Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592
1. In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015,cit.).
Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.
Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9270 del 2018, proposto da
Milano Technology di Ing. Salvatore Conti s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Giannì e Gennaro Terracciano, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;
contro
Aler - Azienda lombarda edilizia residenziale di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Giorgio Lezzi, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 02323/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Aler - Azienda lombarda edilizia residenziale di Milano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Gennaro Terracciano e Francesca Sbrana;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando spedito in G.U.U.E. l’8 maggio 2018 l’Aler - Azienda lombarda edilizia residenziale di Milano indiceva procedura di gara per l’affidamento in appalto del servizio di pulizia e affini di stabili propri o gestiti dalla stessa Aler siti nella provincia di Milano.
2. Alla gara partecipava la Milano Technology s.a.s. che, con provvedimento del 31 luglio 2018, veniva esclusa dalla stazione appaltante per non avere tempestivamente trasmesso la documentazione richiestale a fini di soccorso istruttorio inerente alcune dichiarazioni dei subappaltatori.
3. Avverso il provvedimento d’esclusione la Milano Technology proponeva ricorso ex art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. dinanzi al Tribunale amministrativo per la Lombardia che, nella resistenza dell’Aler, respingeva l’impugnativa.
4. Ha proposto appello la Milano Technology in forza di unico motivo di gravame con cui ha dedotto l’erroneità della sentenza perché fondata su una interpretazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50 del 2016 formalistica, irragionevole e contraria al principio di proporzionalità; eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, sotto il profilo dell’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa; eccesso di potere, in particolare, per sviamento della causa tipica e per violazione del principio della necessaria prevalenza della sostanza sulla forma.
5. S’è costituita in giudizio l’Aler per resistere al gravame deducendone l’inammissibilità e infondatezza.
6. Nel corso del giudizio, alla camera di consiglio del 20 dicembre 2018 per la discussione dell’istanza cautelare proposta dall’appellante, veniva disposto l’abbinamento al merito con fissazione dell’udienza camerale del 7 marzo 2019, a seguito della quale veniva adottata ordinanza di rigetto della domanda cautelare.
7. All’esito della discussione delle parti alla camera di consiglio dell’11 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Va preliminarmente scrutinata l’eccezione d’improcedibilità del gravame sollevata dall’Aler con memoria del 18 dicembre 2018 per non essere stato impugnato il provvedimento d’aggiudicazione del 23 ottobre 2018.
L’eccezione è infondata, atteso che la Milano Technology ha reso noto con memoria del 3 aprile 2019 di aver impugnato la suddetta aggiudicazione con motivi aggiunti nell’ambito del giudizio r.g. n. 1344/2018 pendente dinanzi al Tar Lombardia - Milano, circostanza questa non contestata dall’Aler, neppure in sede di camera di consiglio.
Di qui l’infondatezza dell’eccezione.
2. Va poi esaminata la richiesta dell’appellante di revoca dell’ordinanza di questa Sezione n. 1192 dell’8 marzo 2019 di rigetto dell’istanza cautelare proposta dalla Milano Technology e condanna di questa al pagamento delle spese di lite.
La richiesta è fondata e va accolta.
All’udienza del 20 dicembre 2018 era stato disposto l’abbinamento al merito dell’istanza cautelare con fissazione al 7 marzo 2019 della relativa camera di consiglio per la discussione ex art. 120, comma 6-bis, Cod. proc. amm. Alla luce di ciò la domanda cautelare risultava ormai superata dalla fissazione dell’udienza di trattazione, benché anch’essa in forma camerale a norma del suddetto art. 120, comma 6-bis.
Per tali ragioni va revocata l’ordinanza che ha disposto su un’istanza cautelare ormai superata, all’esito di un’udienza già fissata per la discussione del merito del giudizio.
