Rito superaccelerato e anomalia dell’offerta.

T.a.r. Calabria, Catanzaro, sentenza 19 aprile 2017, n. 674.

1) La controversia ha ad oggetto verifica della procedura di anomalia dell’offerta alla quale non si ritiene applicabile il rito di cui al comma 2 bis dell’art. 120, non riguardando propriamente la fase di ammissione e di esclusione delle partecipanti alla gara, ma la successiva ed eventuale fase di verifica dell’offerta.

2) In tema di verifica dell'anomalia dell’offerta, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono, cosicché non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l'amministrazione appaltante ovvero la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento e, quindi, anche su voci non direttamente indicate dall'Amministrazione come incongrue ovvero solo su alcune delle voci.

3) Resta ferma la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, renderebbero l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità.

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1407 del 2016, proposto da:
Ecoross Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Massimo Pellicano C.F. PLLFMS84H11H501Q, Francesco Lilli C.F. LLLFNC65L01H579O, con domicilio eletto presso Fabio Fasano in Catanzaro, via Nunzio Nasi, 18;

contro

Comune di Cassano Allo Ionio, Stazione Unica Appaltante della Provincia di Cosenza non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Progitec di Lapiana Angelo & Co. Snc, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Gaetano Spoto Puleo C.F. SPTGTN76R22C351W, con domicilio eletto presso Angelo Clausi in Crotone, via Cutro, 36;

Progitec di La Piana Angelo & Co Snc, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Gaetano Spoto Puleo C.F. SPTGTN76R22C351W, con domicilio eletto presso Angelo Clausi in Crotone, via Cutro 36;

per l'annullamento

della determina dirigenziale n. 711/16 con la quale la sua della provincia di cosenza per conto del comune di cassano allo ionio ha affidato l'appalto del servizio di gestione rifiuti urbani in via definitiva alla ditta controinteressata ( prot agid n. 2016010205 del 18.11.2016)

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Progitec di Lapiana Angelo & Co. Snc e di Progitec di La Piana Angelo & Co Snc;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2017 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso la Ecoross s.r.l. chiedeva di annullare la determina dirigenziale n. 711 del 2016 con la quale la SUA affidava l’appalto alla controinteressata, dei verbali e del procedimento di congruità dell’offerta economica della aggiudicataria con il relativo provvedimento conclusivo, del bando e del disciplinare di gara.

Si costituiva la controinteressata chiedendo di rigettare il ricorso.

2. Il ricorso non può trovare accoglimento.

Occorre premettere che la controversia ha ad oggetto verifica della procedura di anomalia dell’offerta alla quale non si ritiene applicabile il rito di cui al comma 2 bis dell’art. 120, non riguardando propriamente la fase di ammissione e di esclusione delle partecipanti alla gara, ma la successiva ed eventuale fase di verifica dell’offerta.

In particolare, alla gara partecipavano due sole imprese e la ricorrente si classificava seconda. L’offerta della aggiudicataria era tuttavia sottoposta a verifica di congruità che si concludeva con esito positivo delle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

Il provvedimento con il quale l’amministrazione ha valutato l’anomalia dell’offerta della contro interessata appare adeguatamente motivato e l’iter logico giuridico manifestato all’interno del provvedimento non appare scalfito dalle argomentazioni adottate dalla ricorrente. Nella valutazione dell’anomalia dell’offerta l’amministrazione appare dotata di ampia discrezionalità che può essere sindacata dall’autorità giudiziaria solo nelle ipotesi in cui si traduca in una forma di irragionevolezza della valutazione svolta (cfr.: T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, 25-10-2016, n. 1987; Cons. Stato Sez. V, 13-09-2016, n. 3855). In questo senso si è costantemente espressa la giurisprudenza amministrativa sottolineando che il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate nelle gare pubbliche di appalto è ampiamente discrezionale e il sindacato giurisdizionale va limitato ai casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

Nelle gare pubbliche, in materia di giudizio di anomalia, il vaglio del Giudice può riguardare le valutazioni della Stazione Appaltante unicamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non può consistere in una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A. Occorre ancora considerare, come noto, che in tema di verifica dell'anomalia dell’offerta, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono; pertanto, non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l'amministrazione appaltante ovvero la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento e, quindi, anche su voci non direttamente indicate dall'Amministrazione come incongrue ovvero solo su alcune delle voci.

Ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente che possono interessare solo alcuni degli aspetti richiesti dalla commissione ovvero elementi differenti da questi.

Nelle gare d'appalto, in tema di verifica dell'anomalia dell’offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell’offerta (tra le tante Tar Lecce, Sez. I, 6.5.2014, n. 1140). Da un lato, occorre ribadire che "la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull'attendibilità della medesima nel suo insieme, e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell'appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica" e che "l'attendibilità della offerta va, cioè, valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (Ad.Pl. n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710)"; dall'altro, è pacifico che "il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Stazione appaltante in sede di verifica dell'anomalia delle offerte sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità della relativa istruttoria, ma non può operare autonomamente la stessa verifica senza con ciò stesso invadere la sfera propria della discrezionalità della Pubblica Amministrazione"; né lo stesso Giudice può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta "sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162).

Difatti, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici, "l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).

Quanto innanzi, "ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, renderebbero l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità” (V, 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631; ancora Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).

I principi appena ricordati conducono alla reiezione delle doglianze di parte ricorrente, che vanno, appunto, disattese alla stregua dei consolidati approdi cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa, dovendosi ribadire al riguardo, da un lato, che il sindacato giurisdizionale è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (vizi che non ricorrono nel caso concreto), dall'altro, che il giudizio in questione deve essere complessivo e tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l'attendibilità dell’offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, sostanziandosi in un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta, che, tra l’altro, è diretto a garantire, anzitutto, la situazione giuridica soggettiva del concorrente che può vedere persa la possibilità di aggiudicazione dell’appalto in ragione della supposta non congruità della sua offerta economica e solo indirettamente e in via di fatto tale verifica tutela la posizione del secondo graduato a vedere escluso il primo classificato (Cons. St., Sez. IV, 29.4.2014, n. 2211).

Ne discende che il fatto che l’amministrazione non abbia chiesto giustificazione sui servizi offerti gratuitamente, sul mancato esame della congruità dell’offerta in relazione al peso economico delle prestazioni migliorative o ulteriori elementi non appare idonea a inficiare il giudizio di serietà dell’offerta, trattandosi di giudizio sintetico e complessivo. Tra l’altro la relazione contiene un’analitica motivazione sui punti per i quali è stato chiesto chiarimento alla aggiudicataria e, in particolare, il metodo di prestazione dei servizi, le soluzioni tecniche adottate, l’originalità dei servizi offerti, le condizioni favorevoli di cui dispone l’offerente. Circostanze analiticamente valutate dalla commissione e alle quali ha fornito adeguata risposta la ricorrente. In ogni caso, la controinteressata ha giustificato espressamente sul servizio porta a porta (pag. 15 della relazione giustificativa) sulla realizzazione di punti urbani di raccolta (pag. 17), sulla raccolta di pannolini (all. 7 pag. 64 del fascicolo di parte contorinteressata). Si tratta pertanto di circostanze espressamente valutate dall’amministrazione.

Per quanto concerne la sottostima dei costi di gestione dei mezzi, la relativa valutazione da parte dell’amministrazione non appare illogica o irrazionale, tenuto conto che l’aggiudicataria ha dichiarato di servirsi di mezzi per lo più a nolo, con la conseguenza che non sono dovuti costi di manutenzione straordinaria né la tassa della proprietà. Allo stesso modo, per quanto concerne il costo di allestimento cantieri appaiono adegute le giustificazioni fornite con riferimento alla presenza di contenitori per le pile esauste e per i farmaci scaduti con la conseguenza che non sono previsti costi aggiuntivi, così come sono indicati i costi relativi alla frazione di Doria, valutati quindi dalla commissione. Per quanto riguarda i costi del call center gli stessi, come riferisce l’aggiudicataria, sono stati valutati e considerati nei costi del personale, così come ha giustificato il costo della cauzione. Per quanto concerne il costo del personale, l’ammontare della complessiva spesa sostenuta risulta adeguatamente giustificato alla luce dell’avviso n. 5 pubblicato dall’amministrazione, dalla richiesta di chiarimenti formulata dalla ricorrente (all. 5 e 6 del fascicolo della controinteressata). La commissione ha valutato positivamente il costo della manodopera e ha evidenziato che in capo all’aggiudicataria rimane un utile che seppur ridotto rende l’offerta conforme ai principi in base ai quali nelle gare pubbliche non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offeta debba ritenersi incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della propostta. Ugualmente per quanto concerne i turni di lavoro gli stessi non risultavano oggetto di richiesta da parte della commissione e pertanto non andavano giustificati. Il servizio di lavaggio cassonetti risulta indicato in sede di offerta tecnica ed il relativo costo come riferisce parte aggiudicataria è compreso nel costo dei mezzi; il servizio di raccolta ingombranti e riifuti pericolosi è stato organizzato dalla aggiudicataria in autonomia.

