Corte Giustizia Unione Europea, 14.02.2019 (C-54/18)
1. Non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.
2. Non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.
ORDINANZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
14 febbraio 2019(*)
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Procedure di ricorso – Direttiva 89/665/CEE – Articoli 1 e 2 quater – Ricorso contro i provvedimenti di ammissione o esclusione degli offerenti – Termini di ricorso – Termine di decadenza di 30 giorni – Normativa nazionale che esclude la possibilità di eccepire l’illegittimità di un provvedimento di ammissione nell’ambito di un ricorso contro gli atti successivi – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 47 – Diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva»
Nella causa C‐54/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), con ordinanza del 27 settembre 2017, pervenuta in cancelleria il 29 gennaio 2018, nel procedimento Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus contro Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo, Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo, nei confronti di:
Ati Cilte Soc. coop. soc.,
Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl,
La Dua Valadda Soc. coop. soc.,
Consorzio di Cooperative Sociali il Deltaplano Soc. coop. soc.,
La Fonte Soc. coop. soc. Onlus,
Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti (SIAA),
Associazione Amministrativisti.it,
Camera degli Avvocati Amministrativisti,
LA CORTE (Quarta Sezione), composta da M. Vilaras (relatore), presidente di sezione, K. Jürimäe, D. Šváby, S. Rodin e N. Piçarra, giudici, avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona cancelliere: A. Calot Escobar vista la fase scritta del procedimento, considerate le osservazioni presentate:
– per la Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus, da A. Sciolla,
S. Viale e C. Forneris, avvocati;
– per il Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo, da V. Del Monte, avvocato;
– per le società Ati Cilte Soc. coop. soc., Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl e La Dua Valadda Soc.
coop. soc., da L. Gili e A. Quilico, avvocati;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli e V. Nunziata,
avvocati dello Stato;
– per il governo dei Paesi Bassi, da M. Bulterman e J.M. Hoogveld, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da L. Haasbeek, G. Gattinara e P. Ondrůšek, in qualità di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di statuire con ordinanza motivata,
conformemente all’articolo 99 del regolamento di procedura della Corte,
ha emesso la seguente
Ordinanza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 3), come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (GU 2014, L 94, pag. 1) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») nonché dei principi di equivalenza e di effettività.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus (in prosieguo: la «Cooperativa Animazione Valdocco»), da una parte, e il Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo (in prosieguo: il «CISS di Pinerolo») e l’Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo, dall’altra, in merito all’assegnazione di un appalto pubblico di servizi di assistenza domiciliare ad un raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle società Ati Cilte Soc. coop. soc., Coesa Pinerolo Soc. coop. soc. arl e La Dua Valadda Soc. coop. soc. (in prosieguo: il «raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario»).
Contesto normativo
Il diritto dell’Unione
3 L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 così prevede:
«1. (...) Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2014/24/UE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65),] o dalla direttiva [2014/23], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento».
(...)
3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
4 L’articolo 2 quater di tale direttiva, relativo ai «[t]ermini per la proposizione del ricorso», dispone quanto segue:
«Quando uno Stato membro stabilisce che qualsiasi ricorso avverso una decisione presa da
un’amministrazione aggiudicatrice nel quadro di o in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva [2014/24] o direttiva [2014/23] debba essere presentato prima dello scadere di un determinato termine, quest’ultimo è di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice. La comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti. In caso di presentazione di un ricorso relativo alle decisioni di cui all’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della presente direttiva che non sono soggette ad una notifica specifica, il termine è di almeno dieci giorni civili dalla data della pubblicazione della decisione di cui
trattasi».
Il diritto italiano
5 L’articolo 120, comma 2-bis, dell’allegato I al decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104 – Codice del processo amministrativo (supplemento ordinario alla GURI n. 156, del 7 luglio 2010), nella versione di cui all’articolo 204 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici (supplemento ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016) (in prosieguo: il «codice del processo amministrativo»), è così formulato:
«Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici (...).
L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. È altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività».
6 L’articolo 29 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, così come modificato dal decreto legislativo del 19 aprile 2017, n. 56 (supplemento ordinario alla GURI n. 103, del 5 maggio 2017; in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici») prevede quanto segue:
«(...) Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.
Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti (...) di detto
provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono
disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione».
7 L’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici dispone quanto segue:
«2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la
comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da
invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;
d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.
3. Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere
comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
8 Con decisione del 19 maggio 2017, il CISS di Pinerolo ha aggiudicato, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al raggruppamento temporaneo d’imprese aggiudicatario l’appalto pubblico di servizi di assistenza domiciliare all’interno del suo ambito territoriale, per il periodo compreso tra il 1o giugno 2017 e il 31 maggio 2020.
