Ulteriore commento a Tar Catanzaro, sez. I, ord. coll., 9 marzo 2017, n. 385 - Pres. Salamone, Est. Iannini
1. Va rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione europea la seguente questione pregiudiziale: “Se i principi sanciti dalla norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come intrepretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, Rappresentante Generale per il Paese”.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 12 del 2017, proposto da Lloyd’s Of London, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Giovanni Grotteria, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Grotteria in Catanzaro, via Domenico Milelli 6;
contro
Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Valerio Zicaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Pullano in Catanzaro, via Purificato N. 18;
per l’annullamento
dei provvedimenti prot. n. 48598 e 48596 del 14 dicembre 2016 con cui l’Arpacal ha disposto l’esclusione dei Sindacati TOKIO MARINE KILN e ARCH dalla procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa di RCT/O – Lotto I;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Arpacal;
Viste le memorie prodotte;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore nella pubblica udienza del 22 febbraio 2017 il Cons. Giovanni Iannini e uditi i difensori delle parti come da verbale;
A. – Esposizione succinta dell’oggetto della controversia.
In data 13 agosto 2015 l’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (di seguito Arpacal) ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione del servizio di copertura assicurativa, ai sensi del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. L’appalto, suddiviso in sei lotti, era relativo al triennio 2016/2018 ed era da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla gara hanno partecipato, fra gli altri, due syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, ARCH e TOKIO MARINE KILN, che hanno presentato le proprie offerte per il lotto I RCT/O. Le offerte erano sottoscritte entrambe dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s.
Con provvedimento del 29 settembre 2015 i due syndacates sono stati esclusi dalla gara per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, del d.lgs. n. 163/2006.
Tale norma vieta la partecipazione alle gare ai concorrenti che “...si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Il provvedimento di esclusione è stato impugnato innanzi a questo Tribunale amministrativo regionale, che, con sentenza 19 gennaio 2016 n. 104, ha dichiarato il ricorso improcedibile per carenza di interesse. Il Tribunale ha affermato, nel contempo, l’obbligo della stazione appaltante di ripronunciarsi sulle ragioni dell’esclusione, in attesa del parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) sulla problematica, in precedenza richiesto dalla stessa stazione appaltante.
Con successiva sentenza n. 2264 del 21 novembre 2016 questo Tribunale ha dichiarato la nullità per violazione del giudicato di un ulteriore provvedimento di esclusione, adottato l’1 ottobre 2016. Con tale provvedimento l’Arpacal, in assenza di pronunciamento dell’Anac, ha nuovamente disposto l’esclusione dei syndacates ARCH e TOKIO MARINE KILN, avendo ritenuto che le offerte presentate da essi siano riconducibili ad un unico centro decisionale.
Con provvedimenti prot. n. 48598 e n. 48596 del 14 dicembre 2016, l’Arpacal ha nuovamente disposto l’esclusione dei Sindacati TOKIO MARINE KILN e ARCH, ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett m quater e comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2359 c.c., rilevando che le offerte tecniche e le offerte economiche risultano proposte, formulate e sottoscritte dal sig. Giovanni Toniutti, in qualità di procuratore speciale del Rappresentante Generale per l’Italia dei Lloyd’s. L’Arpacal ha ritenuto che, in conseguenza di ciò, le offerte siano oggettivamente imputabili a un unico centro decisionale.
Avverso i nuovi provvedimenti di esclusione hanno proposto ricorso i Lloyd’s of London, nella persona del Rappresentate Generale per l’Italia.
I Lloyd’s hanno dedotto la violazione dell’art. 38, comma 1 lett. m quater del d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per mancanza di istruttoria, irragionevolezza; violazione della direttiva 73/239 CEE e dell’art. 32 della direttiva 92/49 CEE.
Parte ricorrente ha rilevato che i Lloyd’s costituiscono una persona giuridica collettiva a struttura plurima, un’associazione riconosciuta di persone fisiche e giuridiche (c.d. members) che agiscono autonomamente in raggruppamenti, denominati syndacates, i quali operano autonomamente e in concorrenza tra loro, pur essendo riconducibili alla medesima organizzazione. Ciascuna articolazione interna, ha aggiunto parte ricorrente, è priva di autonoma soggettività e agisce mediante il Rappresentante Generale, che, per ogni Nazione, è unico per tutti syndacates operanti in tale territorio, come consentito dalla direttive europee.
