T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 1 giugno 2017 n. 906.
1. Le cause escludenti sono anche quelle che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenze circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta
2.La legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”), pur senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata all’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo.
3.Il termine decadenziale dimidiato di trenta giorni (per l’impugnazione del bando, nell’ipotesi di immediata lesività), ex art. 120, comma 5, c.p.a. (anche all’esito delle modificazioni apportate dall’art. 204 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50), decorre dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 179 del 2017, proposto da: XXX s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Quinto (C.F. QNTLGU76B14I119M), con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi, n. 43;
contro
Comune di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Guarino (C.F. GRNMNL66T57B180G) e Francesco Trane (C.F. TRNFNC60E29B180F), con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Astuto in Lecce, via Umberto I, n. 28;
nei confronti di
YYY s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Di Stasio (C.F. DSTVLR60A05F912M) e Francesco Nobile (C.F. NBLFNC80S18F912F), con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Prato in Lecce, Piazzetta Duca D'Enghien, n. 1;
per l'annullamento:
- della nota del Comune di Brindisi in data 11 gennaio 2017, che ha negato la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte nella gara per l'affidamento biennale del servizio di igiene urbana;
- della determinazione dell'Ufficio Contratti del Comune di Brindisi n. 4 del 20 gennaio 2017 di aggiudicazione della gara in favore della società YYY s.r.l.;
- del Bando e del Disciplinare di gara, nella parte in cui hanno stabilito dei sub criteri per l'attribuzione del punteggio, la cui somma è pari a 96 in luogo di 100;
- ove occorra, dei verbali di gara e segnatamente del verbale n. 5 del 19 gennaio 2017, contenente la proposta di aggiudicazione;
- nonché per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi e della società YYY s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2017 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti gli avv.ti V. Meneleo, in sostituzione dell’avv. L. Quinto, F. Nobile e F. Trane;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La XXX s.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento:
1) la nota dell’11 gennaio 2017, con cui il Comune di Brindisi ha negato la riapertura dei termini (richiesta con istanza del 5 gennaio 2017) per la presentazione delle offerte nella gara-ponte per l’affidamento biennale del servizio di igiene urbana;
2) la determinazione dirigenziale n. 4 del 20 gennaio 2017, con cui il Comune di Brindisi ha aggiudicato la suddetta gara-ponte alla Società odierna controinteressata YYY s.r.l.;
3) il Bando ed il Disciplinare di gara, nella parte in cui hanno stabilito sub-criteri per l’attribuzione del punteggio, la cui somma è pari a 96, anziché 100;
4) ove occorra, i verbali di gara e, segnatamente, il verbale n. 5 del 19 gennaio 2017, contenente la proposta di aggiudicazione.
Ha chiesto, inoltre, il risarcimento dei danni.
A sostegno dell’impugnazione interposta ha dedotto le seguenti censure:
1) violazione del principio di trasparenza e par condicio nelle procedure di gare, violazione dell’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione delle Linee-Guida n. 2 di A.N.A.C., contraddittorietà dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento;
2) violazione delle regole di gara e dei requisiti di partecipazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016;
3) eccesso di potere per sviamento.
Con decreto presidenziale 9 febbraio 2017, n. 58, “Considerato che, in relazione al pregiudizio prospettato in ricorso, ricorrono i presupposti di cui all’art. 56 c.p.a. per sospendere, nei limiti di giorni cinque, il provvedimento impugnato, termine entro il quale l’Amministrazione dovrà produrre una dettagliata relazione sui fatti di causa e a conclusione del quale sarà assunta una nuova decisione monocratica”, è stata accolta “l’istanza di misure cautelari monocratiche, così come specificato in motivazione, con riserva di riprovvedere allo spirare del termine suindicato con la fissazione della Camera di Consiglio”.
Il Comune di Brindisi ha prodotto la relazione di chiarimenti richiesta (deposito del 13 febbraio 2017), indi, con decreto presidenziale 14 febbraio 2017 n. 64, l’istanza cautelare monocratica è stata respinta, “Considerato: che, alla luce dei chiarimenti offerti dall’Amministrazione, non sembra potersi ravvisare, nella fattispecie, il fumus boni iuris; che in ogni caso la durata dell’appalto (anni due) esclude il determinarsi di un pregiudizio grave ed irreparabile, stante l’effetto ripristinatorio di eventuali e più definitive decisioni giurisdizionali favorevoli alla Ditta ricorrente; che pertanto non è ravvisabile, nel caso in esame, una situazione caratterizzata da estrema gravità ed urgenza tale da giustificare la concessione dell’invocata misura cautelare provvisoria”.