9 Una volta intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, la Cooperativa Animazione Valdocco, seconda classificata, ha proposto dinanzi al giudice del rinvio, ossia il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), un ricorso di annullamento contro la decisione di assegnazione dell’appalto in questione nonché contro i vari atti della procedura di gara, compresa la mancata esclusione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, facendo segnatamente valere che, in difetto del deposito di una cauzione provvisoria dell’importo richiesto e in mancanza della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, detto raggruppamento non avrebbe dovuto essere ammesso a partecipare alla procedura di gara.
10 Il giudice del rinvio precisa che l’amministrazione aggiudicatrice e il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso, per il motivo che era stato proposto avverso la decisione di aggiudicazione definitiva. Orbene, conformemente al rito «super accelerato» organizzato dal combinato disposto dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, il ricorso della Cooperativa Animazione Valdocco avrebbe dovuto essere proposto entro un termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di ammissione degli offerenti a partecipare alla procedura di gara d’appalto.
11 Tale giudice osserva, a tal riguardo, che l’introduzione del rito «super accelerato» d’impugnazione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione degli offerenti, di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, risponde alla necessità di consentire la definizione della controversia prima della decisione di aggiudicazione, determinando in maniera esaustiva i soggetti ammessi a partecipare alla gara d’appalto in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.
12 Esso sottolinea, tuttavia, che tale rito «super accelerato» presenta alcuni profili di criticità, in
particolare alla luce del diritto dell’Unione.
13 In proposito, esso rileva, in primo luogo, che tale rito impone all’offerente che non sia stato ammesso a partecipare alla gara d’appalto l’obbligo di impugnare il provvedimento di ammissione o di non esclusione di tutti gli offerenti, mentre, da un lato, in tale momento egli non può sapere chi sarà l’aggiudicatario e, dall’altro, potrebbe egli stesso non trarre alcun vantaggio dal contestare l’aggiudicazione, non essendo in posizione utile nella graduatoria finale. Detto offerente sarebbe quindi costretto a promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che tale iniziativa gli procurerà una concreta utilità, obbligandolo al contempo ad assumere gli oneri connessi all’esperimento immediato dell’azione.
14 Il giudice del rinvio osserva, poi, che l’offerente in tal modo obbligato a promuovere un’azione secondo il rito «super accelerato» non solo non ha un interesse concreto e attuale, ma subisce altresì, per l’applicazione dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, vari danni.
Il primo deriverebbe dai notevoli esborsi economici collegati alla proposizione di ricorsi plurimi. Il secondo sarebbe legato alla potenziale compromissione della propria posizione agli occhi
dell’amministrazione aggiudicatrice. Il terzo sarebbe relativo alle nefaste conseguenze della sua
classificazione, dal momento che l’articolo 83 del codice dei contratti pubblici individua come
parametro di giudizio negativo l’incidenza dei contenziosi attivati dall’offerente.
15 Il giudice del rinvio precisa, infine, che il carattere eccessivamente gravoso dell’accesso alla giustizia amministrativa viene inasprito ulteriormente dall’articolo 53 del codice dei contratti pubblici, il cui terzo comma vieta ai funzionari pubblici o incaricati di un servizio pubblico di comunicare o comunque rendere noti, a pena di sanzione penale, gli atti di gara, l’accesso ai quali è differito all’aggiudicazione. Considerata la cogenza di tale divieto, i soggetti responsabili della procedura sarebbero restii a divulgare, oltre al provvedimento di ammissione, la documentazione amministrativa dei concorrenti, costringendo gli operatori economici a proporre ricorsi «al buio».
16 In tale contesto, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1) Se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività
sostanziale della tutela, segnatamente, gli artt. 6 e 13 della [Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre
1950], l’art. 47 della Carta (...) e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE[, paragrafi] 1 e 2 della Direttiva, ostino
ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a., che impone all’operatore che
partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro
soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene
disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;
2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività
sostanziale della tutela, segnatamente, gli artt. 6 e 13 della [Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali], l’art. 47 della Carta (...) e l’art. 1
Dir. 89/665/CEE[, paragrafi] 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale, quale
l’art. 120 comma 2 bis c.p.a., che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione
del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri
operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver
precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato».
Sulle questioni pregiudiziali
17 Ai sensi dell’articolo 99 del suo regolamento di procedura, quando la risposta a una questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata.
18 Tale articolo deve essere applicato alla presente causa.
Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
19 In via preliminare si deve rilevare che, come emerge dalle osservazioni presentate alla Corte, il valore dell’appalto pubblico di cui al procedimento principale ammontava a EUR 5 684 000, vale a dire una cifra ampiamente superiore alle soglie di cui all’articolo 4 della direttiva 2014/24.
