.1. Il termine per la presentazione delle osservazioni decorreva senza che nulla pervenisse alla stazione appaltante, benché la Pa. servizi s.r.l. in una serie di comunicazioni successive precisava di aver reso i chiarimenti richiesti, nonché elaborato osservazioni alla decisione di annullare l'aggiudicazione ma che, per un malfunzionamento della posta elettronica certificata, nulla era pervenuto ad Acqualatina s.p.a.
5.2. Con nota 19 aprile 2017 Acqualatina s.p.a. disponeva l'esclusione del R.t.i. tra le società Pa. servizi s.r.l. e la Progest s.p.a. dalla procedura di gara con conseguente revoca dell'aggiudicazione del lotto 1 per le seguenti ragioni: - mancato possesso e mancata dimostrazione del requisito del fatturato di cui al disciplinare di gara interamente in capo alla Pa. servizi s.r.l. a seguito del recesso di Progest s.p.a; - mancato adempimento alla richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante e conseguente violazione dell'art. 16, comma 10, del disciplinare di gara.
6. Le vicende successive al provvedimento di esclusione erano le seguenti: - Progest s.p.a., con nota del 20 aprile 2017, dichiarava di rivedere la propria volontà di recedere dall'A.t.i. e, dunque, era disponibile alla prosecuzione dell'appalto; - Acqualatina s.p.a., con nota 2 maggio 2017, sollecitata dal difensore del R.t.i. Pa. servizi s.r.l., confermava il provvedimento di esclusione aggiungendo, ai motivi già indicati nel provvedimento confermato, la constatazione che nell'ambito del raggruppamento, Progest s.p.a., pur essendo la mandante con una quota di partecipazione al raggruppamento del 49%, presentava un requisito di fatturato maggiore rispetto a quello della Pa. servizi s.r.l. in contrasto con la normativa di settore e con il disciplinare di gara per i quali la mandataria deve essere in possesso dei requisiti in misura maggioritaria.
7. Infine, con nota 8 maggio 2017 Acqualatina s.p.a. comunicava l'aggiudicazione alla Recuperi industriali s.r.l. per avvenuto scorrimento della graduatoria in seguito all'esclusione della prima graduata.
8. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, Pa. servizi s.r.l. impugnava il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara e contestuale revoca dell'aggiudicazione intervenuta, nonché il provvedimento di aggiudicazione a favore della Recuperi industriali s.r.l.; quest'ultimo con motivi aggiunti notificati in corso di causa.
8.1. Nel giudizio si costituivano la stazione appaltante e la Recuperi industriali s.r.l. che concludevano per il rigetto del ricorso.
8.2. Il giudizio era concluso dalla sentenza, sezione prima, 30 ottobre 2017, n. 532, di accoglimento del ricorso e conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e compensazione delle spese di lite.
9. Ha proposto appello Recuperi industriali s.r.l.; nel giudizio si sono costituite Acqualatina s.p.a. e Pa. servizi s.r.l.. Le parti hanno presentato memorie cui sono seguite rituali repliche.
9.1. Con sentenza non definitiva 16 novembre 2018, n. 6465 la Sezione ha respinto tutte le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado riproposte dall'appellante, come pure i motivi di appello diretti a contestare la decisione di merito, salvo l'ultimo motivo (l'undicesimo), per aver ritenuto ivi proposta una questione di diritto sulla quale si registravano orientamenti contrastanti e che, per questa ragione, era stata sottoposta all'Adunanza plenaria da questa Sezione con ordinanza 18 ottobre 2018, n. 5957.
Il giudizio, pertanto, era sospeso fino alla decisione dell'Adunanza plenaria.
10. L'Adunanza plenaria ha pronunciato la sentenza 27 marzo 2019, n. 6 con la quale ha risolto il contrasto giurisprudenziale che le era stato sottoposto e il 30 marzo 2019 Pa. Servizi s.r.l. ha presentato istanza di fissazione dell'udienza pubblica.
Fissata l'udienza Pa. servizi s.r.l. e Acqualatina s.p.a. hanno presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche da parte di Recuperi industriali s.r.l. e della stessa Acqualatina s.p.a..
All'udienza pubblica del 21 novembre 2019 la causa è stata assunta in decisione.
