Linee Guida ANAC: la soft law e la gerarchia delle fonti

abstract

Tra le questioni che hanno animato il dibattito all’indomani dell’entrata in vigore del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, gergalmente[1] denominato Codice dei contratti pubblici[2], risultano quelle connesse al potere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione[3] di emanare linee guida «ribattezzate con una punta di esterofilia "soft law"»[4].

Una qualificazione delle stesse in termini di fonti del diritto, qualora dovesse risultare effettivamente possibile, così come il loro inquadramento gerarchico, implicherebbero la soluzione di quesiti di non modesta portata.

Nel ristretto spazio concesso, si opererà quindi un tentativo di recuperare dal sistema delle fonti, e dagli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza, alcune indicazioni utili ad un inquadramento sistematico delle linee guida ANAC nelle fonti di settore; previa verifica del rispetto, da parte del legislatore delegato, dei limiti interni ed esterni alla delega ricevuta, concentrando l’attenzione sul piano dell’efficacia, “anche vincolante”[5], delle linee guida già emanate.

Tale ultima caratteristica sembrerebbe aver ridotto notevolmente lo spazio riservato alle valutazioni discrezionali delle amministrazioni e degli enti aggiudicatori esprimendo, forse, un inaspettato irrigidimento di quella che è comunemente considerata la più soft tra le rules of law.

Una sensazione quindi che avrebbe spinto alcuni ad interrogarsi sull’ampiezza in concreto attribuibile alla portata regolatoria delle linee guida ANAC, se, come tali, capaci di incidere positivamente sul piano delle fonti del diritto. Oppure, se non risulti preferibile, attraverso una lettura comparatistica dello stesse, valorizzarne la loro attitudine in termini di formanti, che quindi possono di diritto integrare il novero delle fonti degli obblighi ai quali sono soggetti gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici.

[1] M. P. Chiti, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, Giornale Dir. Amm., 2016, 4, 436.

[2] Nel prosieguo per brevità indicato anche come Codice.

[3] Nel prosieguo per brevità ANAC.

[4] Così R. De Nictolis, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Urb. e app., 2016, 5, 507. L’espressione è tuttavia guardata con disprezzo da R. Bin, Il Sistema delle fonti, disponibile su http://www.robertobin.it/ARTICOLI/FONTI_Introduzione , p. 15, il quale qualifica: «“ectoplasmi normativi” tutto ciò che ad essa è comunemente ascritto».

[5] Questo, nonostante il Consiglio di Stato, nel Parere consultivo numero 01767/2016 reso in data 02/08/2016 abbia rassicurato gli operatori che: «è bene puntualizzare che la “vincolatività” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre la “discrezionalità” esecutiva delle amministrazioni. Occorre, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorità, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali».

 

 

 

 

 

a) Sull’articolazione gerarchica delle “fonti del diritto”.

Il primo passo nell’indagine è quindi diretto alla verifica della sostenibilità di una qualificazione delle linee guida in termini di fonti del diritto.

La nota metafora giuridica comprende infatti tutti: «quei documenti o quei comportamenti accreditati della capacità – inesauribile, ed è questo che vuole significare anzitutto la metafora fonti del diritto – di produrre regole che possono essere fatte valere, direttamente o indirettamente, davanti ad un giudice»[1].

Sono numerosi i precedenti nei quali si può rinvenire l’attribuzione di un simile potere normativo, rectius di regolazione, in favore di enti ed autorità, da più parti avversato sotto il profilo di un possibile “gap di democraticità”[2].

Solo per citarne alcuni, si rinvengono esempi nei settori: sanitario[3], della protezione dei dati personali[4], dell’amministrazione digitale[5] e dell’università[6] ed oltre.

Rispetto ad essi, tuttavia l’ipotesi normativa in esame presenta specifiche peculiarità.

Per esplicita indicazione del legislatore delegato, le linee guida ANAC avrebbero dovuto essere comprese nella più ampia categoria degli atti cosiddetti “di indirizzo generale” anche al fine di ottenere una specifica ponderazione nella gerarchia delle fonti[7].

Questo concetto evoca quell’immagine, ritenuta sempre meno utile dai manuali dedicati agli intraprendenti giuristi, di una piramide, il vertice della quale, nonostante alcuni tentativi di assedio subiti dall’esterno, può ritenersi saldamente e stabilmente protetto dai principi e valori fondamentali sanciti nella Carta Costituzionale del 1948.

Così, mentre, la sua ampia base, costituisce lo spazio riservato alle fonti prive di forma, cosiddette consuetudinarie e per ciò definite “non scritte”, ma non per questo, meno vincolanti; il volume intermedio comprende quella congerie sempre più fitta ed intrecciata di fonti, interne ed esterne, che in esso devono trovare la loro, sempre meno agevole, esatta collocazione.

