L’impugnazione immediata del bando di gara: “la parola all’Adunanza Plenaria”

TAR Puglia, Bari, sez. III, 30 ottobre 2017, n. 1109

1. L’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. prevede, al comma 2 bis, l’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Per quanto riguarda i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, il quinto comma dell’art. 120 c.p.a. prevede l’onere di immediata ed autonoma impugnazione, in quanto “autonomamente lesivi”.

2. I recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice.

3. Deve ritenersi inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso avverso la clausola del bando recante, come criterio di aggiudicazione, quello del prezzo più basso, trattandosi di clausola non impeditiva della partecipazione e quindi non immediatamente lesiva dell’interesse del singolo imprenditore.

4. La lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio più basso è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara.

N. 01109/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01026/2017 REG.RIC.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2017, proposto da: 
Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Arturo Testa, con domicilio eletto presso lo studio Gennaro Ciccolella in Bari, via Abate Gimma n. 180; 

contro

Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Agostino Meale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Sagarriga Visconti, n. 64; 

per l'annullamento

previa adozione di adeguate misure cautelari:

a) del bando di gara pubblicato sulla GURI del 08.09.2017 con il quale l'Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata ha indetto procedura di gara aperta sopra soglia per l'affidamento del servizio di vigilanza armata sede centrale dell'Ente per la durata di quattro anni;

b) del disciplinare di gara nonché del capitolato speciale d'appalto;

c) della delibera n. 277 del 04.08.2017 di approvazione degli atti di gara;

d) di ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Cesira Casalanguida;

Uditi nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizione previste;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. - L’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata, presso la sede centrale dell’Ente, per la durata di quattro anni, con base d’asta pari ad € 960.000,00, mediante unica gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

2. - Con ricorso depositato il 4.10.2017, Cosmopol s.p.a., premesso di essere l’attuale gestore del servizio oggetto della gara in questione, ha impugnato i relativi atti contestando la modalità di affidamento prescelto in quanto ritenuta non idonea a consentire la predisposizione di una offerta strutturata in base alla qualità, invocando l’art. 95 co. 3 D. Lgs. n. 50/2016 che prevede, per il caso di appalto per l’affidamento di servizi ad “alta densità di manodopera”, quale quello in questione, l’obbligo di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2.1. - Ha per questo impugnato il bando di gara pubblicato sulla GURI dell’8.9.2017, deducendo la violazione degli artt. 50 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, l’eccesso di potere per sviamento, difetto dei presupposti, erroneità e ingiustizia manifesta.

Sostiene la ricorrente che gli appalti per l’affidamento dei servizi di vigilanza (al pari di quelli relativi ai servizi di pulizia, facchinaggio, call center ecc.) prevedono un’incidenza della manodopera superiore al 50 % del valore dell’appalto e che, dunque, rientrano tra quelli disciplinati dall’art. 50 del d.lgs. 50/2016.

Contesta, pertanto, la scelta operata dalla stazione appaltante di utilizzare il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, ritenuta in contrasto con l’obbligo sancito dall’art. 95 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Aggiunge che, una conferma circa la natura dell’appalto ad alta densità di manodopera, si ricaverebbe anche dal disciplinare di gara che ha previsto all’art. 19 specifiche clausole a salvaguardia dei livelli occupazionali, facendo espresso rinvio alla disciplina di cui all’art. 50 del Codice, a cui si dichiara di ottemperare.

Contesta la motivazione addotta dalla stazione appaltante a fondamento della scelta del criterio di aggiudicazione con il prezzo più basso, mediante il richiamo all’art. 95 co. 4, lett b) del d. lgs. n. 50/16, evidenziando le (sole) caratteristiche standardizzate dello stesso.

Analogamente censura l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante alle previsioni di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 95 e, in particolare, l’aver questa ritenuto che in caso di sussistenza delle condizioni di cui al comma 4, ovvero in presenza di un affidamento di servizi con caratteristiche standardizzate, vengano meno gli obblighi di individuazione dell’offerta mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche in caso di contratti relativi ai servizi "ad alta intensità di manodopera”. Sostiene il carattere di preferenza del comma 3 dell’art 95 rispetto al successivo comma 4, richiamando a supporto la giurisprudenza orientata a tale criterio interpretativo.

3. - In data 22.10.2017 si è costituito in giudizio l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata.

3.1. - Ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sostenendo che devono ritenersi immediatamente impugnabili le sole clausole degli atti di gara che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, ovvero che rendano impossibile la formulazione dell’offerta.

Di contro, sostiene che con riferimento alle altre previsioni – comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi – l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata.

Aggiunge, ad ulteriore supporto, che il Codice del processo amministrativo (in particolare l’art. 120, commi 2 bis e 5) è chiaro nel limitare l’onere di immediata impugnazione ai soli provvedimenti di esclusione/ammissione, cui esclusivamente riferisce il rito c.d. super-speciale e nel prevedere l’onere di impugnazione per “…per i bandi… autonomamente lesivi”.

