Non è impugnabile in via autonoma e immediata un bando recante specifiche tecniche il cui particolare grado di dettaglio renda impossibile o difficoltosa la partecipazione alla gara

Tar Basilicata, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 108

1.  L’immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara è possibile solo in caso di clausole escludenti, ovverosia quelle che impediscono la partecipazione alla gara, nonché le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile e quelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

2. Le altre clausole ritenute lesive vanno, invece, impugnate unitamente all’atto di approvazione della graduatoria che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.

3. L’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 7 novembre 2017 n. 5138 non costituisce un caposaldo delle ragioni che propendono per la sussistenza nel caso di specie di un interesse a ricorrere, connotandosi per la mera rimessione all’Adunanza Plenaria della questione della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, dell’eventuale individuazione di ulteriori ipotesi in cui possa ritenersi sussistente l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, nonché, se del caso, delle modalità temporali di applicazione di tale innovativo indirizzo.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 98 del 2017, proposto da: 
- Geo Cantieri di Leo Luigi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni F. Nicodemo e Giuseppe Tepedino, con domicilio eletto presso la segreteria di questo Tribunale; 

contro

- Unione Lucana del Lagonegrese, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

- Comune di Trecchina, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Giuseppe Feola, da intendersi domiciliato, ai sensi dell’art. 25, n. 1, lett. a) cod. proc. amm., presso la segreteria di questo Tribunale; 

nei confronti di

- Ignacchiti Francesco s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; 

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione n. 10 del 1° febbraio 2017, comunicata il 10 marzo 2017, di esclusione della ricorrente dalla gara di appalto indetta per l’affidamento dei lavori di “interventi infrastrutturali relativi all’accessibilità a frazioni rurali e viabilità principale comunale Prodico-Colla del Comune di Trecchina”;

- della nota prot. 1408 del 21 marzo 2017 con la quale il Comune di Trecchina ha respinto l’istanza di autotutela interposta dalla ricorrente in data 16 marzo 2017;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;

- nonché per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato e per l’accoglimento della domanda di subentro nel medesimo contratto, ovvero, in via gradata, per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto in forma equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trecchina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017, il Referendario Benedetto Nappi;

Uditi i difensori delle parti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto spedito per la notificazione in data 24 marzo 2017, depositato il successivo 26 di marzo, la Geo Cantieri di Leo Luigi è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti l'esclusione della ricorrente dalla gara di appalto indetta per l'affidamento dei lavori di “interventi infrastrutturali relativi all'accessibilità a frazioni rurali e viabilità principale comunale Prodico Colla del Comune di Trecchina”.

1.1. In punto di fatto, parte ricorrente ha esposto quanto segue:

- ha presentato offerta nell’ambito della gara in oggetto;

- ultimata la procedura di gara, si è collocata al primo posto della graduatoria di merito;

- tuttavia, all’esito del relativo subprocedimento di verifica, l’offerta è stata ritenuta anormalmente bassa e ciò ha determinato l'esclusione della ricorrente dalla gara.

1.2. In diritto, la ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:

I. Illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione di legge ed eccesso di potere: ed asseritamente per difetto e/o carenza di motivazione; per difetto istruttorio; per violazione dell'art. 97 della cost. e del principio di buon andamento della P.A.. Violazione dell'art. 97 del d.lgs. 50 del 2016. Violazione del principio del contraddittorio. Eccesso di potere per grave illogicità, per erronea presupposizione e/o valutazione dei fatti e per illogicità manifesta.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Trecchina concludendo per il rigetto del ricorso.

3. Alla camera di consiglio del 20 aprile 2017, con ordinanza n. 54 del 2017 è stata fissata l’udienza di trattazione del ricorso nel merito, ai sensi dell’art. 55, n. 10, cod. proc. amm.

4. Alla pubblica udienza del 7 giugno 2017 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato in parte, alla stregua della motivazione che segue.

1.1. Si è in primo luogo dedotto il difetto di istruttoria e di motivazione, lamentadosi che la stazione appaltante, a fronte di «dubbi insorti in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell'offerta invece di chiedere all’operatore economico chiarimenti a riguardo ha preferito determinare l'esclusione dello stesso». Ciò assumerebbe speciale rilevanza nel caso di specie, ove l’esclusione, in tesi, è stata determinata soltanto dalla ritenuta carenza di documenti giustificativi. In tal modo, inoltre, sarebbe stato violato il principio del contraddittorio che sempre dovrebbe precedere l'adozione di un atto di segno negativo per l'interessato.