L’imperativo appare quanto mai obbligatorio in funzione della caratura assiologia associata al principio di articolazione gerarchica delle fonti, corollario del superiore principio di separazione dei poteri[8] nei quali risulta articolato lo Stato[9].

Sicché, se non l’attualità della sua descrizione, permarrebbe comunque la necessità di un’articolazione delle fonti, in funzione della capacità, concorrente al criterio della competenza, di comporre i conflitti che possono coinvolgere fonti di grado differente[10].

Con il risultato, immediatamente percepibile dall’interprete, di coerenza e completezza del sistema normativo[11] a tutto vantaggio della certezza del diritto[12].

Nell’ordinamento costituzionale, incardinato per il tramite dell’art. 11 della Costituzione nel sistema italo-comunitario delle fonti[13], l’efficacia compositiva del criterio gerarchico è subordinata al rispetto di due condizioni: la prima delle quali assume portata universale[14].

In primo luogo, infatti, occorre che i profili soggettivi ed oggettivi connessi all’esercizio del potere legislativo, inteso in senso amplissimo, trovino esplicita copertura in una fonte predeterminata la quale, per tale ragione, assumerà la denominazione di fonte sulla produzione del diritto[15].

Il concetto è chiarito attraverso la lettura, tra gli altri, degli art. 70, 71, 76 e 77 della Costituzione.

Il primo di essi, ad esempio, prevede che la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere.

Il secondo garantisce l’esercizio dell’iniziativa legislativa da parte: del Governo, di ciascun membro delle Camere e degli organi ed enti ai quali sia conferita da legge costituzionale; ed infine, dal popolo, attraverso la proposta di un progetto redatto in articoli da parte di almeno cinquantamila elettori.

Il terzo e il quarto articolo disciplinano ora i termini e le modalità della c.d. delegazione legislativa[16] dal Parlamento al Governo; ora, le rigorosissime condizioni per l’esercizio autonomo del potere legislativo da parte del Governo. Salva, in quest’ultimo caso, la successiva ratifica parlamentare.

In secondo luogo, è condizione necessaria per il funzionamento del criterio gerarchico, anche la individuazione del relativo grado gerarchico, inteso come grado di: «efficacia propria di ciascuna fonte»[17].

L’interprete può recuperare tale informazione sia ricorrendo ad argomenti di tipo formale, come nel caso delle c.d. disposizioni sulla legge in generale che precedono il testo del Codice civile del 1942[18], nelle quali la legge ordinaria risulta collocata al di sopra del regolamento[19]; sia attraverso argomenti capaci di valorizzare, in sede di esegesi, gli aspetti sostanziali delle fonti considerate all’interno di un più o meno ampio sistema.

Così, la stessa legge ordinaria, è sottordinata ai precetti costituzionali, in funzione del carattere rigido della Carta Costituzionale e del giudizio di legittimità di cui risulta passibile.

Il collocamento gerarchico della singola fonte nell’articolazione piramidale[20] non è mai fine a se stesso. La sua utilità pratica si percepisce infatti nelle fasi dinamiche nelle quali si esprime l’ordinamento.

Proprio qui, tuttavia, in ragione delle critiche alle quali risulta esposta la stessa utilità di una concezione unitaria del sistema delle fonti, una parte della dottrina avrebbe rinvenuto il progressivo “declino della capacità prescrittiva”[21] del criterio gerarchico, del quale ha continuato a valorizzare l’efficacia meramente descrittiva dei relativi schemi, forse, rinnovabile attraverso un’accezione matematica di gerarchia, per la quale essa si basa notoriamente: «su una relazione asimmetrica che può funzionare in un senso ma non nell'altro»[22].

Al venir meno di una concezione unitaria delle fonti, sempre più spesso sostituita da una pluralità di microsistemi, o meglio sottosistemi[23], per singole materie considerate, si potrebbe, quindi, provare ad affiancare una lettura matematica delle possibili relazioni che si possono instaurare tra le fonti componenti il sottosistema considerato, qualificabili quindi in termini di: collegamento diretto, indiretto, oppure di non collegamento.

 

b) Il micro-sistema normativo del: “mercato regolamentato dei contratti pubblici”[24].

In aderenza a tali premesse, occorre quindi circoscrivere al minimo essenziale il campo di indagine, individuando le fonti di stretto interesse e delle quali s’intende verificare le possibili relazioni gerarchiche.

Infatti, benché le disposizioni che autorizzino l’ANAC ad emanare linee guida siano contenute in un decreto legislativo, questo risulta a sua volta emanato dal Governo in adempimento della delegazione legislativa ricevuta dal Parlamento con la legge 28 gennaio 2016 n. 11[25]; la quale, a sua volta, rappresenta lo strumento normativo attraverso il quale lo Stato ha adempiuto, nel rispetto dell’art. 11 della Costituzione, agli obblighi comunitari di recepimento delle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

Risulta evidente, quindi, come alla disomogeneità delle fonti considerate corrisponda una chiara diversità di livelli gerarchici.