3. Nel merito, con unico articolato motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento delle censure proposte in primo grado avverso il provvedimento d’esclusione, illegittimo poiché adottato - nel possesso dei requisiti sostanziali in capo all’operatore e in presenza di documentazione comprovante detti requisiti anteriore al termine fissato per il soccorso istruttorio - sol perché la corretta trasmissione dei documenti all’indirizzo di pec della stazione appaltante avvenne successivamente allo spirare del suddetto termine. Con tale decisione il giudice di primo grado sarebbe incorso in un errore nell’interpretazione e applicazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 accogliendone un’irragionevole significato formalistico anziché apprezzarne il valore sostanzialistico.
A ciò s’aggiungerebbe l’erroneo disconoscimento della sussistenza d’un errore scusabile nell’invio della documentazione da parte della Milano Technology a fronte del diverso indirizzo indicato dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio rispetto a quello enunciato nella lex specialis.
Infine la sentenza avrebbe trascurato che la documentazione richiesta dall’amministrazione col soccorso istruttorio non atteneva a requisiti di partecipazione, non potendo perciò porsi a fondamento dell’esclusione, e che quest’ultima andava comunque motivata in termini sostanziali e non richiamando la (mera) violazione del termine per il soccorso.
3.1. Il motivo di gravame è infondato in tutti suoi profili.
3.2. Per ragioni di priorità logica va disattesa anzitutto la doglianza secondo cui la documentazione oggetto di soccorso istruttorio non incidesse sul possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione, non potendo perciò l’eventuale difetto dar luogo all’esclusione della Milano Technology.
Sul punto la sentenza ha confermato la legittimità del provvedimento espulsivo affermando che la documentazione era indispensabile giacché “concernente il subappalto necessario in quanto qualificatorio, e che quindi rileva[va] ai fini dell’ammissione alla gara della stessa concorrente che se ne avvale[va]”.
In proposito la censura formulata dall’appellante si concentra non già sulla qualificazione del subappalto come necessario (in particolare, perché afferente al requisito speciale dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, ai sensi dell’art. 7.1.c del disciplinare e dell’art. II.1.4.c del bando) né sulla conseguente rilevanza del possesso dei requisiti in capo ai subappaltatori ai fini dell’ammissione del concorrente, quanto piuttosto - in termini oggettivi - sul fatto che la documentazione integrativa richiesta dall’amministrazione concernesse aspetti non incidenti sul possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione, in specie riguardando informazioni la cui mancanza non avrebbe inficiato i requisiti generali e di idoneità professionale dei subappaltatori.
La censura non è condivisibile.
L’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante riguardava, rispettivamente, le dichiarazioni del subappaltatore Società Italiana Ambiente Ecologia s.r.l. relative al rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili di cui alla l. n. 68 del 1999, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. i)d.lgs. n. 50 del 2016; le dichiarazioni del subappaltatore Balestrieri Appalti s.r.l. sull’eventuale verificarsi dei casi previsti dalla legge n. 689 del 1981 rispetto al requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. l), d.lgs. n. 50 del 2016; nonché dichiarazione relativa alle eventuali misure di self-cleaningadottate da altro subappaltatore che aveva dichiarato la presenza di iscrizioni sul Casellario informatico tenuto dall’Anac e di ulteriori fattispecie potenzialmente rilevanti ai fini della previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.
Com’è evidente, tutte le suddette dichiarazioni attenevano all’integrazione di requisiti generali previsti, rispettivamente, dall’art. 80, comma 5, lett. i), l), e c), d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque ad elementi essenziali sottoposti al regime del soccorso istruttorio; né peraltro l’appellante motiva perché le dichiarazioni oggetto di soccorso, ancorché rientranti nell’ambito dei suddetti requisiti generali, sarebbero nella specie non necessarie. Solo rispetto alla richiesta inerente l’adozione di misure di self-cleaningla Milano Technology deduce che essa “non avrebbe eliminato la necessaria successiva valutazione” da parte della stazione appaltante “della rilevanza delle dichiarazioni effettuate”: il che evidentemente non esclude l’originaria rilevanza della richiesta d’integrazione documentale ai fini della valutazione del requisito di cui al suddetto art. 80, comma 5, lett. c)alla luce della presenza di corrispondenti iscrizioni sul Casellario informatico dell’Anac e di ulteriori fattispecie potenzialmente significative dichiarate dall’impresa subappaltatrice.