Si è costituita in giudizio l’Arpacal, che, a sostegno della legittimità dell’esclusione, ha affermato l’esistenza di elementi univoci che depongono nel senso dell’imputazione ad un unico centro decisionale di ambedue le offerte.
Tali elementi, secondo l’Arpacal, consistono: nell’identicità dei moduli utilizzati; nell’unicità della firma del sig. Toniutti (quale procuratore speciale del Rappresentante Generale per l’Italia); nella progressività dei valori bollati delle rispettive offerte economiche; nell’identicità delle diciture e delle dichiarazioni.
Sempre secondo l’Arpacal, la giurisprudenza citata da parte ricorrente non è attinente al caso di specie, riferendosi essa alla semplice presentazione della domanda di partecipazione e non alla sottoscrizione dell’offerta. L’Arpacal ha, inoltre, aggiunto che la giurisprudenza menzionata è precedente all’introduzione delle norme del d.lgs. n. 163/2006, che si assumono violate.
A giudizio della resistente Arpacal la simultanea sottoscrizione di entrambe le offerte comporta la conoscenza del dato tecnico-economico sotteso ad esse. Comporta, altresì, la violazione dei principi generali disciplinanti la materia quali, su tutti, la segretezza delle offerte, la leale e libera concorrenza, la parità di trattamento tra i concorrenti.
La resistente ha affermato, infine, la necessità di un rinvio, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE. Ciò al fine di valutare la compatibilità con i principi del diritto europeo e con gli artt. 101 e 102 TFUE dell’interpretazione degli artt. 8 e 10 della Direttiva 73/239 CEE, dell’art. 32 della Direttiva 49/92/CEE, sostituiti dalla Direttiva 2009/138 CE, fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. Secondo tale interpretazione il Rappresentante Generale per l’Italia dei Lloyd’s of London può sottoscrivere la domanda di partecipazione e l’offerta economica di una pluralità di syndacates senza incorrere nella violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m quater e comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, anch’esso di derivazione europea, in quanto attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
B. – Il contenuto delle disposizioni nazionali che trovano applicazione nel caso di specie ed il diritto dell’Unione europea.
Le norme nazionali rilevanti nella fattispecie oggetto del presente giudizio, alle quali ha fatto riferimento la stazione appaltante, sono quelle di cui all’art. 38, comma 1 lett. m quater e comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. Il Codice ora indicato è stato abrogato a seguito dell’entrata in vigore, in data 19 aprile 2016, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
L’art. 38, comma 1, lett. m quater, esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nonché dall’affidamento di subappalti e dalla stipulazione dei relativi contratti i soggetti “...che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
L’art. 38, comma 2, dello stesso decreto, con riferimento alle dichiarazione che i candidati o concorrenti sono tenuti a rendere, dispone, tra l’altro, che “Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente:
a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;
b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;
c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente.
Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”.
La stazione appaltante (Arpacal), sulla base delle indicate norme, ha disposto l’esclusione dei syndacates TOKIO MARINE KILN e ARCH, avendo ritenuto che la sottoscrizione delle offerte da parte di un unico soggetto, il procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s of London, importi l’imputabilità delle offerte stesse ad un unico centro decisionale.
Le norme europee in materia di imprese di assicurazione si occupano in maniera specifica delle modalità attraverso i Lloyd’s possono operare all’interno dei Paesi dell’Unione.
La Direttiva 2009/138/CE, che ha abrogato le precedenti direttive 73/239/ CEE e 42/92/CEE, all’art. 145, par. 2, rubricato “Condizioni per lo stabilimento di una succursale”, prevede:
“1. Gli Stati membri garantiscono che ogni impresa di assicurazione che intenda stabilire una succursale nel territorio di un altro Stato membro ne dia notifica all’autorità di vigilanza dello Stato membro di origine.