Infatti, il micro-sistema appare strutturato in forma multilivello risultando coinvolte fonti di rango: a) costituzionale, trattandosi di decretazione delegata dal Parlamento disciplinata dall’art. 76 Cost.; b) comunitario, quali le direttive contenenti il sostrato normativo da recepire; c) primario, tali essendo la legge delega ed il decreto legislativo emanato; e d) secondario, secondo una prima ricostruzione del grado gerarchico attribuibile alla normativa di attuazione del Codice[26], intesa in senso amplissimo.

Occorre quindi individuare come, e con quali tra queste, le disposizioni del Codice che attribuiscono all’ANAC il potere di emanare linee guida instaurino relazioni di gerarchia; delle quali dovrà comunque essere verificata la compatibilità con il diritto comunitario originario e derivato.

Dal punto di vista pratico, infatti, risulta corretto quell’avviso secondo il quale: «anche a fronte di disposizioni nazionali puntuali e in apparenza "finali" è sempre necessario che coloro che applicano e fanno osservare tali disposizioni si pongano il problema della loro compatibilità con le tre direttive del 2014»[27].

Prima di procedere oltre, s’impone l’esame di una questione preliminare di merito diretta a verificare la coerenza dell’impianto normativo di recepimento con il noto limite distributivo sintetizzato nel brocardo: delegata potestas non potest delegari.

La formula latina esprime infatti il principio secondo il quale, il soggetto che abbia ricevuto da un altro un potere non potrebbe, a sua volta, trasmetterlo ad un terzo, a meno che il conferente non lo abbia espressamente autorizzato[28].

Come visto infatti, il Codice è stato emanato dal Governo in esecuzione della delega ricevuta dal Parlamento, l’ampiezza della quale risulta opportunamente delimitata dai principi e criteri direttivi in essa indicati.

È quindi ad essi che l’interprete deve rivolgere la sua attenzione al fine di rinvenire il primo, necessario, riscontro di coerenza sistematica tra il potere delegato dal Parlamento al Governo, e quello delegato dal Governo all’ANAC, sotto forma di potestas attuativa delle disposizioni del Codice attraverso linee guida ed altri atti di regolamentazione flessibile.

Lo scrutinio si arresta in primo luogo alla lettera t) dell’art. 1 comma 1 della legge 11/2016, nel quale l’interprete può rinvenire con sufficiente chiarezza l’: «attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa».

La successiva lettera u) rinvia invece allo schema di decreto legislativo: «l'individuazione dei casi in cui all'adozione degli atti di indirizzo debba seguire la trasmissione alle Camere di "apposite relazioni"».

Mentre, l'art, 1, commi 4-5 prevede che: «sulla base del decreto di riordino sono altresì emanate linee guida di carattere generale proposte da ANAC e approvate con decreto del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (MIT), che sono trasmesse prima dell'adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere».

Il rinvenimento di tali disposizioni soddisfa solo in parte l’esigenza di verifica, consentendo all’interprete di affermare che tra il potere normativo delegato all’ANAC e la legge delega sussiste una relazione gerarchica di collegamento indiretto, appunto perché mediata dalle disposizioni del Codice.

Ciò detto, come puntualmente rilevato in dottrina, occorre verificare nell’ambito specifico di tali disposizioni, le modalità attraverso le quali la delega parlamentare sia stata eseguita dal Governo al fine di verificare la: «collocazione di queste regole sul piano delle fonti del diritto e, quindi, della natura, dei limiti e dei modi di esercizio del potere regolatorio»[29].

Senza omettere di verificare la sua integrità sotto un profilo di legittimità costituzionale[30].

 

c) Le disposizioni del Codice sulle linee guida.

I riferimenti testuali del Codice alla potestas attuativa dell’ANAC sono molteplici e non contestuali[31].

Non è certamente questa la sede per un’elencazione esaustiva[32] delle singole ipotesi considerate.

Tuttavia, tra tutti i diffusi richiami, appare dotato di specifica rilevanza quello contenuto nel secondo comma dell’art. 213[33] del Codice che potrebbe additarsi come la disposizione, a portata generale, attraverso la quale il Governo avrebbe attuato proprio uno dei criteri direttivi citati in precedenza.

La disposizione prevede infatti espressamente che: «l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche».

La fonte sembrerebbe quindi in grado di reggere il fulcro della nostra indagine perché potrebbe di fatto costituire il portale attraverso il quale il legislatore ha consentito l’ingresso di un sotto-: «sistema originale di norme secondarie incentrato sulle "linee guida"[34]» salutato positivamente dalla dottrina siccome espressione della scelta compiuta dal legislatore delegato di: «non prevedere un unico regolamento generale, ma di optare per un sistema attuativo più snello e flessibile (che) si rivela, in linea di massima, innovativa e idonea a risolvere alcuni problemi della disciplina precedente»[35].

