I presupposti e i limiti dell'accesso “difensivo” alle informazioni fornite nell'ambito di una gara, che costituiscono segreti tecnici o commerciali

T.A.R. Basilicata, Sez. I, a aprile 2017, n. 276

1. Nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici possono essere sottratte all’accesso esclusivamente le parti delle offerte tecniche, caratterizzate dal regime di segretezza di cui all’art. 98 D.Lg.vo n. 30/2005, in quanto può nuocere al patrimonio aziendale soltanto la divulgazione e/o diffusione di “disegni e modelli” ex artt. 31-44, “invenzioni” ex artt. 45-81 o “modelli di utilità” ex artt. 82-97 D.Lg.vo n. 30/2005 oppure di “segreti tecnici e/o commerciali” non “facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore” e che sono sottoposti “a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”, dalla cui conoscenza può derivare un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato di riferimento e/o può avvantaggiare ingiustificatamente i concorrenti in vista della partecipazione ad altre gare di oggetto analogo.

2. E' da considerarsi illegittimo il rifiuto opposto sulla base di una mera dichiarazione del controinteressato o della stazione appaltante che non faccia alcun puntuale riferimento a tali esigenze.

3. Il comma 6 dell'art. 13 D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. ora l’art. 56, comma 6, D.Lg.vo n. 50/2016), con esplicito riferimento alle informazioni relative a segreti tecnici o commerciali, prevede che deve essere “comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”, cioè quando la conoscenza delle parti delle offerte risulta necessaria per l’articolazione di apposite censure o per approntare un’adeguata difesa giurisdizionale dei propri interessi, volti ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 548 del 2016, proposto dalla Società Cooperativa “L’Allegra Tana”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Macellaro e Fabiola Bosso, con domicilio eletto presso quest’ultima in Potenza Piazza Albino Pierro n. 3;

contro

Comune di Balvano, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Rosanna Faraone, con domicilio ex art. 25, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti di

Cooperativa Sociale “Altri Mondi”, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

Ricorso ex art. 116 Cod. Proc. Amm.

per l’annullamento della nota prot. n. 6227 del 4.11.2016, con la quale il Segretario comunale di Balvano ha negato alla Società Cooperativa “L’Allegra Tana” l’accesso all’offerta tecnica, presentata Cooperativa Sociale “Altri Mondi” nell’ambito procedimento di evidenza pubblica, finalizzato alla concessione, per la durata di 6 anni dalla sottoscrizione della convenzione, dell’immobile di proprietà comunale (ex sede comunale), sito in Via Giovanni Paolo II, al quale ha partecipato anche la predetta Cooperativa “L’Allegra Tana”;

nonché per l’accertamento

del diritto Società Cooperativa “L’Allegra Tana” alla visione ed al rilascio in copia fotostatica della predetta offerta tecnica;

e per la condanna

del Comune di Balvano all’ostensione di tale documento;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Balvano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Bosso, anche per dichiarata delega dell'avv. Macellaro, e Losasso, per dichiarata delega dell'avv. Faraone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Determinazione n. 170 del 5.8.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 5 al 20.8.2016) il Responsabile dell’Area Amministrativa del Comune di Balvano indiceva un procedimento di evidenza pubblica, finalizzato alla concessione, per la durata di 6 anni dalla sottoscrizione della convenzione, dell’immobile di proprietà comunale (ex sede comunale), sito in Via Giovanni Paolo II, ed approvava il bando e lo schema di convenzione.

Nella prima seduta del 15.9.2016 la Commissione giudicatrice, nominata con Del. G.M. n. 78 del 9.9.2016, prendeva atto che erano pervenute soltanto le offerte della Società Cooperativa “L’Allegra Tana” e della Cooperativa Sociale “Altri Mondi” (cfr. verbale n. 1 del 15.9.2016).

Nella seduta pubblica del 29.9.2009 la Commissione giudicatrice apriva le buste, contenenti la documentazione amministrativa, ed ammetteva al prosieguo di gara entrambi i predetti concorrenti (cfr. verbale n. 2 del 22.9.2016).

