Consiglio di Stato, Sez. V, 21 agosto 2017 n. 4051
Deve escludersi che l’articolo 38, comma 1, lettera f) del decreto legislativo n. 163 del 2006 esprima un principio di “onnicomprensività della dichiarazione”, tale per cui il concorrente a una pubblica gara sarebbe tenuto a dichiarare qualunque circostanza che sia potenziale sintomo di inesatti adempimenti contrattuali, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare tale circostanza con la maggiore possibile ampiezza di strumenti conoscitivi.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha del resto affermato che l’inadempimento all’onere di dichiarare i fatti richiesti ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) (con particolare riguardo alle inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale) non è sanzionato di per sé, cioè per ragioni formali, ma solo se costituisce un effettivo e sostanziale ostacolo alla valutazione da parte della stazione appaltante (1).
(1) Conforme Cons. St, Sez. III, n. 4192/2017 (sul “Nuovo” Codice dei Contratti, art. 80); Cons. St., Sez. V, n. 4870/2015; Contra Cons. St., Sez. V, n. 3493/2017.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9959 del 2016, proposto da
Ing. Armido Frezza s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria di un R.T.I. con la con W. Frezza Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Mazzone e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2
contro
Delta Lavori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Bruno e Antonio Morgante, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Bruno in Roma, via Savoia 31, interno 2 (nuovo indirizzo)
nei confronti di
Gran Sasso Acqua s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile e Adriano Cavina, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Gentile in Roma, via Virginio Orsini, 19
per la riforma della sentenza del T.A.R. dell’Abruzzo, Sezione I, n. 793/2016
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Delta Lavori s.p.a. e della Gran Sasso Acqua s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati angelo Clarizia, Matteo Mazzone, Giovanni Bruno e Domenico Gentile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo e recante il n. 9959/2016, la Delta Lavori s.p.a. impugnava l'aggiudicazione definitiva (disposta con determina dirigenziale adottata dalla Gran Sasso Acqua s.p.a., n. 16/2016) della procedura di gara aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di ricostruzione delle infrastrutture in ambito urbano centro storico dell'Aquila (in particolare, relativi al lotto n.1 nella località di Quarto San Pietro), in favore del R.T.I. costituendo fra la Armido Frezza s.r.l. e la Walter Frezza Costruzioni s.r.l..
La ricorrente in primo grado domandava, altresì, una volta dichiarata l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e il R.T.I. aggiudicatario, che le venisse riconosciuto il subentro nell'appalto. Infine, in subordine, domandava la condanna della Gran Sasso Acqua s.p.a. al risarcimento del danno per equivalente.
La sentenza impugnata ha accolto nel merito il ricorso principale e quello per motivi aggiunti, dopo aver rilevato che il progettista (la VAMS Ingegneria s.r.l.), indicato dal RTI aggiudicatario, non aveva dichiarato alla stazione appaltante, come invece disposto dall'articolo 38, lett. f), del decreto legislativo n. 163 del 2006, un grave errore professionale (ovvero un errore del progetto esecutivo) commesso nei confronti del Consorzio di bonifica 9 di Catania, riguardo ad un appalto di lavori di ristrutturazione e adeguamento funzionale Canale Cavazzini IV.
Pertanto, secondo la sentenza, una tale omissione comportava l'automatica esclusione del R.T.I. costituendo dalla procedura di gara.
In particolare, la sentenza ha ribadito la ratio della disposizione, di garantire l'affidabilità del contraente, per il quale sorge l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante eventuali carenze o patologie anche afferenti a pregressi rapporti contrattuali, nonché di consentire proprio a quest'ultima di valutare il comportamento tenuto dall'operatore economico.
Ritenuti assorbiti gli ulteriori motivi di gravame, la sentenza ha accertato la legittimità dell'esclusione dalla procedura di gara del R.T.I. aggiudicatario nonché il subentro della ricorrente nell'appalto per omessa dichiarazione circa l' errore professionale relativo ad un precedente rapporto con pubbliche amministrazioni, non rilevando che la valutazione di questo episodio fosse ancora sub iudice, essendo sufficiente l'avvenuto accertamento in sede amministrativa (articolo 38, lettere c), e) e g) del decreto legislativo n. 163 del 2006).
L'Ing. Armido Frezza s.r.l. propone appello dinanzi al Consiglio di Stato, domandando la riforma della sentenza.