È assimilata ad una succursale qualsiasi presenza permanente di un’impresa nel territorio di uno Stato membro, anche se questa presenza non ha assunto la forma di una succursale, ma si esercita per mezzo di un semplice ufficio gestito dal personale proprio dell’impresa o da una persona indipendente ma incaricata di agire in permanenza per conto dell’impresa come farebbe un’agenzia.
2. Gli Stati membri prescrivono che ogni impresa di assicurazione che intenda stabilire una succursale in un altro Stato membro alleghi alla notifica prevista al paragrafo 1 le informazioni seguenti:
a) il nome dello Stato membro nel cui territorio intende stabilire una succursale;
b) un programma di attività nel quale siano indicati quanto meno il tipo di operazioni che si intendono effettuare e la struttura organizzativa della succursale;
c) il nominativo di una persona che sia dotata di poteri sufficienti ad impegnare nei confronti dei terzi l’impresa di assicurazione o, per quanto riguarda i Lloyd’s, i sottoscrittori interessati e a rappresentarla o a rappresentarli anche dinanzi alle autorità e agli organi giurisdizionali dello Stato membro ospitante («mandatario generale»);
d) l’indirizzo nello Stato membro ospitante ove possono esserle richiesti e rilasciati i documenti, comprese tutte le comunicazioni destinate al mandatario generale.
Per quanto riguarda i Lloyd’s, in caso di controversie nello Stato membro ospitante in relazione a impegni sottoscritti, non risultano per gli assicurati difficoltà maggiori di quelle che incontrerebbero in caso di controversie analoghe sorte con imprese di tipo classico”.
La giurisprudenza nazionale ha già avuto modo di occuparsi della problematica connessa alla partecipazione a una medesima gara di più syndacates aderenti ai Lloyd’s. Essa ha escluso che la sottoscrizione delle offerte da parte di un’unica persona determini la lesione dei principi di autonomia e segretezza delle offerte.
La giurisprudenza ha evidenziato la peculiare configurazione dei Lloyd’s, quale associazione riconosciuta di persone fisiche e giuridiche (members) che aderiscono ad essa singolarmente o in aggregazioni non costituenti associazioni (syndacates) e che, secondo la normativa interna del Regno Unito, operano nei vari Paesi mediante un unico Rappresentante Generale.
Proprio in considerazione di tale configurazione la giurisprudenza ha ritenuto insussistente la violazione o l’elusione del principio di concorrenza e, in mancanza di ulteriori circostanze specifiche, il sospetto di condizionamenti reciproci fra partecipanti (in tal senso, Tar Lombardia, Milano, sez. III, 29 settembre 1998 n. 2271; Tar Marche, 26 aprile 2007 n. 649; Tar Umbria, 9 febbraio 2010 n. 60).
Anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP, oggi Autorità Nazionale Anticorruzione, Anac) si è espressa nel senso che “...la autonomia e concorrenzialità esistente fra i diversi Sindacati evita il determinarsi di effetti distorsivi sul mercato e dunque, di arrecare pregiudizio alla libertà di concorrenza e di par condicio tra partecipanti” (Parere n. 110 del 9 aprile 2008).
C. – I motivi del rinvio pregiudiziale.
Le indicate pronunce giurisdizionali hanno ritenuto che la partecipazione a una stessa gara di più syndacates non implicasse la violazione dei principi posti dalle norme europee a presidio del principio di concorrenza, di cui costituiscono corollario i principi di autonomia e segretezza delle offerte.
Esse hanno richiamato a sostegno dell’orientamento adottato le previsioni delle direttive applicabili alle fattispecie oggetto dei giudizi, tutte anteriori all’entrata in vigore della direttiva 2009/138/CE. In particolare, hanno richiamato la direttiva 73/239/CEE. L’art. 8 di tale direttiva, per quanto riguarda il Regno Unito, contemplava quale forma ammessa di impresa di assicurazione l’associazione di sottoscrittori denominata Lloyd’s.
Tali decisioni hanno, inoltre, evidenziato la previsione dell’art. 10 della stessa direttiva, che prevedeva esplicitamente che i sottoscrittori fossero rappresentati all’estero da un unico mandatario in ogni paese.