La disposizione si sofferma sugli aspetti procedimentali, prevedendo l’obbligo di trasmissione degli atti alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, se ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti.

Per dissipare eventuali dubbi, essa sancisce espressamente l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC, innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa ed impone all’Autority la dotazione nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale[36], in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge delega e dal Codice.

Tuttavia, proprio l’analisi in concreto delle modalità di esercizio della delegazione legislativa rivela un minus piuttosto eclatante rispetto alla portata normativa della legge delega.

Il riferimento è diretto all’avvenuta elisione,  nel corpo dell’articolo 213 del Codice, di due espressioni rilevanti contenute nella formula dispositiva del primo dei tre criteri direttivi citati.

Infatti, la lettera t) della legge delega discorreva apertamente di “atti di indirizzo” e prevedeva la natura “anche vincolante” degli altri atti di regolamentazione flessibile.

Le prime riflessioni sulla legge delega, ponendo in risalto proprio la categoria generale degli atti di indirizzo, avevano tratto la ravvisabile intenzione del Governo di sostituire al classico regolamento di attuazione una fonte diversa ma comunque capace di contribuire ad assicurare: «la trasparenza, l'omogeneità e la speditezza delle procedure e a fornire criteri unitari - senza omettere di pronosticare che esse avrebbero avuto appunto - valore di atto di indirizzo generale e consentiranno un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del sistema»[37].

Rinviando al seguito le riflessioni sulla natura anche vincolante delle linee guida, l’elisione della dicitura “atti di indirizzo”, lascerebbe ora sottendere una ravvisata non idoneità di quella categoria a comprendere l’ipotesi – made in Italy – di linee guida “anche vincolanti”, suggerendo l’alternativa comprensione delle stesse nella categoria successiva, benché altrettanto non definita in maniera esaustiva, dei c.d. “altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati dotati anche di efficacia vincolante”.

Non convince, pertanto, quell’orientamento[38] che vorrebbe circoscritta tale ultima categoria ai soli bandi-tipo ed ai capitolati-tipo, dalla quale il Codice avrebbe inteso escludere proprio le linee guida[39].

Di là dall’elisioni indicate, l’interprete può comunque recuperare una visione di insieme attraverso un’esegesi combinata di tutti i diffusi richiami contenuti nel Codice attraverso i quali apprezzare, in astratto, l’ampiezza del potere delegato dal Governo all’ANAC.

Ponendo quindi a confronto la funzione surrogatoria degli atti attuativi indicati nel Codice, con la funzione tipica degli strumenti di c.d. soft law, nella loro accezione originale, un vincolo di efficacia che non fosse di mero indirizzo sarebbe potuto risultare oppositivo, e quindi contraddittorio.

Questo perché regolamentazione flessibile implicherebbe necessariamente non tanto una qualifica di “non-regola”, quanto una qualifica di “regola non-vincolante” del contenuto attraverso il quale essa si esprime.

Nel caso delle linee guida ANAC, nonostante l’omessa traduzione nel corpo dell’art. 213 del Codice, e negli altri diffusi rinvii alle linee guida, dell’inciso “ad efficacia anche vincolante” previsto dalla legge delega, si procede comunque a catalogare ipotesi di linee guida vincolanti e non.

Con la conseguente equiparazione sostanziale della prima tipologia di linee guida, agli atti di regolazione delle autorità indipendenti[40]; mentre, soltanto alle seconde sarebbero attribuiti valore e funzione di mero indirizzo per le stazioni appaltanti e gli operatori economici.

 

d) Le posizioni del Consiglio di Stato.

L’utilizzo del plurale è obbligato in considerazione del fatto che il Consiglio di Stato, ha manifestato i propri orientamenti sul tema, non solo in sede di consultazione sullo schema di decreto legislativo e sullo schema delle linee guida ANAC sinora emanate; ma anche in sede giurisdizionale.

Nell’intervento consultivo operato sullo schema di decreto, la Commissione speciale, tra tutti gli strumenti regolatori previsti, aveva concentrato la propria attenzione soltanto sui decreti MIT e sulle linee guida ANAC affermando[41] che i primi, al di là del nome, sarebbero stati sussumibili nella categoria dei regolamenti ministeriali; mentre, le seconde, al di là dell’efficacia attribuita, sarebbero risultate inquadrabili sempre e soltanto come atti amministrativi generali[42].

Sollecitato, in seguito, a rendere il proprio parere sul primo schema di linee guida, il Consiglio di Stato ha confermato in linea di massima tale impostazione specificando altresì che tale qualificazione delle stesse implica l’applicazione integrale dello statuto del provvedimento amministrativo[43].