1.1.1. La censura coglie nel segno. Nel caso di specie, il contestato provvedimento di esclusione si è incentrato, in buona sostanza, su due ordini di motivi. Il primo, relativo all’aspetto della legittimità, è costituito dal rilievo per cui «le giustificazioni prodotte contravvengono ad alcune norme del d.lgs 50/2016 ed in particolare al combinato disposto dell'art. 97 e art.105, in quanto il preventivo allegato relativo alla realizzazione delle pavimentazioni comprensiva di fresatura, fornitura e posa in opera di conglomerato bituminoso, binder tappeto di usura, emulsione, stesa, e compattazione, effettuato da parte della ditta Costruzioni Generali Santangelo srl, fa riferimento a fornitura e posa in opera senza specificare in dettaglio i costi di produzione nonché di posa. Trattandosi, tra l'altro, di una categoria di lavoro che assorbe oltre il 60% dell'importo complessivo dell'appalto appare una evidente configurazione di un sub-appalto di fatto, non compatibile con i limiti di cui all'art. 105 del richiamato d.lgs. 50/2016». Ora, secondo parte ricorrente la stazione appaltante, applicando i principi sopra menzionati, anziché pervenire direttamente all’esclusione, avrebbe dovuto chiedere chiarimenti sui seguenti aspetti: specificare in dettaglio i costi di produzione nonché di posa; specificare la categoria di lavoro oggetto di sub-appalto. Sul punto, ritiene il Collegio, in adesione a condivisibile indirizzo giurisprudenziale, secondo cui il nuovo codice dei contratti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della direttiva n. 2014/24 secondo cui «L'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente», quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, se necessario, mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (T.A.R. Marche, 23 gennaio 2017, n. 66). In altri termini, anche nel vigente quadro normativo, l’amministrazione è tenuta a garantire il contraddittorio e, se necessario, ad effettuare più passaggi procedimentali volti a chiarire i profili ancora dubbi a seguito delle giustificazioni iniziali presentate.

1.1.2. Del resto, non risulta condivisibile l’operazione ermeneutica svolta da parte intimata nel caso di specie, ovverosia quella di aver ritenuto, in assenza di opportuni approfondimenti in contraddittorio, dai contenuti del preventivo della cennata ditta e, segnatamente, dalla mancata indicazione dei costi di produzione e di posa in opera che le predette lavorazioni sarebbero state svolte in via esclusiva da quest’ultima.

1.1.3. Va disatteso quanto ulteriormente sostenuto dal Comune di Trecchina nei propri scritti difensivi, ovverosia che la ricorrente non avrebbe contestato che il preventivo della Costruzioni Santangelo s.r.l. riguardi sia la fornitura cha la posa in opera del conglomerato bituminoso e che l’entità di tali lavorazioni corrisponde al 60% dell’appalto, così ricadendosi nell’ipotesi di esclusione automatica di cui all’art. 95, n. 5, del codice. In senso contrario va infatti osservato che nel ricorso si è, tra l’altro, dedotto come appaia «assolutamente illogico ed erroneo l'ulteriore assunto della determina in base al quale il preventivo della ditta Costruzioni Generali Santangelo srl costituirebbe una surrettizia estensione del sub-appalto per un valore addirittura superiore al 60% dell'importo complessivo. L'assunto, come dicevamo, è illogico e comunque causato da una erronea presupposizione e/o da un errore di fatto commesso dalla Stazione appaltante nella valutazione dell'offerta e delle giustificazioni. A questo proposito, preliminarmente si deduce che il valore economico del sub-appalto può ricavarsi esclusivamente dalla specifica dichiarazione dell'operatore economico ovvero dal contratto di sub - appalto. Non può invece essere desunto dal preventivo di terzi operatori economici che il concorrente produce al fine di giustificare la propria offerta economica»1.2. Alla luce delle considerazioni espresse supra al paragrafo 1.1.1., volte a configurare anche nell’attuale quadro disciplinare di riferimento la possibilità di successive integrazioni delle giustificazioni inizialmente fornite dall’offerente, nell’ottica di una logica collaborativa fra le parti, va condivisa anche l’ulteriore censura di parte ricorrente, volta a contestare il provvedimento di esclusione nella parte in cui ritiene, dal punto di vista economico, «non ammissibile la giustifica dei prezzi basate sulla semplice allegazione di preventivi/offerta di terzi operatori economici, in assenza di una puntuale e dettagliata analisi dei relativi costi». Anche per tale versante, infatti, è mancata una fase di approfondimento in contraddittorio dei contenuti delle giustificazioni fornite dall’operatore economico.

2. Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento della domanda di annullamento spiegata col presente ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

3. Va respinta la domanda della ricorrente volta ad ottenere l’accertamento e la conseguente declaratoria del proprio diritto all’aggiudicazione del contratto, a ciò ostando la necessità di reiterazione del subprocedimento di verifica di anomalia.

4. Del pari, va disattesa la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore del secondo classificato che, allo stato degli atti, non risulta essere intervenuta.

5. L’esito del giudizio, infine, non rende configurabile un danno risarcibile per equivalente, in quanto all’annullamento del provvedimento amministrativo consegue la ripetizione della attività amministrativa, e quindi il ripristino della chance del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011 n. 854).

6. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, per come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

GUIDA ALLA LETTURA

Il bando di gara, in quanto atto amministrativo generale, non è, in via tendenziale, immediatamente e autonomamente impugnabile. La sua presunta illegittimità deve, dunque, essere fatta valere insieme all’impugnazione dell’atto con il quale si dà applicazione alle clausole contestate.

Tale regola subisce delle deroghe e dei temperamenti allorquando le clausole hanno un’autonoma capacità lesiva della situazione giuridica dei soggetti che intendono concorrere alla gara.

Il tema dell’impugnazione dei bandi di gara è stato affrontato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1 del 29/01/2003, nella quale è stato affermato che l’onere di immediata impugnazione deve essere, sostanzialmente, limitato alle sole clausole riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione e che ostano all’ammissione dell’interessato alla gara.

L’Adunanza plenaria ha, inoltre, ritenuto sussistente un onere di immediata impugnazione del bando di gara con riferimento a quelle prescrizioni della lex specialis che impongano, ai fini della partecipazione, requisiti od adempimenti assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati rispetto all’oggetto della procedura concorsuale e che comportino la sostanziale impossibilità o estrema difficoltà per l’interessato di accedere alla procedura[1].

A parere del supremo Collegio, l’unico interesse dei partecipanti (o degli aspiranti tali) al quale l’ordinamento riconosce tutela nell’ambito delle procedure concorsuali è quello all’aggiudicazione e, di conseguenza, l’interesse a ricorrere per ottenere l’annullamento di una prescrizione illegittima può ritenersi sussistente soltanto laddove il concorrente (o aspirante tale) subisca una lesione immediata, concreta e attuale di tale interesse sostanziale.

I principi che regolano l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale (o amministrativo) richiedono, infatti, “che sia l’interesse sostanziale (a tutela del quale si agisce) che l’interesse ad agire siano caratterizzati dai requisiti della personalità e della attualità”. Correlativamente, “la lesione subita dall’interesse sostanziale del ricorrente (ed in conseguenza della quale egli agisce in giudizio) deve, in linea di stretta conseguenzialità, essere contrassegnata dai caratteri della immediatezza, della concretezza e dell’attualità”[2].

Secondo questa linea di pensiero, le clausole che fissano i requisiti soggettivi di partecipazione sono le uniche in grado, per la loro particolare struttura, di comprimere immediatamente e definitivamente l’interesse all’aggiudicazione, precludendo esse stesse definitivamente la partecipazione dell’interessato privo dei requisiti alla procedura di gara. Infatti, la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione.

In tal senso si è, ad esempio, affermato che la prescrizione che impone un determinato requisito professionale per la partecipazione ad una gara pubblica ha carattere “escludente” e deve essere immediatamente impugnata dall’impresa che non è in possesso del requisito[3].

Sotto altro profilo viene in considerazione l'ipotesi di un bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere di clare loqui, al quale, per i suoi intrinseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione[4].