L'appello si compone di quattro motivi, con i quali l'appellante si duole dell'illegittimità della sentenza, asserendo, in particolare, che avrebbe affermato l'“onnicomprensività della dichiarazione”, facendo, in tal modo, emergere il principio che tutte le imprese dovrebbero dichiarare “ogni e qualunque errore in cui esse siano incorse durante la propria attività professionale”, al fine di consentire alla stazione appaltante di svolgere ogni valutazione circa la gravità o meno dello stesso.
Inoltre, l'appellante aggiunge che, in base a dati di comune esperienza, è possibile che si commettano irregolarità o che vi siano parziali inadempimenti ad obbligazioni contrattuali, senza tuttavia che ciò sia sufficiente per qualificare un'impresa come inaffidabile ed escluderla dal novero dei possibili contraenti dell'amministrazione. In particolare, l’appellante afferma che non è stata accertata a proprio carico alcuna inadempienza considerabile “grave”, dal momento che non vi è stata nemmeno da parte del Consorzio catanese una risoluzione o rescissione del rapporto, tanto che lo stesso aveva dichiarato che tale irregolarità non andasse a pregiudicare la realizzazione o l'utilizzazione dell'opera.
Si è costituita in giudizio la Gran Sasso Acqua GSA s.p.a. la quale ha concluso nel senso dell’accoglimento dell’appello.
Si è altresì costituita in giudizio la Delta Lavori s.p.a. la quale ha invece concluso nel senso della reiezione dell’appello.
All'udienza pubblica del 6 luglio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Ing. Armidio Frezza s.r.l., attiva nel settore delle costruzioni (la quale aveva partecipato alla gara indetta dalla Gran Sasso Acqua per l’affidamento di lavori acquedottistici nel centro storico de L’Aquila e si era classificata al primo posto) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo che ha accolto il ricorso della seconda classificata e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione già disposta.
2. L’appello impone di esaminare in particolare due questioni:
i) se sia sussistente in capo alle concorrenti di pubbliche gare, in relazione al novero degli ‘errori professionali’ di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f) del Codice dei contratti pubblici del 2006, un obbligo di “onnicomprensività della dichiarazione” (in base al quale il concorrente sarebbe onerato – e a pena di esclusione – di dichiarare qualunque inadempimento che abbia caratterizzato la propria vicenda professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante la più consapevole valutazione in ordine alla rilevanza di tali precedenti);
ii) se costituisca un “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” ai sensi della detta disposizione il fatto che, nei confronti di un’impresa incaricata di attività di progettazione, sia stata disposta una variante progettuale ai sensi dell’articolo 132, comma 1, lettera e).
3. Al primo dei quesiti va fornita risposta negativa, dovendo escludersi che l’articolo 38, comma 1, lettera f) del decreto legislativo n. 163 del 2006 esprima un principio di ‘onnicomprensività della dichiarazione’, tale per cui il concorrente a una pubblica gara sarebbe tenuto a dichiarare qualunque circostanza che sia potenziale sintomo di inesatti adempimenti contrattuali, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare tali circostanza con la maggiore possibile ampiezza di strumenti conoscitivi.
Infatti, ai sensi della richiamata disposizione, sono esclusi dalle pubbliche gare e non possono essere affidatari di contratti pubblici, i soggetti “(…) f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La disposizione, ispirata ad evidenti ragioni di sicurezza giuridica e di affidabilità dei candidati contraenti, assegna alle stazioni appaltanti specifici poteri (peraltro non tipizzati nei loro precisi contorni) per accertare l’eventuale precedente commissione di ‘gravi errori professionali’ negli appalti pubblici; ma non impone ai concorrenti un obbligo, dai contorni lati e malcerti, di dichiarare qualsivoglia inadempimento contrattuale che potrebbe, anche solo astrattamente, concretare ipotesi di ‘grave errore professionale’.
La disposizione in esame presenta un significativo tratto distintivo – ad esempio – rispetto al comma 1, lettera c) e al comma 3 del medesimo articolo 38, i quali onerano i concorrenti di indicare in modo puntuale “tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”.
La distinzione fra le due previsioni è giustificata se solo si consideri:
- che, nel caso delle condanne penali, il Codice del 2006 ha, tendenzialmente, fatto coincidere la soglia di rilevanza dichiarativa con quella di rilevanza penale (la quale è un parametro di riferimento certo, pur se di non pacifica omogeneità);
- che, al contrario, nel caso dei gravi errori professionali, il carattere di suo indeterminato della locuzione è di ostacolo a configurare un onere dichiarativo ad oggetto in realtà indeterminabile (essendo indeterminabile a priori è il novero delle inadempienze contrattuali – anche di minima entità - che possono verificarsi nel corso dell’ordinaria attività di impresa).