Si è costituita in giudizio la controinteressata aggiudicataria società YYY s.r.l., eccependo in limine la tardività dell’impugnazione del bando (lamentando XXX s.r.l. trattarsi di clausole asseritamente impeditive, con onere di tempestiva impugnazione), nonché l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse (non avendo la società XXX s.r.l. partecipato alla gara de qua) e per mancanza della dimostrazione (da parte della medesima Società ricorrente) del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in parola. Ha chiesto, poi, il rigetto del gravame nel merito.
Si è costituito in giudizio il Comune di Brindisi, eccependo, in limine, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse a ricorrere (da un lato, per non avere la società XXX s.p.a. partecipato alla gara - pur non essendo l’impugnata clausola del bando immediatamente escludente -, e, dall’altro, per essere la medesima ditta “attualmente in fase prefallimentare”). Ha chiesto, poi, il rigetto del gravame nel merito.
Con ordinanza 3 marzo 2017, n. 112, questo Tribunale (preso atto della rinuncia delle parti ai termini a difesa al fine della trattazione nel merito della controversia) ha accolto l’istanza cautelare incidentalmente formulata dalla Società ricorrente, “nei sensi e limiti di cui in motivazione”, “Considerato: - che le parti hanno concordemente rinunziato ai termini processuali ai fini della trattazione del merito alla prossima udienza pubblica del 21 marzo 2017; - che, nelle more, stante il pregiudizio prospettato in ricorso ed in disparte ogni più approfondita valutazione in tale sede circa le eccezioni di rito formulate e la legittimità degli atti impugnati, il servizio, non ancora dismesso dalla Società ricorrente, potrà continuare ad essere da questa espletato, fatto salvo l’iter procedurale intrapreso dall’Amministrazione Comunale per l’affidamento del servizio”.
All’udienza pubblica del 21 marzo 2017, su istanza di parte e previa richiesta di anticipata pubblicazione del dispositivo, la causa è stata introitata per la decisione.
In data 22 marzo 2017 è stato pubblicato il dispositivo della sentenza (n. 473/2017), con il seguente esito:
“Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte lo respinge, nei sensi precisati motivazione.
Condanna la società ricorrente XXX s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (precisamente euro 1.500,00 in favore di ciascuna delle parti resistenti costituite), oltre accessori di legge.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall'Autorità amministrativa”.
DIRITTO
0. - Il presente ricorso è in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte va respinto, nei sensi di seguito precisati.
1. - Il gravame è irricevibile con riferimento all’impugnazione del Bando e del Disciplinare della gara-ponte per l’affidamento biennale dei servizi di igiene ambientale, nella parte contenente le clausole (asseritamente) lesive/impeditive.
1.1 - Va, innanzitutto, ricordato che <<l’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 9/2014, richiamando la sentenza n. 4/2011, ha affermato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione "deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita", a tale regola generale potendo derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, "quando: I) si contesti in radice l'indizione della gara; II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti">> (Consiglio di Stato, III, 5 dicembre 2016, n. 5113; in termini, Consiglio di Stato, III, 2 febbraio 2015, n. 491).
Ed invero, “Le clausole escludenti e, cioè, quelle aventi un effetto immediatamente impeditivo della partecipazione non sono e non possono essere esclusivamente quelle afferenti ai requisiti soggettivi” (correlate, cioè, alla richiesta del possesso di determinati requisiti di partecipazione), “posto che possono darsi – e l’esperienza giurisprudenziale stessa ha conosciuto – casi nei quali tale effetto si realizza attraverso la configurazione di caratteristiche oggettive, attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, che realizzano un effetto egualmente impeditivo …..” (Consiglio di Stato, III, cit., n. 491/2015).
Deve, quindi, essere riconosciuto carattere escludente anche a quelle clausole che “impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenze circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (ex multis, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491; 23 gennaio 2015, n. 293; sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 361; sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282)” (Consiglio di Stato, V, 18 giugno 2015, n. 3104), posto che tali clausole impediscono “-indistintamente a tutti i concorrenti - una corretta, e consapevole, elaborazione della propria proposta economica” e pregiudicano “il corretto esercizio della gara, in violazione dei cardini procedimentali della concorrenza e della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara” (Consiglio di Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671).