Questi principi, si è affermato, sono stati confermati nella terza direttiva in materia di assicurazioni, la 92/49/CEE (al riguardo, Tar Lombardia, Milano, sez. III, 29 settembre 1998 n. 2271).
Da qui la conclusione secondo cui le norme europee contemplano espressamente i Lloyd’s of London, riconoscendoli quale istituzione diversa dagli assicuratori di tipo classico, nella quale i sottoscrittori sono costretti ad avvalersi di un unico rappresentante diverso in ogni Paese.
La situazione a livello normativo non è sostanzialmente mutata con l’introduzione dell’ultima direttiva (2009/138/CE), che ha, anzi, ulteriormente precisato la necessità dell’indicazione del nominativo di una “...persona che sia dotata di poteri sufficienti ad impegnare nei confronti dei terzi l’impresa di assicurazione o, per quanto riguarda i Lloyd’s, i sottoscrittori interessati e a rappresentarla o a rappresentarli anche dinanzi alle autorità e agli organi giurisdizionali dello Stato membro ospitante («mandatario generale»)”.
La questione interpretativa che, con la presente ordinanza, si rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne la compatibilità della descritta normativa nazionale, come interpretata dalla giurisprudenza, con il principio di concorrenza che permea le norme dell’Unione Europea nella materia dell’affidamento dei contratti pubblici.
Le indicate norme della direttive sopra richiamate abilitano senz’altro i sottoscrittori dei Lloyd’s ad operare negli Stati dell’Unione Europea, mediante un unico Rappresentante Generale.
Il Collegio deve, tuttavia, osservare che tali norme non sembrano implicare necessariamente che diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s possano partecipare contemporaneamente a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice.
Si deve certamente riconoscere che i vari syndacates operano in piena autonomia e in concorrenza fra di loro.
Occorre, però, tenere conto che i procedimenti di evidenza pubblica, cui partecipano in situazione di concorrenza una pluralità di soggetti economici, sono retti da norme imperative, rigidamente finalizzate al rispetto della par condicio competitorum.
Nel caso di specie, non è dubbio che il Rappresentante Generale, sottoscrivendo le offerte dei syndacates, sia a conoscenza del contenuto delle stesse.
In relazione ai procedimenti di evidenza pubblica, per la specificità degli interessi coinvolti, che devono trovare garanzia assoluta e oggettiva, deve ammettersi che la sottoscrizione da parte di una stessa persona di due o più offerte presentate da concorrenti diversi può determinare la compromissione dell’autonomia e della segretezza delle offerte stesse e ledere, perciò, il principio di concorrenza consacrato, tra l’altro, negli artt. 101 e 102 del TFUE.
D. – Formulazione del quesito.
Sulla base di quanto finora osservato, il Collegio formula pertanto il seguente quesito interpretativo:
“Se i principi sanciti dalla norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come intrepretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, Rappresentante Generale per il Paese”.
E. - Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.
Ai sensi delle Raccomandazioni si dispone che la Segreteria di questa Sezione trasmetta alla cancelleria della Corte di Giustizia, mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme al testo integrale delle sentenze Tar Lombardia, Milano, sez. III, 29 settembre 1998 n. 2271; Tar Marche, 26 aprile 2007 n. 649; Tar Umbria, 9 febbraio 2010 n. 60 e del parere n. 110 del 9 aprile 2008 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Visto l’art. 79 cod. proc. amm. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (v. il punto 34 delle Raccomandazioni).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,
a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;
b) dispone la trasmissione, a cura della Segreteria, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della presente ordinanza e di copia degli atti indicati in motivazione, nonché di ogni ulteriore atto eventualmente richiesto, in futuro, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea;
c) sospende il presente giudizio fino alla notificazione a questo TAR, da parte della Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della decisione emessa dalla suddetta Corte.
Guida alla lettura
I giudici del Tar Calabria hanno deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione pregiudiziale in ordine alla compatibilità dei principi sanciti dalle norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, con una normativa nazionale - come interpretata dalla giurisprudenza - che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, nella specie il Rappresentante Generale per l’Italia.