Con riguardo ai decreti del MIT con le quali saranno emanate alcune linee guida adottate dall’ANAC, non v’è ragione per discostarsi da quell’opinione, condivisa dalla dottrina[44], che li ritiene: «assai prossimi alla tipologia dei regolamenti ministeriali prevista all'art. 17, commi 3-4, L. n. 400/1988»[45]; pur con l’avvertita diffidenza verso quella rilevata: «commistione inedita, almeno per l’ordinamento italiano, fra la potestà regolamentare ministeriale e l’attività di un’autorità indipendente»[46].

Proposta accompagnata dall’altrettanto condivisibile avvertimento della natura complessa e controversa dell’opera di qualificazione giuridica delle linee guida le quali, siccome: «non corrispondono a una categoria definita di atti fonte»[47] richiedono all’interprete di compiere un’indagine sui caratteri del soggetto che ha il potere di assumerle, o sul loro contenuto oggettivo per poter addivenire ad un’appropriata definizione giuridica[48].

Il suggerimento ermeneutico reso manifesto in sede consultiva dal Consiglio di Stato, è stato positivamente accolto, con qualche precisazione, da una parte della dottrina in ragione del fatto che, nell’analisi compiuta su di esse nel parere, era stata applicata una metodologia ermeneutica che aveva appunto consentito di sintetizzare: «la portata generale delle linee guida con il profilo soggettivo dell'ANAC, in funzione della quale essa è configurabile a tutti gli effetti come un'Autorità amministrativa indipendente, con funzioni (anche) di regolazione»[49].

Ragione per la quale, come opportunamente messo in evidenza, in questo caso:« è la natura dell’autorità che, per così dire, “trascolora” sulla natura delle regole»[50].

Per tale ragione le linee guida (e gli atti ad esse assimilati) dell'ANAC sono state ricondotte: «alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti, che non sono regolamenti in senso proprio ma atti amministrativi generali e, appunto, "di regolazione"»[51].

Sebbene tale qualificazione potrebbe risultare condivisibile per le linee guida "non vincolanti", che il Consiglio di Stato e quella stessa dottrina pacificamente inquadrano come ordinari atti amministrativi, è il riconoscimento di ipotesi con efficacia vincolante, a continuare ad animare il dibattito ed a sollecitare ulteriori approfondimenti.

Fermo quanto già evidenziato sulle elisioni presenti nell’art. 213 del Codice nel recepimento del criterio direttivo della legge delega, il Consiglio di Stato, in sede consultiva[52], ha denunciato l’assenza, di una indicazione esplicita al profilo dell’efficacia anche vincolante delle linee guida, anche all’interno di altre disposizioni del Codice che sollecitano il potere regolatorio dell’ANAC; fissandone tra l’altro termini esatti di esecuzione.

Mancando l’addentellato, tale omissione imporrebbe all’interprete di recuperare in sede di esegesi gli ulteriori elementi formali e sostanziali che possano consentire di riconoscere una simile vis alle linee guida – a quelle già emanate ed alle altre di prossima emanazione – tenendo fermo il piano degli interessi sottostanti alla delegazione legislativa parlamentare.

Tanto, anche in vista di una esigenza di ordine pratico e relativa alla necessità di distinguere le diverse ipotesi considerate, anche in funzione dei limiti che possono riverberarsi nell’esercizio della discrezionalità amministrativa.

Sul punto però, neppure il Consiglio di Stato pare abbia maturato una posizione chiara, univoca e, soprattutto, corrispondente tra quelle rese manifeste in sede consultiva e quelle pronunciate in sede giurisdizionale.

Infatti, nell’incipit del parere sulle prime linee guida ANAC[53], ha confermato il proprio orientamento secondo il quale, sul piano definitorio, entrambe le tipologie di linee guida: «non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione[54] delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare».

In tal modo, tuttavia, la Commissione consultiva sembrerebbe aver implicitamente rinnegato quanto affermato in un recente precedente[55] giurisdizionale dello stesso Consiglio di Stato nel quale, ad una semplice indicazione dell'ANAC, venne riconosciuta la concreta idoneità ad assumere valenza di canone oggettivo di comportamento per gli operatori del settore. La cui violazione, in quel caso, integrando un'ipotesi di negligenza, costituì l’unico presupposto per confermare la sanzione inflitta all’operatore.

Mentre, nello stesso parere, denunciata poco oltre l’assenza, nel caso specifico dell’art. 31, comma 5 del Codice[56], di indicazioni esatte sulla tipologia di efficacia da attribuire alle linee guida, se di ordine vincolante o meno, ha affermato la natura comunque vincolante di una parte della regolamentazione in essa contenuta, siccome, in quel caso, si tratterebbe di disposizioni integrative della fonte primaria, in materia di status (requisiti di professionalità) e di competenze di un organo amministrativo[57].

Ed infine, approssimandosi alle conclusioni, ha sconfessato la premessa definitoria iniziale che vedeva condivisa in entrambe le tipologie di linee guida la natura di atto amministrativo generale, affermando che mancando di forza cogente, le linee guida non vincolanti non sarebbero riconducibili a quella categoria[58].