Diritto
1. Come riportato nella sentenza non definitiva 16 novembre 2018, n. 6465 (par. 11 e ss.), con l'ultimo motivo di appello Recuperi industriali s.r.l. lamenta l'accoglimento in primo grado del motivo di ricorso diretto a contestare la ragione di esclusione indicata dalla stazione appaltante nel provvedimento di conferma del 2 maggio 2017.
1.1. Acqualatina s.p.a., infatti, contestava al R.t.i. Pa. servizi la violazione dell'art. 275, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ("Per i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d), e), f), e f-bis), del codice, il bando individua i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria") come pure del disciplinare di gara (per il quale le prestazioni "devono essere coerenti rispetto alla ripartizione dei requisiti") per aver la mandante Progest s.p.a. speso il requisito del fatturato in misura maggioritaria rispetto alla mandataria Pa. servizi s.r.l. (51%), e per la non corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, relative percentuali di esecuzione della prestazione e requisiti di qualificazione spesi (nel caso il fatturato), considerato che la mandante partecipava al raggruppamento con una quota del 49%.
1.2. Il motivo di ricorso era accolto per aver il giudice di primo grado ritenuto che all'interno di un raggruppamento temporaneo di imprese alla mandataria è richiesto "soltanto di assumere impegni di spesa maggioritari rispetto all'impresa mandante", ma ciò "non implica che esse debbano possedere un fatturato, quale requisito di partecipazione, in misura superiore al fatturato della mandante"; inoltre, aggiungeva il giudice, la stazione appaltante non ha svolto indagini "sulle riserve finanziarie della società a verifica dell'adeguatezza dei rispettivi impegni economici nell'esecuzione dell'appalto".
1.3. L'appellante assume che la decisione del primo giudice si ponga in contrasto con l'art. 7, comma 3, del disciplinare di gara per il quale ciascuna impresa facente parte del raggruppamento era tenuta a dichiarare l'entità della prestazione che intendeva eseguire, la quale, poi, doveva essere coerente con i requisiti di partecipazione richiesti dal medesimo disciplinare.
1.4. Successivamente alla sentenza dell'Adunanza plenaria n. 6 del 2019 le parti hanno depositato memorie in cui sono ulteriormente precisate le loro ragioni alla luce dell'intervenuta decisione.
1.4.1. In particolare, Pa. servizi s.r.l. ha evidenziato che l'Adunanza plenaria ha enunciato un principio di diritto - la mancanza del requisito di partecipazione in misura corrispondente alla quota dei lavori cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota dei lavori - valevole solamente per il caso dell'appalto di lavori, poiché, nel caso di appalto di servizi, quale quello oggetto della presente controversia, si deve aver riguardo alle sole prescrizioni contenute nel disciplinare di gara ed, in particolare, occorre accertare se ivi risulti una chiara espressa ed univoca indicazione nel senso della tassativa corrispondenza tra qualificazione posseduta e quota percentuale di servizi assunti con la domanda in caso di partecipazione di raggruppamento temporaneo di imprese.
Secondo l'appellata il disciplinare di gara conteneva prescrizioni contrastanti tra loro, poiché, all'art. 6.3 lett. a), prevedeva, nell'ambito dei requisiti di partecipazione, che "la mandataria capogruppo dovrà possedere il requisito di cui al punto 6.B. 1 (fatturato specifico) in misura almeno pari al 40% (quaranta per cento), mentre la restante percentuale dovrà essere posseduta cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 10% (dieci percento)", così spingendo i concorrenti a fare legittimo affidamento sulla sufficienza del possesso in capo alla mandataria del requisito in misura pari al 40%, salvo, poi, all'art. 7, intitolato "Termini e modalità di presentazione delle offerte", richiedere, al punto 3, lett. f), tra le varie dichiarazioni anche di "indica(re) le parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascun soggetto riunito (le parti delle prestazioni indicate devono essere coerenti rispetto alla ripartizione dei requisiti di cui al precedente art. 6 possedute da ciascun soggetto)".
A parere dell'appellata era, in questo modo, ingenerata confusione e incertezza poiché la stazione appaltante avrebbe dovuto inserire nell'articolo dedicato ai requisiti minimi di partecipazione ogni prescrizione sul rapporto tra requisiti di partecipazione e quote di prestazioni da eseguire; è invocata, pertanto, anche l'applicazione del principio di massima partecipazione nell'interpretazione della lex specialis.