20 La direttiva 89/665 è quindi applicabile all’appalto in questione, conformemente all’articolo 46 della direttiva 2014/23, e, pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale non può essere dichiarata irricevibile per la sola omessa indicazione, nell’ordinanza di rinvio, del valore dello stesso appalto, contrariamente a quanto fatto valere dal governo italiano.
21 La domanda di pronuncia pregiudiziale non può essere dichiarata irricevibile neppure per il motivo che con essa si chiederebbe alla Corte di sindacare la scelta discrezionale del legislatore italiano nel recepimento della direttiva 89/665, come sostenuto dal CISS di Pinerolo. Infatti, le questioni poste vertono chiaramente sull’interpretazione di varie disposizioni della direttiva citata.
22 Di conseguenza, la presente domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.
Sulla prima questione
23 Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti entro un termine di 30 giorni, a pena di decadenza, a decorrere dalla comunicazione degli stessi agli interessati.
24 Si deve anzitutto ricordare che, ai sensi dell’articolo 2 quater della direttiva 89/665, gli Stati membri possono stabilire termini per presentare un ricorso avverso una decisione presa da un’amministrazione aggiudicatrice nel quadro di una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/24.
25 Tale disposizione prevede che il termine in parola sia di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata all’offerente o al candidato o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice. La stessa disposizione precisa inoltre che la comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti.
26 Dallo stesso tenore letterale dell’articolo 2 quater della direttiva 89/665 si evince quindi che un termine di 30 giorni, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, in cui i ricorsi contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2014/24 devono essere proposti, a decorrere dalla loro comunicazione alle parti interessate, a pena di decadenza è, in linea di principio, compatibile con il diritto dell’Unione, a condizione che tali provvedimenti siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti.
27 Inoltre, l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile. Orbene, come la Corte ha già avuto modo di sottolineare, la fissazione di termini di ricorso a pena di decadenza consente di realizzare l’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, obbligando gli operatori a contestare entro termini brevi i provvedimenti preparatori o le decisioni intermedie adottati nell’ambito del procedimento di aggiudicazione di un appalto (v., in tale senso, sentenza del 28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C‐456/08, EU:C:2010:46, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).
28 La Corte ha inoltre dichiarato che la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza
risponde, in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce applicazione del fondamentale principio della certezza del diritto (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‐470/99, EU:C:2002:746, punto 76, nonché del 21 gennaio 2010, Commissione/Germania, C‐17/09, non pubblicata, EU:C:2010:33, punto 22), e che essa è compatibile con il diritto fondamentale a un’effettiva tutela giurisdizionale (v., in tale senso, sentenza dell’11 settembre 2014, Fastweb, C‐19/13, EU:C:2014:2194, punto 58).
29 L’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665 deve essere tuttavia realizzato nel diritto nazionale nel rispetto delle esigenze di certezza del diritto. Pertanto, gli Stati membri hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi (v., in tale senso, sentenze del 30 maggio 1991, Commissione/Germania, C‐361/88, EU:C:1991:224, punto 24, e del 7 novembre 1996, Commissione/Lussemburgo, C‐221/94, EU:C:1996:424, punto 22).
30 Al riguardo, nel definire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, gli Stati membri devono garantire che non sia compromessa né l’efficacia della direttiva 89/665 né i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione, in particolare il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (v., in tale senso, sentenza del 15 settembre 2016, Star Storage e a., C‐439/14 e C‐488/14, EU:C:2016:688, punti da 43 a 45).
31 L’obiettivo posto dall’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 di garantire l’esistenza di ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici può essere quindi conseguito soltanto se i termini prescritti per proporre siffatti ricorsi iniziano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’asserita violazione di dette disposizioni [sentenze del 28 gennaio 2010, Uniplex (UK), C‐406/08, EU:C:2010:45, punto 32; del 12 marzo 2015, eVigilo, C‐538/13, EU:C:2015:166, punto 52, nonché dell’8 maggio 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e a., C‐161/13, EU:C:2014:307, punto 37].
32 Ne consegue che una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati è compatibile con la direttiva 89/665 solo a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.
33 Secondo costante giurisprudenza della Corte, infatti, l’efficacia del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta presuppone che l’interessato possa conoscere la motivazione su cui si fonda la decisione adottata nei suoi confronti, vuoi in base alla lettura della decisione stessa vuoi a seguito di comunicazione della motivazione effettuata su sua richiesta, al fine di consentirgli di difendere i suoi diritti nelle migliori condizioni possibili e di decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente, nonché per porre pienamente in grado quest’ultimo di esercitare il controllo sulla legittimità della decisione nazionale in questione (v., in tale senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15, nonché del 4 giugno 2013, ZZ, C‐300/11, EU:C:2013:363, punto 53).
