T.A.R. Lazio, 8 febbraio 2017, n. 2113
1) L’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere.
2) In ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono riti diversi, la successiva aggiudicazione pertanto, non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2 bis, non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato. Ne deriva allora l’ammissibilità del ricorso proposto dal ricorrente aggiudicatario avverso le ammissioni degli altri concorrenti.
3) E’ riconosciuta la possibilità per i componenti di un RTI, di indicare la quota di ripartizione dell’oggetto contrattuale in termini percentuali, senza ulteriore necessità di specificare le singole prestazioni, quando trattasi di società che possono svolgere tutte lo stesso servizio e siano tutte obbligate in solido nei confronti della Stazione appaltante.
4) Le sanzioni erogate dall’Agcm non possono comportare l’esclusione di una ditta dalle gare ai sensi dell’art 80 comma 5, lett.c, in ragione delle considerazioni espresse nella sentenza n. 2092/2017.
5) Le Stazioni appaltanti venute a conoscenza in qualunque modo di condotte censurabili in precedenti gare, ne possono tenerne conto, ma laddove i fatti non risultino dal Casellario informatico gestito dall’ANAC, non vi è un obbligo di esclusione per la mancata comunicazione di detti fatti.
(1)(2)Conformi: Tar Lazio sez.I bis n.2157/2017 ; sez. I bis n.2116/2017; sez I bis 2154/2017.
(3)(4)(5)Conformi: Tar Lazio sez. I bis n. 1963/2017; sez I bis 2093/2017; sez I bis n. 2092/2017; Tar Salerno sent. n.20/2017
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 13878 del 2016, proposto da:
Ladisa s.p.a. in proprio e quale mandataria del RTI costituito con B+ Cooperativa Sociale, Bioristoro Italia s.r.l., Cimas s.r.l., Cucina & Sapori Cooperativa Sociale, Le Palme Ristorazione & Servizi s.r.l., Nuova Cucina Siciliana Soc. Coop., P.A. s.r.l. Food e Servizi, Pastore s.r.l., Ristora Food & Service s.r.l., Serist Servizi Ristorazione s.r.l., S.l.e.m. s.r.l., Turrini Ristorazione s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice, C.F. LDCLDA41E20L328N, Isabella Loiodice, C.F. LDCSLL67B47L328X, Vito Aurelio Pappalepore, C.F. PPPVTI62S04A662Y, Michelangelo Pinto, C.F. PNTMHL73S27A662R, e Pasquale Procacci, C.F. PRCPQL83P11L109L, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Loiodice in Roma, via Ombrone, 12, Pal. B;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Elior Ristorazione s.p.a., in proprio e quale mandataria capogruppo del RTI costituito con Gemeaz Elior s.p.a., Innova s.p.a. e Gemos Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante protempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Anania, C.F. NNARCR65D16G273L, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Pafundi in Roma, via Giulio Cesare, 14, Sc A, Int. 4;
Dussmann Service s.r.l., in qualità di mandataria capogruppo del RTI costituito con La Cascina Global Service s.r.l., Vivenda s.p.a., Cocktail Service s.r.l., Consorzio Nazionale Servizi s.c., Compass Group s.p.a., Vegezio s.r.l. (Mandanti), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, C.F. MRTFPP69R10G273B, e Davide Moscuzza, C.F. MSCDVD74E26L682N, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;
per l'annullamento
- del provvedimento di ammissione alla gara comunitaria a procedura aperta per l'appalto dei servizi di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei connessi servizi accessori presso gli enti, distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa per l'anno 2017 - lotto 3;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, di Elior Ristorazione s.p.a. e di Dussmann Service s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato in GUUE il 23 luglio 2016 e in GURI il 27 luglio 2016, il Ministero della Difesa - Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali ha indetto una procedura aperta, condotta con il Sistema telematico di negoziazione di Consip s.p.a., per l'affidamento dell’appalto del servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato e dei connessi servizi accessori presso gli Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero stesso, per la durata di un anno, per un importo complessivo di € 131.371.684,27 (Iva esclusa).
La gara è stata suddivisa in 10 autonomi lotti, distinti per aree geografiche, ciascuno con un distinto CIG, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Oggetto del presente ricorso è esclusivamente il lotto n. 3 (CIG 676052735E), relativo al servizio da svolgersi nella Regione Lombardia, con un importo a base d’asta di € 7.010.656,29 (Iva esclusa).