Se si accedesse a una così lata e insicura nozione di onere dichiarativo come quella individuata dall’appellata sentenza attraverso la formula della ‘onnicomprensività della dichiarazione’, e se si accedesse alla sua tesi per cui la violazione di tali oneri dichiarativi giustificherebbe ex se l’esclusione dalle gare, si perverrebbe a una situazione di inaccettabile incertezza e imprevedibilità del diritto, fonte di potenziale aporia di sistema e di danno all’economia del settore, per aver connesso la seria misura dell’esclusione a un novero di violazioni inammissibilmente ampio e potenzialmente indeterminato. Non vulnera il dovere di trasparenza e lealtà nel concorrere alle pubbliche gare - che è alla base della disposizione in esame - una ragionevole chiarezza nella perimetrazione dell’onere in questione, tale da permettere alle imprese che intendono parteciparvi di conoscere e rappresentarsi con sufficiente sicurezza le tipologie di precedenti che possono risultare di ostacolo alla loro affidabilità.
3.1. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha del resto affermato che l’inadempimento all’onere di dichiarare i fatti richiesti ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) (con particolare riguardo alle inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale) non è sanzionato di per sé, cioè per ragioni formali, ma solo se costituisce un effettivo e sostanziale ostacolo alla valutazione da parte della stazione appaltante (in tal senso: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4870). Il che destituisce di fondamento la pretesa ‘onnicomprensività della dichiarazione’ su cui si fonda la sentenza appellata.
4. Passando all’esame del secondo dei richiamati quesiti (se, cioè, costituisca un “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” il fatto che, nei confronti di un’impresa incaricata di attività di progettazione, sia stata disposta una variante progettuale ai sensi dell’articolo 132, comma 1, lettera e) del Codice dei contratti pubblici del 2006) il Collegio ritiene sia da fornire risposta negativa.
In punto di fatto va osservato che, nell’esecuzione di un appalto di ristrutturazione e adeguamento funzionale del Canale Cavazzini (affidato alla VAMS Ingegneria dal Consorzio di Bonifica n. 9 di Catania), la stazione appaltante rilevò un errore progettuale che, “pur non pregiudicando in tutto o in parte la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione”, era tuttavia tale da comportare un maggior esborso per l’amministrazione.
Pertanto il Consorzio di Bonifica avviò le procedure per l’approvazione di una perizia di variante suppletiva ai sensi dell’articolo 132 del Codice dei contratti pubblici del 2006 e nominò un perito per la stima del possibile danno arrecato all’ente (articolo 269, comma 7, del d.P.R. 207 del 2010).
4.1. L’articolo 132 del decreto legislativo n. 163 del 2006 fissa(va) una soglia differenziata in ordine alle conseguenze connesse a errori o omissioni del progetto esecutivo idonee a pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione.
Infatti:
- se le variati fossero limitate entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante si sarebbe limitata ad imputare al progettista le relative conseguenze economiche (articolo 132, comma 2)
- se, invece, invece, le varianti eccedessero il limitato limite quantitativo, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla risoluzione del contratto e all’indizione di una nuova gara (ivi, comma 4).
La scelta normativa fa ritenere che solo alla seconda tipologia di errori progettuali (e di conseguenti varianti) possa essere riconosciuto il carattere dell’effettiva ‘gravità’, con la conseguenza procedimentale più rigorosa per l’impresa.
Ma il carattere di gravità non può essere affermato per l’errore progettuale imputato alla VAMS Ingegneria: non solo il Consorzio di Bonifica n. 9 di Catania non aveva disposto la risoluzione del contratto, ma - per di più – la stessa stazione appaltante aveva riconosciuto che l’errore rilevato non pregiudicava affatto la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione (sicché, nel caso in esame, neppure era astrattamente ipotizzabile la risoluzione del contratto, contenuta dalla legge ai soli errori di maggiore gravità).
5. Per le ragioni esposte l’appello va accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellata alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Guida alla lettura
La pronuncia segnalata ha il pregio di definire i confini di uno specifico obbligo dichiarativo a carico delle imprese partecipanti ad una gara pubblica, ovvero quello relativo alle inadempienze nell’esercizio della pregressa attività professionale ex art. 38, comma 1, lett. f) del D. Lgs. n. 163/2006. L’esito cui pervengono i Giudici della Quinta Sezione, differente da quello del Tar, rappresenta il logico sviluppo di un ragionamento che, prima facie, poteva risultare complesso a causa della indeterminatezza dell’oggetto del suddetto onere (vale a dire l’ampia gamma delle inadempienze contrattuali che possono verificarsi nel corso dell’ordinaria attività d’impresa).