34 Il giudice del rinvio osserva tuttavia che l’offerente che intenda impugnare un provvedimento di ammissione di un concorrente deve proporre il proprio ricorso entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla sua comunicazione, vale a dire in un momento in cui egli spesso non è in grado di stabilire se abbia realmente interesse ad agire, non sapendo se alla fine il suddetto concorrente sarà l’aggiudicatario oppure se sarà egli stesso nella posizione di ottenere l’aggiudicazione.
35 Occorre rammentare, al riguardo, che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di garantire che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
36 Quest’ultima disposizione è applicabile, segnatamente, alla situazione di qualunque offerente che ritenga che un provvedimento di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, in quanto simile rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall’assegnazione dell’appalto ad un altro candidato.
37 La Corte ha comunque riconosciuto che la decisione di ammettere un offerente a una procedura d’appalto configura un atto che, in forza dell’articolo 1, paragrafo 1, e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665, può costituire oggetto di ricorso giurisdizionale autonomo (v., in tale senso, sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterráneo e a., C‐391/15, EU:C:2017:268, punti da 26 a 29 e 34).
38 Pertanto, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.
Sulla seconda questione
39 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in assenza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici entro un termine di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, e in particolare contro le decisioni di aggiudicazione.
40 Al riguardo, la Corte ha ripetutamente dichiarato che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che prevede che ogni ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice debba essere proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso vada sollevata nel medesimo termine a pena di decadenza talché, scaduto tale termine, non sia più possibile impugnare detta decisione o eccepire la suddetta irregolarità, purché il termine in parola sia ragionevole (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C‐470/99, EU:C:2002:746, punto 79; del 27 febbraio 2003, Santex, C‐327/00, EU:C:2003:109, punto 50, nonché dell’11 ottobre 2007,Lämmerzahl, C‐241/06, EU:C:2007:597, punto 50).
41 Tale giurisprudenza è fondata sulla considerazione secondo cui la realizzazione completa degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni (sentenze del 12 dicembre 2002, Universale- Bau e a., C‐470/99, EU:C:2002:746, punto 75; dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‐241/06, EU:C:2007:597, punto 51, nonché del 28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C‐456/08, EU:C:2010:46, punto 52). Infatti, un comportamento del genere, potendo ritardare senza una ragione obiettiva l’avvio delle procedure di ricorso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di porre in essere, è tale da nuocere all’applicazione effettiva delle direttive dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (sentenza del 12 febbraio 2004, Grossmann Air Service, C‐230/02, EU:C:2004:93, punto 38).
42 Nel caso di specie, dalla giurisprudenza della Corte discende che la direttiva 89/665, e in modo del tutto particolare il suo articolo 2 quater, deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, a che, in difetto di un ricorso avverso una decisione di un’amministrazione aggiudicatrice entro il termine di 30 giorni previsto dalla normativa italiana, non sia più possibile per un offerente eccepire l’illegittimità di tale decisione nell’ambito di un ricorso diretto contro un atto successivo.
43 Nondimeno, se norme nazionali di decadenza non risultano, di per sé, in contrasto con quanto prescritto dall’articolo 2 quater della direttiva 89/665, non può tuttavia escludersi che, in particolari circostanze o in considerazione di talune delle loro modalità, la loro applicazione possa pregiudicare i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C‐327/00, EU:C:2003:109, punto 57, nonché dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‐241/06, EU:C:2007:597, punti 55 e 56).
44 La Corte ha infatti già avuto occasione di dichiarare che la direttiva 89/665 doveva essere interpretata nel senso che essa osta a che norme di decadenza stabilite dal diritto nazionale siano applicate in modo tale che l’accesso, da parte di un offerente, ad un ricorso avverso una decisione illegittima gli sia negato, sebbene egli, sostanzialmente, non potesse essere a conoscenza di detta illegittimità se non in un momento successivo alla scadenza del termine di decadenza (v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C‐327/00, EU:C:2003:109, punto 60, nonché dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‐241/06, EU:C:2007:597, punti da 59 a 61 e 64).
45 Va inoltre sottolineato, come ricordato al punto 31 della presente ordinanza, che la Corte ha altresì dichiarato che ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni (v., in tale senso, sentenza del 12 marzo 2015, eVigilo, C‐538/13, EU:C:2015:166, punto 52 e giurisprudenza ivi citata).