1.4.2. L'appellante Recuperi industriali, nella sua memoria di replica, afferma che:
a) il principio espresso dall'Adunanza plenaria n. 6 del 2016, per essere fondato sull'argomento sistematico secondo cui la non corrispondenza tra requisito di partecipazione e quota di lavori da eseguire costituisce una violazione sostanziale delle regole disciplinanti l'intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare), deve necessariamente trovare applicazione anche nel caso di appalto di servizi, e non solo, dunque, in caso di appalto di lavori;
b) il disciplinare di gara non era in alcun modo ambiguo perché, all'art. 7, la stazione appaltante aveva chiaramente espresso la sua intenzione di voler fare applicazione del principio di corrispondenza tra quote di esecuzione e requisiti di qualificazione, e, d'altra parte, nel precedente art. 6, non aveva previsto, come invece ordinariamente avviene nei casi ove opposto è l'intendimento della stazione appaltante, che i requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnica dovessero essere posseduti cumulativamente dalle imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo (come confermato, peraltro, da altre disposizioni del disciplinare quali i commi 5 e 6 dell'art. 2);
c) l'appellata, pur avendo dichiarato di voler impugnare anche le norme del disciplinare rilevanti, non aveva dedotto né in primo grado né in appello, mediante rituale riproposizione ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., alcuno specifico motivo di diritto avverso il disciplinare stesso, onde l'impugnazione doveva ritenersi inammissibile;
d) le prescrizioni del disciplinare non erano in contrasto con il principio di massima partecipazione poiché l'appellata avrebbe potuto ricorrere all'avvalimento per il raggiungimento del requisito tecnico - economico coerente con la quota di esecuzione alla quale si era impegnata del 51%; esse rispondono, comunque, all'esigenza, del tutto ragionevole, che il soggetto più qualificato in rapporto al complesso delle prestazioni oggetto dell'appalto, sia fornito del requisito di qualificazione coerente (da intendersi come "corrispondente" secondo l'uso che comunemente fa di questo termine la giurisprudenza amministrativa).
1.4.3. Acqualatina condivide nelle memorie depositate il ragionamento svolto dall'appellante e chiede la riforma della sentenza.
2. Il motivo di appello è fondato; la sentenza di primo grado va riformata sul punto.
2.1. La circostanza della partecipazione della Progest s.p.a., mandante del r.t.i. Pa. servizi, per una quota di esecuzione della prestazione non coerente con il requisito di partecipazione speso, è pacifica tra le parti in causa.
La Progest s.p.a., infatti, si è assunta l'impegno ad eseguire una quota di servizi pari al 51%, dichiarando, poi, nel modello 1, Parte IV, punto 3, pag. 12, di possedere un fatturato specifico relativo ai servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento negli ultimi tre esercizi approvati alla data di pubblicazione del bando pari ad € 742.960,25, laddove, per garantire la coerenza percentuale con la quota di esecuzione, sarebbe stato necessario il fatturato pari a € 854.209,40.
Per tale discrepanza la stazione appaltante ha disposto nel provvedimento del 2 maggio 2017 l'esclusione del raggruppamento dalla procedura di gara.
2.2. Il Collegio concorda con l'appellata nel senso che l'Adunanza plenaria nella sentenza 27 marzo 2019, n. 6 abbia riferito l'obbligo di piena corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, a loro volta coerenti con le quote di esecuzione della prestazione, e requisito di partecipazione posseduto, ai soli appalti aventi ad oggetto lavori; e ciò in primo luogo per aver ritenuto decisivo l'argomento letterale tratto dall'art. 92 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ("Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163") il quale, indubbiamente, si riferisce agli appalti di lavori (come emerge dalla rubrica "Soggetti abilitati ad assumere lavori", come pure dal contenuto dell'articolo nel quale il riferimento ai soli "lavori") e utilizzato l'ulteriore argomento sistematico per condividere la ratio a fondamento dell'obbligo imposto.
Ne deriva che per gli appalti aventi ad oggetto servizi (e forniture) resta confermato l'orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale dopo la sentenza dell'Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025; III, 22 maggio 2019 n. 3331; III, 26 febbraio 2019 n. 1327; III, 21 gennaio 2019, n. 487 e n. 488).