Una volta ricostruiti gli accadimenti fattuali, il Collegio focalizza sin da subito le due questioni che devono essere esaminate per decidere sull’appello: la prima riguarda la sussistenza o meno in capo alle concorrenti di pubbliche gare di un obbligo di “onnicomprensività della dichiarazione”, in relazione al novero degli ‘errori professionali’ di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f) del Codice dei contratti pubblici del 2006 (in base al quale il concorrente sarebbe onerato – e a pena di esclusione – di dichiarare qualunque inadempimento che abbia caratterizzato la propria vicenda professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante la più consapevole valutazione in ordine alla rilevanza di tali precedenti); la seconda questione, scaturente dalla prima, impone di dirimere il dubbio se costituisca un “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” il fatto che, nei confronti di un’impresa incaricata di un’attività di progettazione, sia stata disposta una variante progettuale ai sensi dell’articolo 132, comma 1, lettera e) del Codice del 2006.
Per entrambi i quesiti la Sezione opta per una soluzione negativa.
Quanto al primo, il Collegio esclude in radice che l’art. 38, comma 1, lettera f) del D. Lgs. n. 163 del 2006 esprima un principio di ‘onnicomprensività della dichiarazione’, tale per cui il concorrente a una pubblica gara sarebbe tenuto a dichiarare qualunque circostanza che sia potenziale sintomo di inesatti adempimenti contrattuali. Nel richiamare il tenore testuale della disposizione, infatti, i Giudici individuano la ratio ad essa sottesa, ovvero quella di assicurare la sicurezza giuridica, nonché l’affidabilità dei candidati contraenti, assegnando alle stazioni appaltanti specifici poteri (sebbene non tipizzati nei loro precisi contorni) volti ad accertare l’eventuale precedente commissione di “gravi errori professionali” negli appalti pubblici. Tuttavia, tale esigenza non impone ai concorrenti un obbligo, dai contorni vaghi e indefiniti, di dichiarare qualsivoglia inadempimento contrattuale che potrebbe, anche solo in astratto, tradursi in un’ipotesi di “grave errore professionale”.
I Giudici d’appello rilevano infatti che, qualora si accedesse alla tesi contraria -sintetizzata nella formula della “onnicomprensività della dichiarazione” e sostenuta dall’appellante-, “si perverrebbe a una situazione di inaccettabile incertezza e imprevedibilità del diritto, fonte di potenziale aporia di sistema e di danno all’economia del settore, per aver connesso la seria misura dell’esclusione a un novero di violazioni inammissibilmente ampio e potenzialmente indeterminato”.
In senso ancora più eloquente, il Collegio precisa poi che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che l’inadempimento all’onere di dichiarare i fatti richiesti ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) (con particolare riguardo alle inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale) non è sanzionato di per sé, cioè per ragioni formali, ma solo se costituisce un effettivo e sostanziale ostacolo alla valutazione da parte della stazione appaltante. Tale assunto, pertanto, destituisce di fondamento il principio di “onnicomprensività della dichiarazione” su cui si fonda la sentenza appellata.
Una volta chiarito l’esatto significato da ascrivere a tale obbligo dichiarativo, i Giudici della Quinta Sezione risolvono in senso negativo anche il secondo quesito oggetto del gravame. Invero, la circostanza che nei confronti di un’impresa incaricata di un’attività di progettazione sia stata disposta una variante progettuale (ai sensi dell’articolo 132, comma 1, lettera e) del Codice dei Contratti pubblici del 2006) non costituisce un “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale”, poiché solo qualora gli errori progettuali eccedano il limite del quinto dell’importo originario presentano il carattere dell’effettiva “gravità”, con la conseguenza procedimentale più rigorosa per l’impresa (ossia la risoluzione del contratto e la successiva indizione di una nuova gara).
In chiusura, è utile segnalare che il “nuovo” Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 50/2016) ha ulteriormente confermato la lettura sostanziale degli oneri dichiarativi a carico delle imprese concorrenti già fatta propria dalla giurisprudenza. Lineare in tal senso è, ad esempio, il nuovo art. 80 relativo ai motivi di esclusione che, nell’ambito del comma 5, utilizza locuzioni come “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.