3.2. - Nel merito ha argomentato sull’infondatezza del ricorso.

Ha precisato che la scelta del criterio di aggiudicazione è stata meditata dall’Istituto e argomentata sul chiaro presupposto che, trattandosi di un servizio c.d. H/24 “ il servizio di vigilanza da acquisire viene dettagliatamente configurato nel capitolato d’appalto e si compone esclusivamente di prestazioni di vigilanza e piantonamento fisse e di ronda prefissate, oltre che dei servizi accessori, anch’essi localizzati e temporizzati”, ossia prestazioni oggettivamente standardizzate “…del servizio da acquisire e dei fattori produttivi”. Aggiunge che i costi fissi del personale (e dunque ritenuti incomprimibili) sarebbero pari a circa il 94% dell’importo a base d’asta, tanto da non giustificare in alcun modo la scelta del diverso criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nega, pertanto, la sussistenza di un margine migliorativo e conferma ne deriverebbe dai documenti di gara che ritiene essere standardizzati, tanto da non lasciare margine apprezzabile di miglioramento dell’offerta.

3.3 – Solleva - per il caso in cui si ritenga corretta l’interpretazione circa il carattere di specialità del comma 3 dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 che impedirebbe l’applicazione del comma 4 negli appalti ad alta intensità di manodopera - questione di legittimità costituzionale della previsione per violazione degli artt. 3, 41 e 97 COST.

4. – Cosmopol s.p.a, in data 23.10.2017, ha depositato memoria di replica, opponendosi anche alla questione di legittimità costituzionale sollevata.

5. – Alla camera di consiglio del 25.10.2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, all’esito della discussione, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. – Con il ricorso in epigrafe Cosmopol s.p.a. denuncia l’illegittimità della scelta operata dalla stazione appaltante del criterio di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso la sede centrale dell’ente.

Più specificamente, parte ricorrente non ha sostenuto l’impossibilità di presentare un’offerta, ma ha ritenuto il criterio scelto - quello del massimo ribasso - non essere il più idoneo ad individuare la migliore offerta, diversamente dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicato come il più idoneo per la scelta del miglior contraente, soprattutto nel caso in cui, come quello in esame, si tratti di contratti relativi ai servizi "ad alta intensità di manodopera”.

6.1. - Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per le ragioni di seguito esposte.

L’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. prevede, al comma 2 bis, l’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Per quanto riguarda i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, il quinto comma dell’art. 120 c.p.a. prevede l’onere di immediata ed autonoma impugnazione, in quanto “autonomamente lesivi”.

Per costante giurisprudenza, l'onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066; Cons. di St. Sez. V, n. 5155/2013, Id. n. 1133/2016, Id. n. 510/2016).

I recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (cfr. T.A.R. Veneto, III, 21.07.2017 n. 731; id. 17.7.2017 n. 680).

L’interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione è stato valorizzato attraverso la novella di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

La previsione contemplata dall’art. 211 comma 2 del d.lgs. 50/2016, relativo alla cosiddetta autotutela “doverosa” (così il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n.2777 del 28 dicembre 2016) attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, è stata abrogata dall’art. 123 d. lgs. 56/2017.

Tale disposizione riservava comunque all’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, la possibilità di intervenire al fine di sollecitare la stazione appaltante a rimuovere i vizi di legittimità rinvenuti negli atti della procedura di gara. La norma prescindeva dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mirava, invece, al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini. Non vi era comunque spazio per un’immediata impugnazione del bando da parte di singoli potenziali partecipanti alla gara.

Emerge in tutta evidenza come la formulazione delle nuove norme processuali ha distinto la prima fase relativa alle ammissioni/esclusioni, da quella relativa all’aggiudicazione, ma non ha anticipato la tutela fino a generalizzare la possibilità di immediata impugnazione del bando.

Ne consegue che, pur condividendo il Collegio i principi espressi dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 2.5.2017, n. 2014), richiamata da parte ricorrente, deve escludersi che la normativa di riferimento, anche dopo i recenti interventi riformatori, lasci margini di interpretazione nel senso di ampliare ulteriormente i casi di immediata impugnazione.

6.2. - L’inammissibilità del ricorso in esame deriva dall’essere stato proposto avverso una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, non immediatamente lesiva dell’interesse del singolo imprenditore.

Nel caso di specie, non si rinviene l’effettiva lesione della situazione giuridica soggettiva di parte ricorrente. Il criterio del prezzo più basso non è autonomamente lesivo, in quanto non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale La lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio contestato non può, infatti, essere percepita con la pubblicazione del bando, avvenuta sulla GURI dell’08.09.2017, ma è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara.