Anche e soprattutto alla luce di tali orientamenti contraddittori, appare evidente come le rilevate elisioni unite alla non omogeneità delle variabili possibili di “linee guida” – astrattamente – emanabili dall’ANAC, provochino confusione esegetica e problematiche notevoli sul piano pratico ed applicativo.

Conseguenze nefaste che la legge delega auspicava invece di prevenire ed evitare[59] proprio attraverso l’emanazione di una soft law che, nel concreto, apparirebbe non all’altezza del gravoso ruolo assegnatole dal Parlamento.

Come anticipato da alcuni, tale rilevata criticità potrebbe integrare un’ipotesi di non corretta esecuzione della delegazione legislativa parlamentare, sanzionabile sotto un profilo di illegittimità costituzionale; oppure, nella forma minore, rivelerebbe un difetto originario della stessa legge delega, perché avrebbe inteso attribuire ad una soft law una funzione “normativa” integralmente surrogatoria del regolamento di esecuzione del Codice, che però non può che implicare il livello hard delle prescrizioni in essa contenute.

 

e) Le linee guida per l’attuazione della normativa primaria.

Nel tentativo quindi di riportare opportuna chiarezza sul novero delle ipotesi di atti attuativi che trovano diretta previsione codicistica, potrebbe risultare utile la ricostruzione offerta dal Consiglio di Stato[60]. Secondo la quale, si possono distinguere:

a) atti adottati dall’ANAC, con contenuto di linee guida ma emanati sotto forma di decreti ministeriali previo parere delle competenti commissioni parlamentari.

Ad essi, in linea con l’orientamento consultivo manifestato dal Consiglio di Stato[61] sullo schema di decreto, la dottrina[62] attribuisce la natura di fonte del diritto di ordine regolamentare[63]; con l’espresso avviso che: «le amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono obbligati a osservare il precetto normativo, senza che alle stesse sia attribuito il potere di disattenderne il contenuto. La violazione dei decreti comporta l’illegittimità (sic et simpliciter n.d.r.) del provvedimento attuativo»[64];

b) atti adottati con delibera dell’ANAC ai quali attribuire carattere vincolante erga omnes, sotto forma, in particolare, di linee guida.

In tal caso le amministrazioni e gli enti aggiudicatori, ferma la natura di atto amministrativo, sarebbero comunque vincolati alla loro osservazione alla stregua di un decreto;

c) atti adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.

In tale ultima ipotesi, benché il Consiglio di Stato non abbia ancora chiarito in maniera esaustiva se si tratti di atto amministrativo, nel caso in cui le amministrazioni e gli enti aggiudicatori intendano discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, sussisterebbe comunque la possibilità di disattenderne il contenuto prescrittivo.

In tal caso, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero: «adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa»[65].

Al di fuori dell’unica esimente esaminata dal Consiglio di Stato, la violazione delle linee guida potrebbe essere quindi considerata al più come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.

Non è quindi un’argomentazione di ordine prettamente formale che potrebbe aiutare l’interprete a discriminare le ipotesi di cui alla lettera b) da quelle di cui alla lettera c).

Dalla suddetta elencazione risulta evidente come a ciascun’ipotesi di atto corrisponda un differente statuto normativo e conseguano specifici risvolti di ordine disciplinare tra i quali occorre porre in opportuna attenzione anche quelli relativi alle condizioni per l’impugnazione delle stesse dinanzi al giudice amministrativo.

Anche in questo caso, partendo sempre dai moniti consultivi resi del Consiglio di Stato, nel caso dei decreti, essendo privi d’immediata lesività per la loro natura sostanzialmente normativa, questi potranno essere impugnati, normalmente, unitamente al provvedimento di attuazione della stazione appaltante; senza escludere che, particolari enti, portatori di interessi diffusi, potrebbero essere legittimati ad una impugnazione immediata senza che attendere necessariamente il provvedimento attuativo[66].

La stessa soluzione potrebbe essere utilizzata anche nei confronti delle linee guida ANAC.

Questo però implicherebbe una loro qualificazione in termini di atti d’indirizzo, come specificato nella legge delega, e non come atti amministrativi generali.

Infatti, secondo alcuni, soltanto la categoria degli atti d’indirizzo comporterebbe la non autonoma impugnabilità trattandosi appunto di: «“atti a giustiziabilità differita”»[67].

Non è mancato chi, seppure in maniera generale, abbia qualificato proprio in tal senso le linee guida ANAC , indipendentemente dal loro settore d’intervento[68].

Tuttavia, prendendo spunto dal contenuto regolatorio delle prime linee emanate, rimane preferibile l’adozione di un approccio metodologico di tipo cautelare e soprattutto relativizzato alla singola ipotesi concreta che ponga in risalto non soltanto la sottostante fonte del Codice che solleciti il potere regolatorio dell’ANAC, quanto la natura prescrittiva o descrittiva della singola regolazione introdotta, ovvero delle singole parti di essa.