46 Spetta pertanto al giudice del rinvio verificare se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, la Cooperativa Animazione Valdocco sia effettivamente venuta o sarebbe potuta venire a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento dalla stessa lamentati, vertenti sul mancato deposito di una cauzione provvisoria dell’importo richiesto e sull’omessa dimostrazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione, e se essa sia stata quindi posta effettivamente in condizione di proporre un ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni di cui all’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo.
47 Detto giudice deve in particolare garantire che, nelle circostanze del procedimento principale,
l’applicazione combinata delle disposizioni dell’articolo 29 e dell’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, che disciplinano l’accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità per la Cooperativa Animazione Valdocco di venire effettivamente a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento di ammissione del raggruppamento di imprese aggiudicatario dalla stessa lamentata e di proporre un ricorso, a decorrere dal momento in cui la medesima ne ha avuto conoscenza, entro il termine di decadenza di cui all’articolo 120, comma 2- bis, del codice del processo amministrativo.
48 Occorre aggiungere che il giudice nazionale deve fornire alla normativa interna che è chiamato ad applicare un’interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 89/665. Qualora tale interpretazione non sia possibile, esso deve disapplicare le disposizioni nazionali contrarie a tale direttiva (v., in tale senso, sentenza dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‐241/06, EU:C:2007:597, punti 62 e 63), dal momento che l’articolo 1, paragrafo 1, della stessa è incondizionato e sufficientemente preciso per essere fatto valere nei confronti di un’amministrazione aggiudicatrice (sentenze del 2 giugno 2005, Koppensteiner, C‐15/04, EU:C:2005:345, punto 38, e dell’11 ottobre 2007, Lämmerzahl, C‐241/06, EU:C:2007:597, punto 63).
49 Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.
Sulle spese
50 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:
1) La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di
ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come
modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che
essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento
principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni
aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro
un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione
che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi
pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a
conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.
2) La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1
e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Cartadei diritti fondamentali dell’Unione
europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale,
come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di
ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione
degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di
decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di
eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti
successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia
opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a
conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.
Guida alla lettura
Il rinvio pregiudiziale di cui la CGUE è stata investita nel caso di specie ha avuto ad oggetto la compatibilità, con il diritto dell’Unione Europea, di una normativa nazionale la quale impedisca la possibilità di eccepire l’illegittimità di un provvedimento di ammissione nell’ambito di un ricorso contro gli atti successivi.
La questione è sorta sulla base dell’art. 120 comma 2 bis del D.lgs. 104/2010 (d’ora in poi “CPA”), il quale, in merito all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione (e/o ammissione degli altri concorrenti) stabilisce che “L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.
La ratio di tale norma è quella di impedire al soggetto, il quale non abbia impugnato i suddetti provvedimenti, di impugnare, a causa della (presunta) illegittimità dei medesimi, la determina di aggiudicazione. Tale previsione, quindi, è finalizzata a garantire certezza e stabilità all’atto conclusivo del procedimento.
Il primo principio affermato dalla CGUE è il seguente:
“Non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata”.
L’art. 120 comma 2 bis del CPA stabilisce che “ll provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.”
Ai sensi dell’art. 29 comma 1 del D.lgs. 50/2016, “Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80,nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.
Pertanto l’iter è il seguente:
a) entro 2 gg. dall’adozione, viene pubblicato il provvedimento che determina l’esclusione e l’ammissione degli altri concorrenti
b) contestualmente a tale pubblicazione viene indicato il link al quale è possibile trovare tale provvedimento
c) il termine dei 30 gg., previsto dall’art. 120 comma 2 bis del CPA per impugnare il provvedimento, decorre soltanto dal momento in cui quest’ultimo è reso in concreto disponibile, corredato di motivazione
La ratio della pubblicazione ex art. 29 comma 1 del Codice dei Contratti è quella di fissare un termine ben preciso per la decorrenza del termine per impugnare di cui all’art. 120 comma 2 bis del CPA: tale termine, infatti, decorre dalla data della pubblicazione, di modo che, una volta decorsi 30 gg. da quest’ultima, coloro che avevano interesse ad impugnare il provvedimento di ammissione/esclusione, e che tuttavia non hanno proposto l’impugnazione, si vedano preclusa definitivamente la possibilità di impugnare i successivi atti della procedura.
Naturalmente, chi ha interesse ad impugnare il provvedimento di ammissione disposto a favore degli altri concorrenti e/o il provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti, deve essere messo nella condizione di conoscere le motivazioni dei medesimi: solo attraverso la conoscenza della motivazione si potrà accertare che il provvedimento è stato illegittimo e quindi si potrà prendere la decisione di fare ricorso.