Il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile.

7. - La novità delle questioni e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti inducono il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

(omissis)

 

 

GUIDA ALLA LETTURA

 

Con la sentenza n. 1109/2017, il TAR Puglia ha assunto una posizione diametralmente opposta rispetto a quella di recente presa dal Consiglio di Stato con la pronuncia  n. 2014/2017.

Mentre, infatti, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che <<nel caso in cui il bando di gara preveda il sistema del massimo ribasso, il bando stesso è da ritenere immediatamente e direttamente impugnabile, non occorrendo attendere l’adozione dell’atto di aggiudicazione, atteso che: a) la posizione giuridica legittimante ha a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta è generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere sorge in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale>> (cfr. C.d.S., sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014 cit.); il TAR Bari ha, invece, affermato che << il criterio del prezzo più basso non è autonomamente lesivo, in quanto non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale>> (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. III, 30 ottobre 2017, n. 1109 cit.). Segnatamente, a detta della pronuncia in parola, <<la lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio contestato non può, infatti, essere percepita con la pubblicazione del bando>>, <<ma è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara>> (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. III, 30 ottobre 2017, n. 1109 cit.) .

A sostegno della propria tesi, il TAR Barese ha fatto notare come l’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. preveda, al comma 2 bis, l’obbligo di immediata impugnazione solo del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, disponendo, invece, al successivo comma 5, l’onere di immediata ed autonoma impugnazione dei bandi e degli avvisi soltanto in quanto “autonomamente lesivi”.

A ben vedere, dunque, il TAR Puglia ha ripreso, ulteriormente corroborandola, la pregressa giurisprudenza[1], in base alla quale l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole immediatamente escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara o che prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, e non già quindi nelle ipotesi di previsioni della lex specialis che disciplinano la fase di valutazione delle offerte o comunque, più in generale, di clausole la cui lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara.

Il filone a cui si è allineato il TAR Bari è lo stesso da cui ha invece preso le distanze il Consiglio di Stato.

Quest’ultimo, infatti, pur riconoscendo apertamente la pregevolezza di tale orientamento giurisprudenziale, con la sentenza n. 2014/2017, ha ritenuto che i principi innanzi espressi necessitassero di essere rivisti, rectius attualizzati alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti.

Più nello specifico, il Consiglio di Stato, ricordando lo spirito del favor partecipazionis che ha pervaso in massima parte la riforma operata dal D. Lgs. n. 50/2016, ha posto in risalto l’interesse  al corretto svolgimento della gara, riconoscendogli natura autonoma[2].

In effetti, il ragionamento dei Giudici di Palazzo Spada sembra trovare sponda nel testo degli artt. 95, 204 (nella parte in cui prevedono l’immediata impugnabilità dell’ammissione di altri operatori economici), 211, comma 2 (sull’autotutela “doverosa”, oggi in verità abrogato dal D. Lgs. n. 56/2017), dalla cui lettura emerge la sussistenza, da una parte, di elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi; dall’altra, della necessità di garantire, nella logica propria dell’interesse legittimo, la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo.

Bene della vita, si badi, nettamente distinto e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione[3].

Quella proposta dal Consiglio di Stato è indubbiamente una lettura avanguardistica dei recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici a cui va indubbiamente riconosciuto il merito di aver prestato attenzione al problema di definire immediatamente questioni che mettono da subito in dubbio la legittimità dell’architettura di gara, non avendo senso (in termini di spreco di tempo e di risorse economiche) rinviare la discussione di tali problematiche all’esito della gara medesima.

La soluzione esegetica offerta dal TAR Bari è, invece, decisamente più cauta ed è chiaramente ispirata dalla esigenza di evitare la proliferazione di contenziosi all’indomani stesso della pubblicazione del bando ed il conseguente arenarsi o quantomeno rallentarsi delle procedure ad evidenza pubblica.

Per quanto antitetiche, sia la sentenza del TAR Puglia n. 1109/2017 che la sentenza del Consiglio di Stato n. 2014/2017 sono degne di nota. Del resto, non è un caso che proprio di recentissimo la questione dell’onere della immediata impugnazione della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso sia stata rimessa alla Adunanza Plenaria[4].

Questi, sinteticamente, i punti posti all’attenzione dell’Adunanza Plenaria:

<<1. Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n.1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

2. Se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.

3. Se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente: 

a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara; 
b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016; 

c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling). 

4. Se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione>>.

Non resta quindi allo stato che attendere il pronunciamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla suindicata Ordinanza di rimessione, nell’auspicio, sia per gli operatori di diritto che per gli operatori economici, che si faccia definitivamente chiarezza su detta vexata quaestio, non tralasciando di contemperare gli interessi in gioco anche sotto il profilo delle concrete conseguenze che la soluzione che sarà proposta avrà.