L'orientamento giurisprudenziale formatosi in seguito alla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria, ponendosi su una linea di continuità con le coordinate ermeneutiche in essa tracciate, ha elaborato un principio che può compendiarsi nell’impugnabilità immediata, non solo delle clausole che “impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale” (giusto quanto affermato nella decisione 1/2003), ma anche delle clausole che rendono la partecipazione (possibile ma) inutile, contra ius, eccessivamente gravosa sul piano tecnico ed economico[5].

In quest'ottica, oltre alle eccezioni al principio della necessaria postergazione della contestazione delle clausole del bando, già richiamate dalle Plenaria, è stato specificato che l’impugnazione immediata è ammessa – e imposta - per:

- le disposizioni abnormi o irragionevoli, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta[6];

- le condizioni negoziali indicate nello schema di contratto, che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente[7];

- l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto[8]);

- le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come quelli relativi al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario[9], ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);

- gli atti di gara privi della prescritta indicazione, nel bando, dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”[10].

Recentemente la III sezione del Consiglio di Stato, nella ordinanza di rimessione n. 5138 del 7 novembre 2017, ha proposto una lettura evolutiva dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici e della normativa europea di riferimento. In proposito è stato osservato che “nella disciplina eurounitaria manca una puntuale indicazione del momento in cui deve essere consentito alla parte l’esercizio del diritto di ricorso, ma prevale un indirizzo orientato a dilatare e anticipare l’ambito della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione, anche in un’ottica di protezione generale della concorrenza e di rispetto della legalità delle gare. Risulta anche manifesto l’intento di accelerare la definizione del contenzioso, evitando che i rapporti giuridici, una volta avviati, siano rimessi in discussione: in questo senso si pongono le regole riguardanti il termine sospensivo per la stipulazione del contratto e i limiti alla obbligatoria inefficacia del contratto.”[11]

A parere della Sezione vi sono, inoltre, nel Codice dei contratti una serie novità normative (gli artt. 83, comma 8, 211, comma 2, e 204, come integrato dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a) che concorrono in definitiva a profilare una nozione di “bene della vita” meritevole di protezione, più ampia di quella tradizionalmente riferita all’aggiudicazione, che sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell’azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del “diritto” dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, e conseguentemente a formulare un’offerta che possa validamente rappresentare la qualità delle soluzioni elaborate ed essere giudicata in relazione anche a tali aspetti, oltre che sulla limitativa e limitante (se isolatamente considerata) prospettiva dello “sconto”[12].

A questa nuova linea interpretativa non sembra aderire la I sezione del Tar Basilicata che nella pronuncia in rassegna è chiamato a decidere sull'impugnazione di un bando di gara per l'affidamento di una fornitura suddivisa in più lotti.

Il ricorso è stato presentato da una ditta sul rilievo dell'eccessivo grado di dettaglio con cui il capitolato aveva definito i requisiti che i prodotti oggetto di aggiudicazione dovevano possedere a pena di esclusione, al punto da rendere, di fatto, particolarmente difficile se non addirittura impossibile una fruttuosa partecipazione alla procedura di gara da parte degli operatori economici presenti sul mercato, tanto in aperto contrasto con il canone della concorrenza e del favor partecipationis.

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile dal tribunale lucano in ragione dell'assenza di un interesse immediato e diretto all’impugnazione degli atti di gara.

La Sezione ha, quindi, aderito all'ampio indirizzo pretorio, innanzi delineato, secondo cui l’immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara è possibile solo in caso di clausole escludenti, ovverosia quelle che impediscono la partecipazione alla gara, nonché le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile e quelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Le altre clausole ritenute lesive vanno, invece, impugnate unitamente all’atto di approvazione della graduatoria che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.

Nel caso di specie l’impresa ricorrente è stata ammessa al prosieguo della gara. Essa dunque risulta potenzialmente aggiudicataria della procedura, per cui non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare[13].

Il Collegio non ha tenuto in considerazione ai fini della decisione il nuovo indirizzo interpretativo proposto dalla III sezione del Consiglio di Stato nella citata ordinanza n. 5138 del 7 novembre 2017, non ritenendolo un caposaldo delle ragioni dell’ammissibilità del ricorso, connotandosi per la mera rimessione all’Adunanza Plenaria della questione della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, dell’eventuale individuazione di ulteriori ipotesi in cui possa ritenersi sussistente l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, nonché, se del caso, delle modalità temporali di applicazione di tale innovativo indirizzo.