Ciò posto, la riflessione deve incentrarsi sul punto C): la ratio - sopra evidenziata - della pubblicazione ex art. 29 comma 1 del Codice dei Contratti può essere efficacemente attuata soltanto se al link (“collegamento informatico”) di cui parla tale norma l’aspirante ricorrente può trovare il provvedimento di esclusione ed ammissione redatto per esteso, ossia con motivazione.
Potrebbe accadere, tuttavia, il provvedimento presente a tale link rimandi a sua volta ad un altro atto endoprocedimentale (ossia istruttorio) - p. es. potrebbe essere il verbale di valutazione domande - per conoscere il quale tuttavia l’aspirante ricorrente debba inoltrare una specifica istanza di accesso (nel senso che tale verbale non si trova pubblicato sul sito): e del resto simile eventualità sembra sottintesa proprio dall’ultima parte dello stesso art. 29 comma 1 del Codice dei Contratti, laddove si dice che il termine per impugnare decorre soltanto da quanto l’atto venga “reso in concreto disponibile”.
In un caso del genere, il termine dei 30 gg. per impugnare il provvedimento (di cui all’art. 120 comma 2 bis del CPA) decorrerà solo da quando il soggetto avrà avuto la possibilità, previa appunto la suddetta istanza di accesso, di conoscere tale atto endoprocedimentale. In questo secondo caso, il rischio è quello di una sospensione sine die di tutta quanta la procedura, e ciò per il seguente motivo: ai sensi dell’art. 22 comma 6 della Legge 241/90 (richiamato dall’art. 53 del Codice dei Contratti), “Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l'obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere”. In base alla disciplina generale del diritto di accesso, non è previsto un termine massimo oltre il quale l’istanza di accesso non è più proponibile: in teoria, quindi, chi intenda ricorrere avverso un provvedimento di ammissione/esclusione, lo può fare per tutto il tempo per il quale la PA è obbligata a detenere il documento.
Onde evitare ciò, l’art. 53 del Codice dei Contratti, nel fare rinvio all’art. 22 della Legge 241/90, dovrebbe prevedere una norma di questo tipo: “nel caso in cui al collegamento informatico di cui all’art. 29 comma 1 del Codice dei Contratti non sia direttamente reperibile la motivazione del provvedimento di ammissione/esclusione, in quanto quest’ultima si trova a sua volta contenuta in un ulteriore atto endoprocedimentale non presente sul sito, l’istanza di accesso volta a conoscere tale atto deve comunque essere proposta entro 30 gg. dalla pubblicazione del link ed il termine di 30 gg. per l’impugnazione dello stesso provvedimento decorre dalla conoscenza dell’atto endoprocedimentale”. Solo in questo modo si garantirebbe un’impugnazione tempestiva del provvedimento di ammissione/esclusione e quindi l’impossibilità, per chi non abbia impugnato tale provvedimento, di impugnare i successivi atti della procedura.
Pertanto, sotto questo aspetto, la norma contenuta nell’art. 120 comma 2 bis del CPA, in base alla quale “E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione”, andrebbe rivista, nel senso che, siccome normalmente la proposta di aggiudicazione si trova contenuta proprio nel verbale di valutazione delle domande (il quale a sua volta elenca le domande delle quali si propone al Dirigente l’ammissione e la esclusione, con indicazione dei relativi motivi), sarebbe opportuno prevedere la pubblicazione obbligatoria, ex art. 29 comma 1 del Codice dei Contratti, di tale verbale: solitamente è proprio in tale verbale che il soggetto potrà vedere le motivazioni che hanno condotto alla proposta di esclusione della sua domanda e/o alla proposta di ammissione delle domande degli altri concorrenti.
Al riguardo si potrebbe sostenere che, fin quando il verbale di valutazione delle domande redatto dall’Ufficio Gare non viene recepito nella Determina dirigenziale di accoglimento della proposta ivi contenuta, non si potrà affermare che la domanda dell’Impresa è stata illegittimamente esclusa oppure che le domande presentate dagli altri concorrenti sono state illegittimamente ammesse: non lo si potrà affermare in quanto il Dirigente non ha ancora formalmente condiviso la proposta di ammissione ed esclusione (egli, infatti, potrebbe anche essere di diverso avviso, e ritenere quindi che la domanda dell’Impresa non debba essere esclusa e viceversa che le domande degli altri concorrenti non debbano essere ammesse).