Nella seduta segreta del 29.9.2009 la Commissione giudicatrice apriva le buste, contenenti le offerte tecniche ed attribuiva: 1) alla Cooperativa Sociale “Altri Mondi” 61 punti, di cui: il punteggio massimo di 15 punti per l’elemento di valutazione “Capacità Progettuale”; 31 punti per l’elemento di valutazione “Capacità organizzativa” (più esattamente: il punteggio massimo 5 punti per il subelemento “Descrizione delle modalità organizzative”; il punteggio massimo 15 punti per il subelemento “Descrizione delle modalità organizzative per l’erogazione del servizio”; 3 punti per il subelemento “Descrizione del sistema di verifica e valutazione della qualità dei servizi previsti”; 4 punti per il subelemento “Esperienze presso Enti, Istituzioni ed Amministrazioni Pubbliche”; e 4 punti per il subelemento “Esperienze in riferimento a servizi resi nei confronti di minori”); e 15 punti per l’elemento di valutazione “Capacità Innovativa”; 2) alla Società Cooperativa “L’Allegra Tana” 28 punti, di cui: 5 punti per l’elemento di valutazione “Capacità Progettuale”; 8 punti per l’elemento di valutazione “Capacità organizzativa” (più esattamente: 4 punti per il subelemento “Descrizione delle modalità organizzative”; 3 punti per il subelemento “Descrizione delle modalità organizzative per l’erogazione del servizio”; 1 punto per il subelemento “Descrizione del sistema di verifica e valutazione della qualità dei servizi previsti”; ZERO punti per il subelemento “Esperienze presso Enti, Istituzioni ed Amministrazioni Pubbliche”; e ZERO punti per il subelemento “Esperienze in riferimento a servizi resi nei confronti di minori”); e 15 punti per l’elemento di valutazione “Capacità Innovativa” (cfr. verbale n. 3 del 29.9.2016).

Nella seduta pubblica del 13.10.2016 la Commissione giudicatrice, dopo aver reso noti i punteggi assegnati alle offerte tecniche, apriva le buste, contenenti le offerte economiche, attribuendo il punteggio massimo di 20 punti alla Cooperativa Sociale “Altri Mondi”, che aveva offerto il canone annuo di € 4.200,00, ed escludendo dalla gara la Società Cooperativa “L’Allegra Tana”, in quanto la sua offerta economica del canone annuo di € 3.899,70 era priva di sottoscrizione (cfr. verbale n. 4 del 13.10.2016, da cui risulta che, prima di procedere all’apertura delle offerte economiche, il legale rappresentante della Società Cooperativa “L’Allegra Tana” aveva fatto notare che nell’ultima pagina dell’offerta tecnica presentata e firmata era stato precisato che si intendeva offrire il canone annuale di € 3.899,70, e che la Commissione aveva verificato la veridicità di tale dichiarazione).

Il Responsabile dell’Area Amministrativa del Comune di Balvano prima con Determinazione n. 212 del 13.10.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 13 al 28.10.2016) adottava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Cooperativa Sociale “Altri Mondi” e poi con Determinazione n. 233 del 7.11.2016 (pubblicata nell’Albo Pretorio dal 7 al 22.11.2016) emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della stessa Cooperativa Sociale “Altri Mondi”.

La Società Cooperativa “L’Allegra Tana” con istanza del 15.10.2016 chiedeva la visione e la copia fotostatica di tutti gli atti del suddetto procedimento di evidenza pubblica.

Il Comune di Balvano in data 21.10.2016 ha consentito alla Cooperativa “L’Allegra Tana” l’accesso a tutti gli atti, eccetto l’offerta tecnica dell’aggiudicataria Cooperativa Sociale “Altri Mondi”, e successivamente con nota prot. n. 6227 del 4.11.2016 il Segretario comunale ha negato l’accesso all’offerta tecnica, attesocché con nota del 26.10.2016 la Cooperativa “Altri Mondi” si era opposta all’accesso, in quanto si trattava di un documento “caratterizzato da un elemento fortemente personale e da apporto di know how e di conoscenze che lo contraddistinguono da qualunque altro progetto”.