L’operatore economico, poi, “può e deve reagire immediatamente contro l'illegittima formulazione del bando che contenga clausole che, impedendole di presentare l'offerta o per l'assenza di un requisito soggettivo, esistente ex ante, o per la presenza di caratteristiche oggettive, tecniche od economiche, dell'offerta richieste dal bando, le impediscano la partecipazione alla gara e si connotino come immediatamente escludenti (cfr. Cons. Stato, III, n. 491/2015)” (Consiglio di Stato, III, cit., n. 5113/2016): in tali ipotesi, pertanto, la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”), pur senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo (arg. ex Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).
Osserva, inoltre, la Sezione che il termine decadenziale dimidiato di trenta giorni (per l’impugnazione del bando, nell’ipotesi di immediata lesività), così come previsto dalla speciale disposizione processuale di cui al vigente art. 120, comma 5, c.p.a. (anche all’esito delle modificazioni apportate dall’art. 204 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50), decorre, poi dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (e tanto allo scopo di anticipare l'onere di impugnazione della lex specialis sin dalla sua pubblicazione, all’evidente fine acceleratorio del relativo contenzioso).
1.2 - Orbene, nel caso di specie:
1) da un lato, la Società ricorrente, con la nota del 5 gennaio 2017, lamenta esplicitamente di non aver “potuto partecipare alla procedura aperta indicata in oggetto poichè un gravissimo errore del disciplinare di gara ha impedito la stessa partecipazione dell’operatore economico concorrente” e che tale errore “risulta indiscutibilmente determinante, poiché impedisce di tarare in maniera corretta il progetto offerta, a causa della conseguente indeterminatezza del bando e determina perfino una situazione di assoluta incertezza con riferimento ad una delle due soglie di sbarramento …., considerato che il punteggio massimo raggiungibile con l’offerta tecnica risulta, in realtà, pari a 76 e non a 80, con conseguente impedimento, da parte della Commissione, di attribuire il punteggio massimo ad alcun concorrente e che, dunque, non è possibile neppure individuare la reale soglia di sbarramento (punteggio minimo)”; nel ricorso, poi, si riporta alla suddetta nota, sostenendo la sussistenza di un grave vizio che avrebbe impedito il confronto concorrenziale; sicchè è proprio la Società odierna ricorrente a dolersi dell’immediata lesività delle disposizioni della lex specialis impugnate, in quanto (asseritamente) impeditive della corretta e consapevole elaborazione della proposta-offerta e della partecipazione alla gara, con conseguente onere di tempestiva impugnazione;
2) dall’altro, il bando di gara è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale “5a Serie Speciale - Contratti Pubblici” n. 141 del 5 dicembre 2016, con scadenza della presentazione delle offerte il 5 gennaio 2017, sicchè il termine decadenziale dimidiato di trenta giorni dalla pubblicazione previsto dal vigente art. 120, comma 5 c.p.a. risulta spirato in data 4 gennaio 2017.
Invece, l’impugnazione della lex specialis, in parte qua, ha avuto luogo con ricorso proposto (solo) in data 8 febbraio 2017, sicchè va dichiarata irricevibile per tardività.
2. - Con riferimento, poi, all’impugnazione dell’aggiudicazione e degli atti di gara (verbali, e, segnatamente, il verbale n. 5 del 19 gennaio 2017, contenente la proposta di aggiudicazione), il presente ricorso è inammissibile per carenza di interesse e legittimazione a ricorrere.
2.1 - Ed invero, considerato, per un verso (Consiglio di Stato, V, 30 dicembre 2015, n. 5862), che “l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze” e, per altro verso, che “a tale regola generale va fatta eccezione” (tra l’altro) allorchè “si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti” (nel qual caso sussiste l’onere di tempestiva impugnazione, v. amplius il precedente punto n. 1.1), delle due, logicamente, l’una: o l’operatore economico non partecipa alla procedura selettiva ed impugna tempestivamente le clausole del bando “escludenti” entro i (perentori) termini decadenziali (dimidiati); oppure partecipa alla gara ed impugna il bando in uno agli atti della gara medesima (ad es., esclusione, verbali, aggiudicazione). Tertium non datur: in definitiva, l’operatore economico non può, al contempo, non partecipare alla procedura selettiva ed omettere di impugnare le clausole “escludenti” nei termini perentori di legge.