Un simile approccio, infatti, consentirebbe di focalizzare l’attenzione oltre ché sull’oggetto concreto delle linee guida, anche sul profilo soggettivo dell’ANAC, verificando l’atteso gradiente di coerenza tra la produzione normativa “di regolazione” e le funzioni della stessa in termini di autorità indipendente.

A tal fine, occorre porre in luce gli approdi ai quali è giunta sinora l’Autorità, anche per effetto dell’entrata in vigore del Codice, che risultano valorizzati proprio in termini di competenze non soltanto di vigilanza ma anche e soprattutto di regolazione.

Attraverso quindi la suggerita lettura matematica della tradizionale funzione compositiva del criterio gerarchico, l’interprete potrebbe individuare le possibili forme di relazione (dirette, indirette o di non collegamento) tra gli interessi tutelati in sede primaria e quelli e le modalità di attuazione degli stessi da parte dell’ANAC, graduando gerarchicamente le fonti che concorrono ad assicurarne la tutela.

Sarebbe quindi evidente il collegamento gerarchico “diretto” tra gli interessi tutelati dalle linee guida dell’ANAC con quelli presidiati dal Codice, idoneo ad garantire un tratto, seppure eventuale e non necessariamente stabile, di obbligatorietà dell’eventuale contenuto prescrittivo delle prime.

In apertura è stata fatta menzione ad un c.d. gap di democraticità che avvolgerebbe la produzione normativa (rectius regolatoria) delle autorità indipendenti.

La dottrina ha infatti posto in evidenza la problematica, tra le più rilevanti poste da questo fenomeno giuridico, relativa alla: «armonizzabilità con le coordinate costituzionali del potere regolamentare assegnato ad autorità … non responsabili nei confronti del Parlamento e del corpo elettorale attraverso l’intermediazione governativa e, quindi, prive di investitura democratica sul versante elettorale[69]».

Valorizzando però la radice dello strumento, in questa sede, non sussistono ragioni per discostarsi da quell’orientamento secondo il quale, il potere normativo delle autorità indipendenti, e quindi la soft law che ne costituirebbe il prodotto tipico, traggono sempre: «legittimazione “dal basso” per almeno due motivi: vuoi perché l’attribuzione di tale potere è “finalizzata alle esigenze che emergono dal settore da regolare”, ed è perciò coerente che i regolamenti emanati “ricavino le regole dall’oggetto da regolare”; vuoi perché la regolazione dello specifico segmento di mercato verso cui si rivolge la competenza del soggetto regolatore è generalmente partecipata e condivisa dagli operatori economici che agiscono il quel segmento[70]».

Pertanto, e pur collocando le linee guida nel punto più inferiore di una linea ideale di collegamento gerarchico, che passi per ciascuna delle fonti considerate nel micro sistema delle fonti sui contratti pubblici, e che vede collocate all’apice di essa le Direttive recepite nel Codice, nondimeno, nelle prescrizioni di regolazione introdotte sinora dall’ANAC, l’interprete potrebbe comunque scorgere un tratto di continuità con l’esigenza di tutela di interessi che risultano connotati, se non da una pari gradualità gerarchica, quanto meno dalla corrispondenza a quelli fissati dalla normativa comunitaria.

Esigenza la quale, nel caso delle linee guida ANAC, potrebbe risultare protetta, sul versante della democraticità, da eventuali censure di incostituzionalità, dalla stessa legge delega.

Ripercorrendo sinteticamente il percorso istituzionale compiuto dall’ANAC[71], dal primo passo di cui alla legge 6 novembre 2012 n. 190[72], essa esprime oggi una tra le molteplici forme di espressione di quel fenomeno giuridico[73] scaturito dalla: «emersione di interessi e valori sostanziali rispetto ai quali gli apparati tradizionali si sono dimostrati impreparati[74]». Fenomeno[75] il quale, in altri termini, avrebbe rappresentato una sorta di: «confessione di impotenza del Parlamento che nel dare la stura alle singole authorities, riconosce la sua incapacità a disciplinare la materia e riconosce altresì la impossibilità da parte degli apparati ministeriali e del plesso giudiziario a dare risposta alla sete di regolazione del settore[76]».

Ne costituisce conferma l’adeguamento del profilo istituzionale dell’ANAC, a poco tempo di distanza dall’entrata in vigore del Codice, ad autorità indipendente con funzioni che attengono oltre alla prevenzione della corruzione su scala nazionale anche alla vigilanza sui contratti pubblici; ambiti che, purtroppo, storicamente, sono risultati intimamente  collegati[77].