Nel complesso le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria e la valutazione svolta dalla commissione non appaiono illogiche o irrazionali o tali da minare la serietà dell’offerta formulata, con il conseguente rigetto anche dell’ultima doglianza relativa ai costi totali risultanti da calcoli svolti dalla stessa ricorrente. Ne discende il rigetto del ricorso.

3. Le spese di lite seguono la soccombenza per legge e sono liquidate d’ufficio come in dispositivo in mancanza di nota spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al rimborso delle spese di lite in favore di parte controinteressata che liquida in complessivi euro 2.000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere

Raffaele Tuccillo, Referendario, Estensore

 

 

 

Guida alla lettura.

Nella pronuncia in esame il Collegio scrutina un gravame, le cui censure denunciano l’asserito vizio di legittimità in cui sarebbe incorsa la commissione nel valutare positivamente l’offerta anomala dell’aggiudicataria.

La prima riflessione del T.a.r. involge l’eventuale correlazione tra il c.d. rito superaccelerato, introdotto con il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., e le prospettate doglianze.

Come noto, tale disposizione è stata inserita con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, contenuto D. Lgs. n. 50/2016.

Essa prevede, nello specifico, che “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni… L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei  successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.

La ratio perseguita dal Legislatore è quella di concentrare ed isolare le eventuali controversie incentrate sulla contestazione dei requisiti di ammissione delle società partecipanti, in una fase antecedente a quelle involgenti l’impugnazione dell’aggiudicazione della commessa pubblica.

Ciò, al precipuo scopo di impedire il proliferare di contenziosi caratterizzati dalla sistematica presentazione di ricorsi principali ed incidentali riguardanti l’illegittima ammissione dei concorrenti, il cui eventuale accoglimento spesso travolge intere procedure selettive già definite.

La norma, attese le peculiari caratteristiche, è tuttavia ritenuta dalla giurisprudenza di stretta interpretazione.

Ed in questo solco si muove anche il T.a.r. calabrese.

Il Collegio, invero, sul punto rileva come la controversia abbia “ad oggetto verifica della procedura di anomalia dell’offerta, alla quale non si ritiene applicabile il rito di cui al comma 2 bis dell’art. 120, non riguardando propriamente la fase di ammissione e di esclusione delle partecipanti alla gara, ma la successiva ed eventuale fase di verifica dell’offerta”.

Operata la riflessione processuale, il g.a. scrutina le censure di merito, ribadendo i consolidati princìpi giurisprudenziali in materia di offerta anomala.

In particolare, “nella valutazione dell’anomalia dell’offerta l’amministrazione appare dotata di ampia discrezionalità che può essere sindacata dall’autorità giudiziaria solo nelle ipotesi in cui si traduca in una forma di irragionevolezza della valutazione svolta”[1].

Il vaglio del Giudice, pertanto, “può riguardare le valutazioni della stazione appaltante unicamente sotto il profilo della logicità ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non può consistere in una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della p.a.”.

E’ altresì assunto granitico quello secondo cui “in tema di verifica dell'anomalia dell’offerta, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono”, cosicché “non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l'amministrazione appaltante ovvero la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento e, quindi, anche su voci non direttamente indicate dall'Amministrazione come incongrue ovvero solo su alcune delle voci”[2].

In buona sostanza, la verifica dell’anomalia dell’offerta è tesa ad accertare la serietà dell’offerta, evincibile proprio dalle giustificazioni fornite dalla concorrente che, appunto, possono riguardare solo alcuni degli aspetti richiesti dalla commissione ovvero elementi differenti da questi.

Resta tuttavia ferma la possibile rilevanza “del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, renderebbero l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità”[3].

In forza dei princìpi richiamati, il Collegio disattende le censure della società deducente e rigetta il ricorso.