Però, vi è anche da dire che la proposta redatta dall’Ufficio Gare di escludere l’offerta dell’Impresa e di ammettere le offerte degli altri concorrenti ha un’importanza cruciale nell’ambito della procedura di appalto: è dall’esclusione e/o ammissione che dipende tutto il proseguio della procedura stessa. Ed allora non sarebbe cosa inopportuna che, al fine di consentire al Dirigente una valutazione approfondita della proposta di ammissione/esclusione redatta dal suddetto Ufficio, non soltanto ne venisse prevista la pubblicazione ex art. 29 comma 1 del Codice dei Contratti, ma si desse al concorrente - nei cui confronti è stata formulata la proposta di esclusione - la possibilità di presentare, in una sorta di “mini – contraddittorio” con la stazione appaltante, osservazioni e memorie (con tanto di documentazione allegata, se necessaria) a supporto della fondatezza della propria domanda di partecipazione, in modo che il Dirigente, prima di accogliere in toto la proposta di esclusione contenuta nel verbale dell’Ufficio, esamini attentamente le controdeduzioni dell’Impresa stessa. In sostanza, non sarebbe inopportuno prevedere, in merito al verbale di valutazione delle domande, un meccanismo analogo a quello del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della Legge 241/90. Quale sarebbe il vantaggio di ciò? Che la stazione appaltante, nella persona del Dirigente, avrebbe la possibilità di approfondire fin da subito le questioni giuridiche inerenti alla legittimità o meno di una eventuale esclusione del concorrente, e se deciderà ugualmente di condividere la proposta di esclusione dell’offerta formulata dall’Ufficio, lo farà con una motivazione congrua, che, proprio in quanto tale, sarebbe difficilmente attaccabile in sede di eventuale impugnazione contro l’aggiudicazione definitiva. In pratica: se si stabilisce che il Dirigente deve motivare fin da subito la decisione di escludere l’offerta dell’Impresa, senza limitarsi a prendere genericamente atto dell’istruttoria redatta dall’Ufficio, sarà poi ancor più difficile per l’Impresa stessa proporre ricorso contro l’aggiudicazione definitiva sostenendo che il precedente provvedimento di esclusione è stato illegittimo sotto il profilo del difetto di motivazione. I benefici vi sarebbero sia per la stazione appaltante sia per la stessa Impresa: la prima, avendo confermato l’esclusione dell’Impresa all’esito di un “mini – contraddittorio”, avrebbe la quasi certezza che la decisione di esclusione non potrebbe essere tanto facilmente attaccata dal concorrente (che è stato escluso), sotto il profilo di un presunto difetto di motivazione (che è uno dei principali profili di illegittimità del provvedimento), nel caso in cui questi decida di fare ricorso contro la determina di aggiudicazione; la seconda, d’altra parte, prima di decidere di ricorrere contro l’aggiudicazione definitiva basando quest’ultima sulla presunta illegittimità del precedente provvedimento di esclusione, starebbe comunque ben attenta a verificare la fondatezza delle motivazioni – approfondite ed articolate – fornite dal Dirigente nella decisione finale di esclusione, proprio perché tale decisione è stata comunque assunta in esito ad un confronto con l’Impresa stessa, confronto costituito da uno scambio di osservazioni, memorie e documenti.
Il secondo principio affermato dalla CGUE è il seguente:
“Non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata”.
La CGUE dice in sostanza: se il soggetto – il quale aveva interesse ad impugnare il provvedimento di esclusione disposto contro di lui e/o il provvedimento di ammissione degli altri concorrenti – non è stato posto nella condizione di conoscere le motivazioni di tali provvedimenti, tale soggetto sarà comunque legittimato a far valere l’illegittimità dei medesimi nel ricorso da egli proposto contro la determina di aggiudicazione.
In realtà, una simile eventualità non dovrebbe verificarsi: anche se l’atto pubblicato ex art. 29 comma 1 del Codice dei Contratti non contiene la motivazione in quanto rimanda ad altro atto endoprocedimentale (ossia il verbale di valutazione domande), il soggetto interessato a ricorrere potrà fare istanza di accesso a tale atto: egli, quindi, ha comunque a disposizione uno strumento (anzi, “lo” strumento per eccellenza, ovvero il diritto di accesso) per poter conoscere la motivazione del provvedimento di ammissione/esclusione e quindi per valutare la effettiva fondatezza di un eventuale ricorso.
A prima vista, invece, la CGUE, invece, sembrerebbe non tenere in alcun conto l’azionabilità del diritto di accesso all’atto endoprocedimentale (ossia il verbale di valutazione domande): essa sembrerebbe conferire al soggetto la facoltà di far valere l’illegittimità della motivazione di tale atto (e quindi del provvedimento di ammissione/esclusione che accoglie le risultanze dell’atto stesso) anche in sede di ricorso avverso la determina di aggiudicazione, consentendo quindi al medesimo soggetto di ottenere dal Giudice l’annullamento di quest’ultima sulla base del fatto che egli non è stato precedentemente posto nella condizione di conoscere il vizio di legittimità del provvedimento di ammissione/esclusione.