Di qui la complessiva infondatezza della doglianza.
3.3. Non condivisibile è anche la dedotta erronea interpretazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 da parte della sentenza impugnata.
In proposito giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioniprima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).
In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).
Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi - in tale fase - dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.
Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.
Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo.
Per tali motivi le censure formulate dalla Milano Technology non meritano accoglimento.
3.4. Va escluso infine il ricorrere in specie dei presupposti dell’errore scusabile nella trasmissione della documentazione alla stazione appaltante.
Quale giustificativo invoca l’appellante la circostanza che l’indirizzo di pec indicato dall’Aler nella comunicazione del 13 luglio 2018 per la trasmissione della documentazione fosse diverso da quello originariamente riportato dal bando di gara.
Detta circostanza risulta tuttavia irrilevante al fine di giustificare la condotta della Milano Technology consistita nell’inviare la documentazione, entro il termine stabilito, a tutt’altri indirizzi di posta elettronica: da un lato perché l’indirizzo cui trasmettere le dichiarazioni richieste era indicato in modo chiaro e non fraintendibile nella comunicazione d’attivazione del soccorso istruttorio; dall’altro perché l’invio da parte dell’impresa avvenne a indirizzi in alcun modo riconducibili all’Aler o somiglianti a quelli di quest’ultima, indirizzi che neppure coincidevano con quello riportato nel bando da cui sarebbe derivata, secondo l’appellante, la situazione di confusione idonea a scusare l’errore della Milano Technology.
Anche tale ultimo profilo di censura non è dunque condivisibile e va respinto.
4. In conclusione, per tutte le suesposte ragioni, ferma la revoca dell’ordinanza n. 1192/2019, l’appello va integralmente respinto.
Le spese di lite del presente grado d’appello vengono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così provvede:
- revoca la propria ordinanza n. 1192 depositata l’8 marzo 2019;
- respinge l’appello;
- condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite del presente grado, che liquida nella misura di complessivi € 4.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Guida alla lettura
L’art. 83 comma 9 del D.lgs. 50/2016 (d’ora in poi “Codice”) stabilisce quanto segue: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Il Consiglio di Stato afferma che il decorso del termine previsto per il deposito della documentazione in relazione alla quale è stato concesso il soccorso istruttorio, determina l’esclusione del concorrente il quale appunto non abbia provveduto, entro il predetto termine, a trasmettere alla stazione appaltante i documenti mancanti. Esso, quindi, attribuisce al termine di cui alla norma sopra citata un carattere perentorio.
Pertanto, il decorso del termine comporta necessariamente l’esclusione del concorrente, anche nell’ipotesi in cui quest’ultimo, alla scadenza del suddetto, si sia trovato effettivamente in possesso dei documenti inizialmente mancanti, documenti che quindi avevano data anteriore a quella della scadenza stessa.
Laratio della perentorietà del termine è nel fatto che tanto più celere è l’acquisizione, da parte della stazione appaltante, della documentazione mancante, tanto più rapidamente potrà riprendere il procedimento e quindi tanto più sarà probabile che si arrivi alla determina di aggiudicazione entro i tempi previsti o comunque con un ritardo non gravemente pregiudizievole per l’interesse pubblico.
Nel caso di specie, la richiesta di soccorso istruttorio aveva ad oggetto la dichiarazione, da parte del subappaltatore, del rispetto della Legge n. 68/99, nonché di fattispecie rilevanti ex art. 80 comma 5 lett. c) del Codice.