La vicenda trae origine dall’esclusione di due syndacates (Tokio Marine KLIN e ARCH), ad opera dell’Amministrazione resistente, dalla procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento del servizio di copertura assicurativa.
In particolare, l’esclusione è stata disposta per l’asserita violazione, da parte dei due syndacates, dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, D.Lgs. 163/2006, in forza del quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti […] che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.”
Avverso tale esclusione ha proposto ricorso la Compagnia Assicurativa Lloyd’s of London, lamentando la violazione dello stesso art. 38, co. 1, lett. m quater, del D.lgs. 163/2006 nonché l’eccesso di potere per mancanza di istruttoria, irragionevolezza, violazione della direttiva 73/239 CEE e dell’art. 32 della direttiva 92/49 CEE.
Secondo la ricorrente, i LLOYD’S costituiscono - cosi come affermato dalla giurisprudenza amministrativa (in specie, Tar Lombardia, Milano, sez. III, 29 settembre 1998 n. 2271; Tar Marche, 26 aprile 2007 n. 649; Tar Umbria, 9 febbraio 2010 n. 60) - una persona giuridica collettiva a struttura plurima, un’associazione riconosciuta di persone fisiche e giuridiche (cd. members) che agiscono autonomamente in raggruppamenti denominati Syndacates, i quali operano autonomamente e in concorrenza tra loro, pur essendo riconducibili alla medesima organizzazione; ciascuna articolazione interna è però priva di autonoma soggettività e agisce mediante il rappresentante generale che è unico per ogni nazione per tutti i Syndacates operanti in tale territorio, come imposto dalla direttive europee sopra richiamate.
L’Amministrazione resistente, con la memoria di costituzione in giudizio, ha affermato la necessità di un rinvio, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE.
Ciò al fine di valutare la compatibilità con i principi del diritto europeo e con gli artt. 101 e 102 TFUE dell’interpretazione degli artt. 8 e 10 della Direttiva 73/239 CEE, dell’art. 32 della Direttiva 49/92/CEE, sostituiti dalla Direttiva 2009/138 CE, fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa nazionale sopra richiamata.
Secondo tale interpretazione il Rappresentante Generale per l’Italia dei Lloyd’s of London può sottoscrivere la domanda di partecipazione e l’offerta economica di una pluralità di syndacates senza incorrere nella violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m quater e comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, anch’esso di derivazione europea, in quanto attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Il T.A.R. calabrese ha deciso di rimettere, cosi come richiesto dall’amministrazione resistente, alla Corte di Giustizia la questione interpretativa concernente la compatibilità della descritta normativa nazionale, come interpretata dalla giurisprudenza, con il principio di concorrenza che permea le norme dell’Unione Europea nella materia dell’affidamento dei contratti pubblici.
Infatti, secondo il Collegio, le indicate norme delle direttive sopra richiamate abilitano senz’altro i sottoscrittori dei Lloyd’s ad operare negli Stati dell’Unione Europea, mediante un unico Rappresentante Generale. Tuttavia, ha osservato che tali norme non sembrano implicare necessariamente che diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s possano partecipare contemporaneamente a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice.
Questo in quanto occorre tenere conto che i procedimenti di evidenza pubblica, cui partecipano in situazione di concorrenza una pluralità di soggetti economici, sono retti da norme imperative, rigidamente finalizzate al rispetto della par condicio competitorum.
Pertanto, in relazione ai procedimenti di evidenza pubblica, per la specificità degli interessi coinvolti, che devono trovare garanzia assoluta e oggettiva, deve ammettersi - secondo i giudici calabresi - che la sottoscrizione da parte di una stessa persona di due o più offerte presentate da concorrenti diversi possa determinare la compromissione dell’autonomia e della segretezza delle offerte stesse e ledere, perciò, il principio di concorrenza consacrato, tra l’altro, negli artt. 101 e 102 del TFUE.
Alla luce di tali principi il Tribunale ha formulato il seguente quesito interpretativo:
“Se i principi sanciti dalla norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come intrepretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, Rappresentante Generale per il Paese”.