Siffatto orientamento è stato confermato anche in seguito alla pronuncia dell'Adunanza plenaria n. 6 del 2019 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805 in cui "Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest'ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all'art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l'odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati").
2.3. Per essere l'appalto oggetto del presente giudizio un appalto di servizi, è necessario, dunque, l'esame delle clausole contenute nel disciplinare di gara. Ritiene il Collegio che, contrariamente a quanto sostenuto dall'appellata, il disciplinare di gara fosse chiaro nel senso di richiedere la necessaria corrispondenza tra quote di esecuzione della prestazione e requisito di partecipazione in capo alla singola impresa componente il raggruppamento temporaneo.
E'chiaro, in tal senso, l'art. 7, comma 3, lett. f) punto iii) del disciplinare di gara laddove prevede che le parti delle prestazioni che ciascuna impresa componente il raggruppamento si impegna ad eseguire, come da prescrizione contenuta nell'art. 48, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, devono essere coerenti rispetto alla ripartizione dei requisiti di partecipazione (previsti dall'art. 6) posseduti da ciascun soggetto riunito.
L'obbligo di "coerenza" rispetto alla "ripartizione dei requisiti" non può lasciare dubbi nel senso che la stazione appaltante abbia inteso imporre la corrispondenza necessaria tra quote di esecuzione e requisiti di partecipazione per ciascuna impresa facente parte del raggruppamento.
La circostanza che tale prescrizione sia contenuta nell'articolo dedicato ai termini e modalità di presentazione dell'offerta (art. 7), anziché in quello riferito ai requisiti di partecipazione (art. 6), non pare, invero, in grado di generare confusione, poiché, anzi, si tratta proprio di una modalità di articolazione dell'offerta.
Infine, tale obbligo imposto dalla stazione appaltante ai raggruppamenti concorrenti non è irragionevole e risponde a quell'esigenza, ben evidenziata nell'Adunanza plenaria nella sentenza più volte citata, di piena affidabilità professionale del potenziale contraente, e, dunque, di cura dell'interesse pubblico, cui sono funzionali i requisiti di partecipazione, rimessa, solo per gli appalti di servizi e forniture, all'apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.
2.4. In conclusione, il r.t.i. Pa. servizi è stato correttamente escluso dalla stazione appaltante per aver violato la prescrizione imposta dal disciplinare di gara di corrispondenza tra quote di esecuzione assunte da ciascuna impresa partecipante al raggruppamento e requisiti di partecipazione (nel caso il fatturato specifico) posseduto.
La sentenza di primo grado, pertanto, che, in accoglimento del motivo di ricorso proposto dal raggruppamento escluso, aveva annullato il provvedimento di esclusione, va riformata.
3. Per costante orientamento giurisprudenziale quando una determinazione amministrativa è fondata su di una pluralità di ragioni (c.d. atto plurimotivato), ciascuna delle quali idonea a supportarla in maniera autonoma, è sufficiente che anche una di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale, perché sia respinta la domanda di annullamento (ex multis, Cons. Stato, sez. II, 31 gennaio 2020, n. 789; VI, 28 gennaio 2020, n. 701; VI, 13 gennaio 2020, n. 324; V, 14 novembre 2019, n. 7833; IV, 30 marzo 2018, n. 2019; V, 14 giugno 2017, n. 2910).
Come riferito nella parte in fatto, l'esclusione del r.t.i. Pa. servizi era fondata su plurimi motivi, taluni indicati nel provvedimento del 19 aprile 2017 altri contenuti in quello del 2 maggio 2017, di conferma del primo ma con ampliamento della motivazione al motivo di esclusione qui esaminato; nel loro insieme i due provvedimenti contengono, dunque, i motivi per i quali il r.t.i. è stato escluso dalla procedura di gara.
Ne segue, in applicazione dell'orientamento in precedenza richiamato, che la reiezione delle censure proposte avverso uno di questi motivi comporta la conferma del provvedimento impugnato.
L'accoglimento dell'ultimo motivo di appello impone, pertanto, che in riforma della sentenza di primo grado, sia respinto il ricorso introduttivo del giudizio e i motivi aggiunti spiegati avverso il provvedimento di aggiudicazione adottato a favore di Recuperi industriali s.r.l.. È, dunque, ripristinata la situazione esistente prima della pronuncia di primo grado.