2.2 - Orbene, nel caso di specie, la società XXX s.r.l. non ha presentato istanza di partecipazione alla gara e ha introdotto tardivamente censure avverso clausole (asseritamente) lesive (v. precedente punto 1.2): sicchè, al riguardo, è dirimente osservare che, in mancanza di tempestiva impugnazione del bando, la Società ricorrente (che non ha partecipato alla procedura selettiva) non è legittimata (perché priva di interesse e legittimazione a ricorrere) a contestare l’impugnata aggiudicazione e gli atti di gara (nella specie, i verbali di gara e, segnatamente, il verbale n. 5 del 19 gennaio 2017, contenente la proposta di aggiudicazione).
In conclusione, il presente ricorso è, in parte qua, inammissibile.
3. - Nel merito, il gravame è infondato e va respinto, riguardo all’impugnativa della nota del Comune di Brindisi dell’11 gennaio 2017, con cui il civico Ente ha negato la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte nella gara-ponte biennale de qua, richiesta da XXX s.r.l. con nota del 5 gennaio 2017.
Ed invero, deduce, sostanzialmente, la Società ricorrente di aver segnalato alla Stazione Appaltante, con nota del 5 gennaio 2017, un presunto “grave vizio che avrebbe impedito un trasparente e sereno confronto concorrenziale”, consistente nel fatto che <<la somma dei sub-criteri previsti al punto “E” della tabella riportata all’art. 13>> (del Disciplinare di Gara) “non corrisponde al risultato ivi indicato”, essendo tale somma pari a punti 24 anziché 28. Sostiene che la mancata previsione di quattro punti rispetto al punteggio complessivo dell’offerta tecnica altererebbe in maniera significativa le due soglie di sbarramento previste (ammissione alla successiva fase dell’apertura dell’offerta economica dei - soli - concorrenti che avranno conseguito, in sede di valutazione degli elementi di natura tecnica e qualitativa, un punteggio complessivo non inferiore a 40/80 ed un punteggio relativo al criterio “E” dei criteri di valutazione non inferiore a 20/28). Tale errore determinerebbe, poi, il contrasto con i principi di trasparenza sanciti dall’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché con le Linee Guida A.N.A.C. n. 2/2016, laddove si impone di prevedere nei bandi di gara un punteggio complessivo di cento punti.
L’assunto non coglie nel segno.
Ed invero, osserva il Collegio che il Comune di Brindisi ha efficacemente chiarito (v. Relazione del 13 febbraio 2017, nonché la stessa impugnata nota dell’11 gennaio 2017) di aver bandito la nuova gara biennale per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale con determinazione dirigenziale n. 55 del 29 novembre 2016 - con contestuale “revoca” degli atti indittivi della precedente gara-ponte (per l’affidamento dei servizi de quibus), all’esito dell’impugnativa giurisdizionale interposta avverso alcune clausole degli stessi atti proprio da XXX s.r.l. e dell’ordinanza cautelare di questo T.A.R. 10 novembre 2016, n. 580 (che ha ritenuto “illogica ed ingiustificata la richiesta di fornire mezzi immatricolati in data non antecedente al 1° gennaio 2015”) -, modificando il Capitolato Speciale di Appalto nel senso indicato dalla predetta ordinanza e “lasciando inalterati gli atti di gara nelle loro restanti parti”: il civico Ente rileva, poi, per quanto di interesse in questa sede, che l’errore segnalato dalla ditta altro non è che un “mero ed evidente refuso”, essendo accaduto che, nel riportare, sul disciplinare di gara, la tabella de qua,“fosse stato omesso l’ultimo rigo contenente il sub-criterio di valutazione che assegnava fino a n. 4 punti sui 100 totali”.
Pertanto, il “gravissimo errore” lamentato altro non è che un mero errore materiale di trascrizione, negli atti di gara del nuovo bando, della Tabella “A” recante i criteri ed i sub-criteri di valutazione dell’“Offerta Tecnica”, di cui all’art. 13 del Disciplinare di Gara, già “contemplata” nei precedenti atti indittivi (circostanza, questa, non contestata dall’odierna ricorrente), (questi ultimi) ben conosciuti dalla XXX s.r.l. per avere proprio la stessa interposto gravame avverso i medesimi: trattasi, pertanto, di un mero evidente refuso, facilmente riconoscibile dalla Società ricorrente, e, conseguentemente, sotto tale profilo, il presente ricorso è infondato.