Tuttavia, appare qui opportuno distinguere due situazioni:
la prima – che è quella della sentenza in commento – nella quale il concorrente si era procurato, prima della scadenza, il documento mancante, e non lo abbia depositato entro il termine solo per negligenza;
la seconda, che è quella in cui il concorrente non abbia rispettato la scadenza, non per negligenza, ma perché non aveva tali documenti in quanto o non è riuscito a procurarseli prima della scadenza o perché non era oggettivamente in possesso dei requisiti mancanti e quindi mai si sarebbe potuto procurare i relativi certificati.
La distinzione appare importante in quanto è diversa la posizione dei concorrenti: nel primo caso egli era comunque in regola con i requisiti, mentre nel secondo no.
Al riguardo, giova esaminare con attenzione quella che è la formulazione adottata dall’art. 80 comma 5 del Codice per quanto riguarda l’esclusione derivante da cause afferenti alla documentazione presentata dal concorrente.
Nell’ambito di tale comma, le uniche cause di esclusione di tal fatta sono le seguenti:
“l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lett. F- bis);
“l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara” (lett. F- ter);
“l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione” (lett. G);
“l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito” (lett. I).
Come si può vedere, le uniche cause di esclusione afferenti alla documentazione presentata dal concorrente sono quelle derivanti dalla falsità della stessa (lettere F- bis, F- ter, G), e non anche quelle originate dal mancato rispetto del termine previsto per la loro trasmissione alla stazione appaltante, come accade nel caso del mancato rispetto del termine previsto per il soccorso istruttorio.
L’unica eccezione è costituita dalla lett. I, ossia il caso in cui il concorrente non abbia presentato la certificazione del Centro per l’Impiego (oppure un’autocertificazione) attestante l’osservanza dell’obbligo di assunzione del personale appartenente alle categorie protette (Legge 68/99).
Peraltro, tale obbligo si applica solo alle Imprese che occupino più di 15 dipendenti, e quindi non può certo assumere, sotto il profilo dell’efficacia preclusiva della partecipazione alla gara, gli stessi caratteri di generalità e di assolutezza che invece hanno senza dubbio i casi di cui alle lettere F- bis, F- ter e G.
L’art. 80 del Codice costituisce la norma di riferimento in materia di esclusione, sia perché fissa la relativa casistica sia perché disciplina anche le ipotesi nelle quali, pur sussistendo i presupposti per l’esclusione, deve essere comunque ammesso il concorrente ove questi abbia assunto l’impegno di ottemperare al pagamento dei debiti verso lo Stato (comma 4).
Tale norma punisce colui il quale abbia presentato alla stazione appaltante una falsa dichiarazione, e lo punisce perché la falsità viola il rapporto fiduciario tra PA e privato, il che è inammissibile in quanto lealtà e correttezza debbono sussistere fin dal momento in cui il privato entra in contatto con la PA, a prescindere da quello che poi sarà l’esito del procedimento (il concorrente, infatti, potrebbe alla fine anche non risultare aggiudicatario): tant’è vero che l’esclusione, in simili casi, deve essere comminata, almeno secondo quello che l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, anche laddove la falsità sia consistita nell’aver dichiarato (falsamente appunto) di non aver commesso un reato il quale non è previsto dalla casistica dell’art. 80 (la famosa “inammissibilità del falso innocuo in materia di appalti”).
Di conseguenza, si assiste ad un’incongruenza tra la norma generale contenuta nell’art. 80 del Codice (la quale prevede l’esclusione per cause afferenti alla dichiarazione solo nel caso in cui questa sia stata falsa), e la norma – che potremmo definire “speciale” – contenuta nell’art. 83 comma 9, la quale prevede l’esclusione non nel caso di falsità della dichiarazione (o della documentazione) ma solo nel caso del mancato rispetto del termine per il deposito della dichiarazione (o documentazione) mancante.