4. La complessità delle questioni proposte, l'incertezza in ordine alla loro risoluzione, giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. staccata di Latina, 30 ottobre 2017, n. 532, rigetta il ricorso di primo grado di Pa. servizi s.r.l. e i motivi aggiunti proposti in corso di causa.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2019.
GUIDA ALLA LETTURA
La sentenza in commento si segnala in quanto affronta il tema dell’applicazione del principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione, e corrispondenti quote di esecuzione dell’appalto, e requisiti di qualificazione nell’ambito dei raggruppamenti temporanei di imprese.
La vicenda all’esame del giudice amministrativo trae origine dall’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese da una procedura di affidamento di appalto di servizi. In particolare, la stazione appaltante accertava che nell’ambito del raggruppamento temporaneo di imprese le singole partecipanti presentavano requisiti di qualificazione, nello specifico inerenti al fatturato, in misura non corrispondente alla quota di esecuzione di appalto assunta da ciascuna. Anche il disciplinare di gara prevedeva che le parti delle prestazioni, che ciascuna impresa componente il raggruppamento si impegnava ad eseguire, avrebbero dovuto essere coerenti rispetto alla ripartizione dei requisiti di partecipazione posseduti da ciascun soggetto riunito.
All’esame del Collegio, dunque, si è posta la questione se anche in un appalto di servizi, come quello oggetto della vicenda de qua, debba applicarsi il principio di necessaria corrispondenza tra quote di esecuzione e partecipazione nell’ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese e requisiti di qualificazione di ciascun componente il rti.
Infatti, soltanto per gli appalti di lavori, l’art. 92, d.p.r. n. 207 del 2010 prevede espressamente che ciascuna delle partecipanti al raggruppamento deve possedere i requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione dell’appalto che viene assunta e nella misura indicata per il singolo concorrente. Analoga previsione è contenuta anche nell’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016. Non v’è, invece, una disposizione specifica per gli appalti di servizi e forniture.
Sul tema la giurisprudenza si è divisa in due orientamenti.
Secondo un primo orientamento (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; id., Sez. V, 22 agosto 2016 n. 3666; Id., Sez. V, 22 febbraio 2016 n. 786), “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell'offerta è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota dei lavori”.
Secondo un altro orientamento (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160; Id., Sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; Id., Sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293), non è legittima l'esclusione dell'operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l'operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l'intero ammontare dell'appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.
Il contrasto giurisprudenziale ha indotto la V sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957, a rimettere all’Adunanza Plenaria la relativa questione circa l’applicabilità del principio di necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quota di esecuzione assunta da ciascun partecipante a un raggruppamento temporaneo di imprese.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 27 marzo 2019, n. 6 ha enunciato il principio di diritto secondo cui sussiste l'obbligo di piena corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, a loro volta coerenti con le quote di esecuzione della prestazione, e requisito di partecipazione posseduto.
Orbene, come già affermato anche da altra parte della giurisprudenza (Consiglio di Stato , sez. III , 21 gennaio 2019, n. 491), la sentenza in commento afferma che il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 vale esclusivamente per gli appalti di lavori e non anche per gli appalti di servizi e forniture.
Tale conclusione è sostenuta, seguendo quanto già affermato dalla precedente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2014, n. 27, in primo luogo, alla luce di un argomento letterale, tratto dall’art. 92 d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 il quale si riferisce ai soli appalti di lavori (come emerge dalla rubrica "Soggetti abilitati ad assumere lavori" e come pure dal contenuto dell'articolo nel quale il riferimento ai soli "lavori") e non anche agli appalti di servizi; e, in secondo luogo, la decisione poggia su un ulteriore argomento sistematico, secondo cui il Codice dei contratti pubblici si sarebbe occupato della disciplina dettagliata dei requisiti di qualificazione soltanto nell’ambito degli appalti di lavori, mentre nell’ambito degli appalti di servizi e forniture avrebbe lasciato maggiore margine di manovra alla lex specialis circa le determinazioni da assumere in materia.
Pertanto, in definitiva, la sentenza in commento aderisce all’orientamento giurisprudenziale, secondo cui per gli appalti di servizi e di forniture non è imposto ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, ma occorre riferirsi alle disposizioni della lex specialis della gara per verificare la relativa disciplina.