In pratica, seguendo il ragionamento della CGUE, parrebbe sufficiente che il soggetto – il quale riteneva di essere stato illegittimamente escluso – non abbia avuto la possibilità, visionando il link del sito della stazione appaltante ex art. 29 comma 1, di conoscere la motivazione della decisione di esclusione, per consentire al medesimo di impugnare, a causa di tale mancata conoscenza, l’aggiudicazione definitiva.
Se il senso dell’assunto della CGUE è questo – ed a prima vista (lo si ripete) sembrerebbe questo, vista la formulazione della massima – allora esso non tiene conto del fatto che nell’ordinamento nazionale esiste lo strumento del diritto di accesso agli atti, il quale serve proprio a sollecitare la PA a permettere al privato la conoscenza degli atti necessari a consentire di valutare la fondatezza di un eventuale ricorso, ma soprattutto non tiene conto del fatto che anche il privato deve attivarsi al fine di proporre una impugnazione tempestiva avverso i provvedimenti ritenuti lesivi, evitando di far valere i motivi di tale impugnazione soltanto quando il procedimento amministrativo è giunto al suo atto terminativo (in tal caso la determina di aggiudicazione).
Secondo l’interpretazione della CGUE, invece, sembrerebbe sufficiente che il privato non sia stato posto nella condizione di conoscere i motivi del provvedimento di esclusione (e/o di ammissione degli altri concorrenti), che, automaticamente, questi potrà basare, proprio su tale mancata conoscenza, il ricorso contro la determina di aggiudicazione. In questo modo, però, non si garantisce certezza e stabilità agli atti della procedura, in quanto si espone la determina di aggiudicazione al rischio di essere impugnata a causa dell’omessa comunicazione dei motivi del precedente provvedimento di esclusione (e/o di ammissione degli altri concorrenti), non considerando che l’istituto del diritto di accesso è funzionale proprio a consentire al privato, mediante la piena visione degli atti, di accertare l’illegittimità o meno del suddetto provvedimento e quindi l’opportunità o meno di proporre un eventuale ricorso avverso quest’ultimo. Il diritto di accesso, ai sensi dell’art. 29 comma 2 bis della Legge 241/90, attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali: ma tale diritto è funzionale, oltre che a tutelare il diritto di difesa degli interessi giuridici del privato, anche a salvaguardare l’interesse della PA ad una rapida definizione delle controversie sorte in merito al documento in relazione al quale l’accesso viene richiesto, in modo da poter poi assicurare ai successivi atti della procedura stabilità e certezza.
Tuttavia, se si legge attentamente la conclusione della CGUE, ci si accorge che quest’ultima in realtà è pienamente consapevole di tale problematica. Essa infatti dice “… solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata”: quale altro significato appare attribuibile all’espressione “potessero venire a conoscenza” se non quella per cui il concorrente – il quale non trovi pubblicato sul sito della stazione appaltante l’atto indicante la motivazione della propria esclusione dalla procedura – deve comunque attivare gli ordinari strumenti di tutela messi a disposizione dalla legge al fine di conoscere tale motivazione, ossia principalmente il diritto di accesso?
Quindi, contrariamente a quanto potrebbe apparire, la CGUE rivendica, giustamente, il diritto – dovere del concorrente di esperire tutte le vie possibili al fine di conoscere le ragioni giuridiche dell’esclusione comminata nei suoi confronti. In questo modo si assicura un equo bilanciamento tra obbligo della stazione appaltante di rendere tempestivamente disponibile la motivazione del provvedimento di esclusione ed obbligo del concorrente escluso di esercitare i propri diritti conoscitivi (accesso) al fine di prendere visione il prima possibile di tale motivazione (nel caso in cui la stazione appaltante non abbia diligentemente adempiuto al proprio obbligo), laddove il suddetto “obbligo del concorrente” trova la sua ragion d’essere nel fatto che le sorti di tutta quanta la procedura di appalto non possono rimanere esposte, per un tempo indeterminato, al rischio di essere invalidate a causa della riconosciuta (in sede di ricorso contro l’aggiudicazione definitiva) illegittimità di atti precedenti (provvedimenti di ammissione/esclusione).
Il concorrente escluso “deve attivarsi” tempestivamente, mediante l’esercizio del diritto di accesso, al fine di conoscere la motivazione dei suddetti provvedimenti: prima lo fa, prima propone ricorso e prima il relativo contenzioso si definisce, di modo che, dopo tale definizione, l’interesse pubblico sotteso all’appalto non venga pregiudicato (mediante l’impugnazione della determina di aggiudicazione).