4. - Tutto quanto innanzi esposto destituisce, poi, di fondamento la domanda di risarcimento dei danni proposta (comunque formulata genericamente e del tutto sfornita di prova).
5. - Per le ragioni innanzi esplicitate, il presente ricorso deve essere in parte dichiarato irricevibile, con riferimento all’impugnazione del Bando e del Disciplinare di gara, in parte qua, in parte dichiarato inammissibile, in relazione all’aggiudicazione ed agli atti della gara (verbali, e, segnatamente, verbale n. 5 del 19 gennaio 2017), e in parte è infondato e va respinto, riguardo all’impugnazione della nota del Comune di Brindisi dell’11 gennaio 2017 ed alla domanda risarcitoria.
6. - Le spese seguono la soccombenza, ex art. 91 c.p.c., e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte lo respinge, nei sensi precisati in motivazione.
Condanna la società ricorrente XXX s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (precisamente euro 1.500,00 in favore di ciascuna delle parti resistenti costituite), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 21 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:
Enrico d'Arpe, Presidente FF
Antonella Lariccia, Referendario
Maria Luisa Rotondano, Referendario, Estensore
Guida alla lettura.
Il Tar salentino nella sentenza citata ha affrontato e respinto il ricorso proposto da un operatore economico operante nel settore ecologico-ambientale.
In primo luogo, la ricorrente si doleva dell’immediata lesività delle disposizioni della lex specialis impugnate, in quanto (asseritamente) impeditive della corretta e consapevole elaborazione della proposta-offerta e della partecipazione alla gara.
Proprio questa ragione, ad avviso del Collegio, imponeva l’onere di immediata impugnazione, la quale doveva avvenire entro il termine decadenziale dimidiato di trenta giorni dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale, come previsto dal vigente art. 120, comma 5 c.p.a..
Nel caso di specie il bando di gara era stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale “5a Serie Speciale - Contratti Pubblici” n. 141 del 5 dicembre 2016, con scadenza della presentazione delle offerte il 5 gennaio 2017,mentre l’impugnazione della lex specialis, in parte qua, aveva avuto luogo con ricorso proposto solo in data 8 febbraio 2017, con conseguente declaratoria di irricevibilità per tardività.
In ogni caso, è stata escluso sia l’interesse che la legittimazione a ricorrere, con conseguente inammissibilità del ricorso, facendo applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, V, 30 dicembre 2015, n. 5862), secondo cui “l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze” e, per altro verso, che “a tale regola generale va fatta eccezione” (tra l’altro) allorchè “si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti” (nel qual caso sussiste l’onere di tempestiva impugnazione):
Pertanto:
a) o l’operatore economico non partecipa alla procedura selettiva ed impugna tempestivamente le clausole del bando “escludenti” entro i (perentori) termini decadenziali (dimidiati);
b) oppure partecipa alla gara ed impugna il bando in uno agli atti della gara medesima (ad es., esclusione, verbali, aggiudicazione).
Ma l’operatore economico non può, al contempo, non partecipare alla procedura selettiva ed omettere di impugnare le clausole “escludenti” nei termini perentori di legge.
Infine, quanto all’errore grave in cui sarebbe stata indotta la ricorrente, il Collegio ha escluso che tale errore fosse tale e, comunque, fosse non riconoscibile. Infatti, il Comune resistente aveva efficacemente chiarito di aver bandito la nuova gara con contestuale “revoca” degli atti indittivi della precedente gara-ponte, all’esito dell’impugnativa giurisdizionale interposta avverso alcune clausole degli stessi atti proprio dalla attuale ricorrente, lasciando inalterati gli atti di gara nelle restanti parti non modificate.
Pertanto, l’errore segnalato dalla ricorrente altro non era che un “mero ed evidente refuso”, essendo accaduto che, nel riportare, sul disciplinare di gara era stato omesso l’ultimo rigo contenente un sub-criterio di valutazione, con conseguente insussistenza dei presupposti per una tutela giurisdizionale, trattandosi, appunto, di evidente refuso, facilmente riconoscibile.