Tra gli altri ivi indicati, l’articolo 1, comma 1 della l. 190/2012, ha provveduto a rinnovare le competenze dell’ANAC, attribuendole i poteri di cui alle lettere b)[78] relativi all’adozione del Piano nazionale anticorruzione ai sensi del comma 2-bis, e d)[79], riconoscendole competenze consultive obbligatorie sugli atti di direttiva e di indirizzo, nonché sulle circolari del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione in materia di conformità di atti e comportamenti dei funzionari pubblici alla legge, ai codici di comportamento e ai contratti, collettivi e individuali, regolanti il rapporto di lavoro pubblico.

Nel dettaglio, il comma 2-bis[80], soffermandosi sul profilo strutturale e funzionale del Piano nazionale, ne specifica la natura di atto di indirizzo per le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, per l'adozione dei propri piani triennali di prevenzione della corruzione e, per gli altri soggetti di cui all'articolo 2-bis, comma 2, del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33, per l'adozione delle misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, anche per assicurare l'attuazione dei compiti di cui al comma 4, lettera a).

Il comma 3 stabilisce invece che per l'esercizio delle proprie funzioni, tra le quali quelle indicate al comma 2, lettera f), l’ANAC esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni, e ordina l'adozione di atti o provvedimenti richiesti dai piani di cui ai commi 4 e 5 e dalle regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa previste dalle disposizioni vigenti, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza citati[81].

Questo consente di affermare che l’ANAC costituisce l’approdo più avanzato di quel percorso legislativo avviato nel 1994 e volto all’inserimento, nell’apparato amministrativo, di un’entità che, dinanzi alla denunciata l'illegittimità costituzionale dell’art. 4 della l. 109/1994 istituivo dell’allora Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, venne difesa dall’Avvocatura di Stato come una delle maggiori innovazioni dell’epoca, specificando che essa costituiva un'istanza indipendente[82], estranea all'apparato di governo statale, i cui membri erano nominati dai Presidenti delle Camere con la funzione di garantire l’imparziale osservanza dei principi ordinatori del sistema[83].

La Corte Costituzionale, in quel caso, dichiarò infondata la questione sollevata, definendo l'istituzione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici come uno dei cardini della riforma della materia chiarendo che veniva: «di fatto costituito secondo linee che si affermano anche in altri settori nei quali si è manifestata l'esigenza di avere un'autorità indipendente, un nuovo organismo collegiale di alta qualificazione, chiamato ad operare in piena autonomia rispetto agli apparati dell'esecutivo ed agli organi di ogni amministrazione. L'esercizio di questa funzione di vigilanza e garanzia implica una conoscenza completa ed integrata del settore dei lavori pubblici, unitaria a livello nazionale[84]».

Proprio nel settore dei contratti pubblici, quell’esigenza di sistema continua ad esprimere la sua, gravosa, attualità agli occhi del legislatore.

Tuttavia, non essendo possibile escludere un vincolo di “anche obbligatorietà” dalle prescrizioni attuative del Codice, la “soft law” potrebbe risultare non adatta a contemperare, sic et simpliciter, tutte le esigenze collegate all’attuazione del quadro normativo primario con le istanze che promanano dal progredire regolamentato del confronto concorrenziale tra il settore pubblico e quello privato.

Del quale, il contratto pubblico rappresenta il momento di sintesi istituzionale.

 

f. Conclusioni

Il problema sotteso all’inquadramento gerarchico delle linee guida ANAC sembra rivelare, forse, la sua natura decettiva se affrontato sotto la ristretta necessità di catalogare una “nuova fonte del diritto”.

Le linee guida, infatti, possono efficacemente contribuire in termini di regolamentazione flessibile all’attuazione del quadro disciplinare primario, di derivazione comunitaria.

Nella loro accezione ad efficacia “anche vincolante”, esse propongono all’interprete un punta di vista avanzato sull’: «“evoluzione dei formanti” dell’attività delle stazioni appaltanti»[85], in virtù degli obblighi che proprio in esse traggono la loro rilevanza ed ai quali risultano assoggettati tanto le amministrazioni aggiudicatrici quanto gli operatori economici.

La problematica sulla natura più o meno soft delle linee guida travalica in tal senso l’interesse ad un’indagine sul piano della gerarchia delle fonti del diritto, diretta al recupero del loro grado gerarchico, per il successivo incasellamento statico nella piramide tradizionale.

L’interprete, è chiamato ad uno sforzo esegetico maggiore sul contenuto descrittivo / prescrittivo delle linee guida, al fine di selezionare gli interessi oggetto di tutela che costituiscono i punti nodali di quelle relazioni, dirette, indirette e di non collegamento che si instaurano con la normativa primaria contenuta nel Codice, di diretta espressione comunitaria.

Rinvenuto il collegamento, più o meno diretto, un’efficacia “anche vincolante” della prescrizione regolatoria estrapolabile dalle linee guida non potrà che risultare l’unica conseguenze ammissibile in ragione della portata degli interessi coinvolti.