La Società Cooperativa “L’Allegra Tana” con il presente Ric. n. 548/2016, notificato il 10/15/17.11.2016 e depositato il 29.11.2016, ha impugnato la predetta nota prot. n. 6227 del 4.11.2016, deducendo la violazione degli artt. 22 e ss. L. n. 24171990 e dell’art. 13 D.Lg.vo n. 163/2006 (ora sostituito dall’art. 53 del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016), e con il Ric. n. 549/2016, sempre notificato il 10/15/17.11.2016 e depositato il 29.11.2016, ha impugnato le suddette Determinazioni n. 212 del 13.10.2016 e n. 233 del 7.11.2016, unitamente a tutti i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice.

Si è costituito in giudizio il Comune di Balvano, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Il ricorso è fondato (per una fattispecie analoga cfr. TAR Basilicata Sent. n. 590 dell’1.6.2016).

Ai sensi dell’art. 13, comma 5, lett. a), D.Lg.vo n. 163/2006 (ora sostituito dall’art. 53, comma 5, lett. a), del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016) nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici sono esclusi dal diritto di accesso “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, cioè possono essere sottratte all’accesso esclusivamente le parti delle offerte tecniche, caratterizzate dal regime di segretezza di cui all’art. 98 D.Lg.vo n. 30/2005, in quanto può nuocere al patrimonio aziendale soltanto la divulgazione e/o diffusione di “disegni e modelli” ex artt. 31-44, “invenzioni” ex artt. 45-81 o “modelli di utilità” ex artt. 82-97 D.Lg.vo n. 30/2005 oppure di “segreti tecnici e/o commerciali” non “facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore” e che sono sottoposti “a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”, dalla cui conoscenza può derivare un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato di riferimento e/o può avvantaggiare ingiustificatamente i concorrenti in vista della partecipazione ad altre gare di oggetto analogo.

Inoltre, il comma 6 del predetto art. 13 D.Lg.vo n. 163/2006 (cfr. ora l’art. 56, comma 6, D.Lg.vo n. 50/2016), con esplicito riferimento alle suddette informazioni relative a segreti tecnici o commerciali, prevede che deve essere “comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”, cioè quando la conoscenza delle parti delle offerte risulta necessaria per l’articolazione di apposite censure o per approntare un’adeguata difesa giurisdizionale dei propri interessi, volti ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.

Pur prescindendo dalla circostanza che l’aggiudicataria Cooperativa Sociale “Altri Mondi” non ha indicato in sede di offerta con motivata e comprovata dichiarazione la presenza di segreti tecnici o commerciali, va rilevato che con la suindicata nota del 26.10.2016 la predetta Cooperativa si è limitata ad affermare che la sua offerta tecnica risultava “caratterizzata da un elemento fortemente personale e da apporto di know how e di conoscenze che lo contraddistinguono da qualunque altro progetto”, ma non ha indicato le parti dell’offerta tecnica che non sono facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore e che sono state sottoposte a misure adeguate a mantenerle segrete.