Peraltro, tale contrasto di norme sembra volgere comunque a favore dell’art. 83 comma 9, sia perché appunto tale norma assume carattere speciale rispetto a quella generale di cui all’art. 80, sia perché, anche nel caso in cui i documenti attestanti la posizione di regolarità del concorrente abbiano data certa anteriore alla scadenza del termine previsto per il soccorso istruttorio, rimane comunque il fatto che se a tale concorrente venisse consentito di trasmettere il documento attestante il possesso del requisito anche oltre il termine stabilito per il soccorso istruttorio, i tempi del procedimento si allungherebbero ulteriormente e quindi vi sarebbe il rischio che l’appalto venga aggiudicato troppo tardi, con conseguente pregiudizio dell’interesse pubblico che ne è oggetto.
Per verificare se l’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato possa essere considerata inattaccabile, occorre esaminare se, ferma restando la centralità dell’art. 83 comma 9, nel Codice si possono rinvenire norme dalle quali risulti che il mancato rispetto del termine previsto per il deposito della documentazione mancante non determina, suo malgrado, l’esclusione del concorrente.
P. es. l’art. 105 comma 18 stabilisce che l’affidatario il quale si avvalga del subappalto deve dichiarare la sussistenza o meno di eventuali forme di collegamento o controllo ex art. 2359 c.c. con il subappaltatore. Esso prevede che la stazione appaltante rilascia l’autorizzazione entro 30 gg. dalla richiesta e che tuttavia tale termine possa essere prorogato di ulteriori 30 gg. ove ricorrano giustificati motivi.
La sussistenza di forme di collegamento o controllo tra operatori partecipanti alla medesima procedura è causa di esclusione ex art. 80 comma 5 lett. M) del Codice. Eppure, è previsto che il termine di conclusione del sub procedimento, entro cui la stazione appaltante deve accertare la effettiva insussistenza di tali forme, possa essere prorogato di ulteriori 30 gg. E tale proroga potrebbe essere concessa anche perché il dichiarante può aver omesso di indicare nella dichiarazione alcuni elementi utili – ed anzi necessari – alla PA al fine di consentire a quest’ultima il suddetto accertamento. La norma infatti non specifica espressamente che il termine può essere prorogato soltanto a causa della scelta della stazione appaltante di prendersi un altro po’ di tempo. Essa dice semplicemente: “tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi”.Questi “giustificati motivi” potrebbero essere stati dettati anche dal fatto che, appunto, il dichiarante non abbia indicato tutti gli elementi utili a permettere alla stazione appaltante di valutare, in modo completo, la sussistenza delle forme di collegamento o controllo. Il dichiarante, quindi, può avere a disposizione altri 30 gg. per trasmettere la documentazione completa.
Ed allora, se è così, anche il termine del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice dovrebbe essere considerato come non perentorio nel caso in cui il concorrente si sia effettivamente trovato, prima della scadenza di esso, in possesso dei documenti attestanti la assenza delle altre cause di esclusione previste dall’art. 80 (nel caso della sentenza: la dichiarazione relativa alla posizione di regolarità del subappaltatore), e non abbia trasmesso tali documenti alla stazione appaltante entro la suddetta scadenza solo per mera dimenticanza. Quindi anche il concorrente il quale, pur in possesso dei certificati, non li abbia trasmessi entro il termine previsto dal soccorso istruttorio, dovrebbe avere la medesima possibilità prevista dall’art. 105 comma 18, ossia quella di fruire di un ulteriore termine (che naturalmente deve essere compatibile con le esigenze di celerità del procedimento), soprattutto quando il concorrente – come nel caso della sentenza in commento – abbia già acquisito, anteriormente alla scadenza del suddetto termine, i relativi certificati attestanti la propria regolarità.
Sotto questo aspetto, una più attenta interpretazione sistematica delle norme del Codice relative al rapporto tra produzione della documentazione mancante e scadenza del termine di presentazione, avrebbe probabilmente condotto ad una decisione di contenuto diverso.