Al riguardo, va anche evidenziato che la ricorrente Cooperativa “L’Allegra Tana” con il contestuale Ric. n. 549/2016, di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione in favore della Cooperativa “Altri Mondi”, per il quale è stata fissata l’Udienza Pubblica del 4.10.2017, si è riservata di articolare motivi aggiunti in seguito all’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria; in ogni caso, va precisato che l’ostensione dei documenti amministrativi va riconosciuta a prescindere dall’utilità che il richiedente ne potrà trarre (cfr. TAR Lazio Sez. III quater n. 5656 del 27.5.2014; TAR Lazio Sez. III n. 3652 del 2.4.2014, n. 2186 del 25.2.2014, n. 734 del 21.1.2014 e n. 10152 del 27.11.2013, le quali tutte richiamano la Sentenza n. 540 del 4.12.2012 del TAR Basilicata, che ha confermato tale orientamento con le successive Sentenze n. 3 del 16.1.2016, n. 561 del 14.9.2015, n. 453 del 22.7.2015, n. 905 del 27.12.2014, nn.. 781, 780 e 779 del 12.11.2014, n. 676 del 25.9.2014 e n. 646 dell’11.9.2014) e perciò anche nell’ipotesi in cui sia già decorso il termine decadenziale di impugnazione e/o di prescrizione, in quanto il diritto all’accesso ai documenti amministrativi risulta finalizzato a soddisfare il mero bisogno di conoscenza non solo dei soggetti interessati, titolari di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, ma anche dei soggetti portatori di interessi diffusi e/o collettivi (cfr. art. 4 DPR n. 184/2006), e comunque risulta strumentale ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa (cfr. art. 22, comma 2, L. n. 241/1990).

Pertanto, il ricorso in esame va accolto e conseguentemente va ordinato al Segretario del Comune di Balvano di consentire alla ricorrente Cooperativa “L’Allegra Tana” di accedere all’offerta tecnica di cui è causa, sia nella forma della visione, sia mediante il rilascio in copia fotostatica.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, mentre le spese, relative al Contributo Unificato, vanno poste a carico del Comune resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe, ordinando al Segretario del Comune di Balvano di consentire alla ricorrente Cooperativa “L’Allegra Tana” di accedere all’offerta tecnica, presentata Cooperativa Sociale “Altri Mondi” nell’ambito procedimento di evidenza pubblica, finalizzato alla concessione, per la durata di 6 anni dalla sottoscrizione della convenzione, dell’immobile di proprietà comunale (ex sede comunale), sito in Via Giovanni Paolo II, sia nella forma della visione, sia mediante il rilascio in copia fotostatica, previo pagamento del costo di riproduzione stabilito dal Comune resistente con l’apposito Regolamento in materia di accesso.

Spese compensate, con la condanna del Comune di Balvano al rimborso del Contributo Unificato nella misura versata.

 

 

 

Guida alla lettura

Ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, il diritto di accesso è legato a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, di un interesse giuridico, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale.

In quest'ottica è stato affermato che l’interesse all’ostensione dei documenti amministrativi deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base delle informazioni acquisite[1].

La disciplina dell’accesso agli atti di gara contenuta nell’art. 13 del D.lgs. n. 163 del 2006 (ora recepito dall’art. 53 del nuovo Codice degli Appalti), con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato.

Infatti, tale norma, che sembra ripetere, specificandoli, i principi dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento dei contrapposti interessi alla trasparenza ed alla riservatezza, è più puntuale e restrittiva nel definire l’ambito di applicazione dell'accesso, ancorandolo:

•sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento);

• sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24 della l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale). Ne consegue la necessità di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta[2].

Quanto al contemperamento fra l'interesse alla trasparenza e quello alla riservatezza, il comma 6 dell'art. 13 prevede che l’accesso prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo laddove il corrispondente diritto sia azionato “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la (relativa) richiesta...”.

Il punto di sintesi è, quindi, trovato nel limitare l’ostensione degli atti di gara involgenti profili di riservatezza ai soli casi in cui essa sia preordinata all’esperimento di un’iniziativa giudiziaria volta ad ottenerne l’annullamento e/o a conseguire, anche in via autonoma, il risarcimento del danno eventualmente subito (artt. 29, 30 e 120 Cpa).

In conclusione, l’accesso cd. defensionale non può prevalere “ex se” sulla tutela del segreto tecnico o commerciale in tutti i casi in cui esso sia riferito a interessi diversi, quali il diritto di azione in sede civile nei confronti di soggetti privati per risarcimento danno da concorrenza sleale o per illecito extracontrattuale ovvero anche per sollecitare meramente l’intervento del giudice penale (essendo ciò escluso dal riferimento normativo ai casi relativi “alla procedura di affidamento del contratto”), ovvero sia preordinato a sollecitare poteri di autotutela dell’amministrazione (essendo ciò escluso dal riferimento alla “difesa in giudizio”)[3].

Fuori da questi casi l’accesso può essere inibito solo in presenza di dati “che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”[4]: ciò significa che è da considerarsi illegittimo il rifiuto opposto sulla base di una mera dichiarazione del controinteressato o della stazione appaltante che non faccia alcun puntuale riferimento a tali esigenze. In altre parole, occorre che la documentazione sia oggetto di una dimostrata necessità di preservazione[5].

In applicazione dei delineati principi, la I sezione del Tar Basilicata si è pronunciata sulla fondatezza del ricorso presentato da una ditta, che aveva partecipato ad una gara,  contro il diniego oppostole dalla stazione appaltante in ordine ad una richiesta di accesso, con specifico riferimento all’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

Il motivo del diniego risiedeva  nel rifiuto manifestato dall’impresa controinteressata, la quale aveva addotto il carattere “fortemente personale” del documento, connotato “da apporto di know how e di conoscenze che lo contraddistinguono da qualunque altro progetto”.

A parere del tribunale lucano, tale diniego deve, tuttavia, considerarsi illegittimo nella misura in cui l’aggiudicataria non ha indicato i maniera puntuale, con motivata e comprovata dichiarazione, la presenza di segreti tecnici o commerciali. Afferma, in particolare, la Sezione che “nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici ….… possono essere sottratte all’accesso esclusivamente le parti delle offerte tecniche, caratterizzate dal regime di segretezza di cui all’art. 98 D.Lg.vo n. 30/2005, in quanto può nuocere al patrimonio aziendale soltanto la divulgazione e/o diffusione di “disegni e modelli” ex artt. 31-44, “invenzioni” ex artt. 45-81 o “modelli di utilità” ex artt. 82-97 D.Lg.vo n. 30/2005 oppure di “segreti tecnici e/o commerciali” non “facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore” e che sono sottoposti “a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”, dalla cui conoscenza può derivare un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato di riferimento e/o può avvantaggiare ingiustificatamente i concorrenti in vista della partecipazione ad altre gare di oggetto analogo”.

A ciò deve aggiungersi che l’istanza di accesso era stata formulata dall’impresa ricorrente al fine di corroborare la presentazione di motivi aggiunti al ricorso già presentato contro l’aggiudicazione della gara. A tal proposito il Collegio ricorda che “il comma 6 del predetto art. 13 D.Lg.vo n. 163/2006 (cfr. ora l’art. 56, comma 6, D.Lg.vo n. 50/2016), con esplicito riferimento alle ….. informazioni relative a segreti tecnici o commerciali, prevede che deve essere “comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”, cioè quando la conoscenza delle parti delle offerte risulta necessaria per l’articolazione di apposite censure o per approntare un’adeguata difesa giurisdizionale dei propri interessi, volti ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.”

Rileva ancora il Collegio, discostandosi sul punto dai criteri ermeneutici elaborati dalla richiamata giurisprudenza in ordine ai limiti e ai presupposti per l’accesso agli atti di gara, che “in ogni caso…. l’ostensione dei documenti amministrativi va riconosciuta a prescindere dall’utilità che il richiedente ne potrà trarre[6] e perciò anche nell’ipotesi in cui sia già decorso il termine decadenziale di impugnazione e/o di prescrizione, in quanto il diritto all’accesso ai documenti amministrativi risulta finalizzato a soddisfare il mero bisogno di conoscenza non solo dei soggetti interessati, titolari di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, ma anche dei soggetti portatori di interessi diffusi e/o collettivi (cfr. art. 4 DPR n. 184/2006), e comunque risulta strumentale ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa (cfr. art. 22, comma 2, L. n. 241/1990)”.