Alla gara per il lotto in questione, hanno presentato offerta sei concorrenti:
- il RTI costituito, odierno ricorrente, formato da Ladisa s.p.a., quale capogruppo mandataria, e dalle mandanti B+ Cooperativa Sociale, Bioristoro Italia s.r.l., Cimas s.r.l., Cucina & Sapori Cooperativa Sociale, Le Palme Ristorazione & Servizi s.r.l., Nuova Cucina Siciliana Soc. Coop., P.A. s.r.l. Food e Servizi, Pastore s.r.l., Ristora Food & Service s.r.l., Serist Servizi Ristorazione s.r.l., S.l.e.m. s.r.l., Turrini Ristorazione s.r.l;
- il RTI costituito, formato da Elior Ristorazione s.p.a., quale capogruppo mandataria, e dalle mandanti Gemeaz Elior s.p.a., Innova s.p.a. e Gemos Società Cooperativa;
- il RTI costituito, formato da Dussmann Service s.r.l., quale mandataria, e dalle mandanti La Cascina Global Service s.r.l., Vivenda s.p.a., Cocktail Service s.r.l., Consorzio Nazionale Servizi s.c., Compass Group Italia s.p.a, Vegezio s.r.l.;
- il RTI costituendo, formato da Serenissima Ristorazione s.p.a., in qualità di capogruppo mandataria, e da Euroristorazione s.r.l., quale mandante;
- il RTI costituendo, formato da Sodexo Italia s.p.a., in qualità di capogruppo mandataria, e da Impresa Sangalli Giancarlo & C s.r.l., quale mandante;
- il RTI costituendo, formato da Cir Food s.c. in qualità di capogruppo mandataria, Camst soc. coop. a r.l., quale mandante.
All’esito della verifica della documentazione amministrativa, la Stazione Appaltante ha ammesso tutte le concorrenti con provvedimento datato 27 ottobre 2016, pubblicato in pari data sul proprio sito web.
L’Amministrazione ha successivamente proceduto all’apertura e valutazione delle offerte tecniche e, poi, di quelle economiche; all’esito della successiva seduta pubblica del 14 novembre 2016, la graduatoria finale è risultata essere la seguente:
1) RTI Ladisa;
2) RTI Dussmann Service;
3) RTI Elior Ristorazione;
4) RTI Serenissima Ristorazione;
5) RTI Sodexo Italia;
6) RTI Camst.
Quindi, con decreto n. 331 del 16 novembre 2016, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 3 in favore del RTI Ladisa.
Col presente ricorso, il raggruppamento ricorrente impugna, ai sensi dell’art. 120, comma 2bis, c.p.a., il provvedimento di ammissione delle altre ditte in gara, odierne controinteressate, formulando avverso il predetto atto le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 48, d. lgs. n. 50/2016; violazione degli artt. 3.2 e 3.5 del disciplinare di gara; genericità ed inattendibilità della domanda di partecipazione in merito ad un elemento essenziale da dichiarare a pena di esclusione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errata presupposizione, in quanto il RTI Elior Ristorazione s.p.a., in violazione di un obbligo sancito a pena di esclusione dal d. lgs. n. 50/2016 e dal disciplinare di gara, avrebbe del tutto omesso di indicare, nei documenti di gara, le parti del servizio che saranno svolte da ciascuno dei membri del raggruppamento nei singoli lotti. Nella domanda di partecipazione, infatti, il RTI, anziché indicare le quote di esecuzione del servizio che sarebbero state eseguite, in ciascun lotto, dai singoli operatori raggruppati, ha riportato per tutti i lotti le medesime quote economiche di esecuzione (e di partecipazione) espresse in percentuale sull’importo complessivo del servizio, già indicate nell'atto costitutivo, allorquando, proprio in base a quest’ultimo atto, il riparto per quote percentuali avrebbe dovuto essere necessariamente integrato con la indicazione - in sede di offerta - degli Enti/Distaccamenti/Reparti del Ministero della Difesa di propria competenza”.
Secondo l’assunto ricorrente, sarebbe altresì, matematicamente e logicamente, impossibile ritenere che possano essere rispettate le medesime percentuali di esecuzione del servizio, come dichiarate –vieppiù genericamente – in ciascun lotto.
2) Violazione dell’art. 80, commi 5 e 6, d. lgs. n. 50/2016; reticenza e parzialità della dichiarazione in merito al possesso del requisito di cui all'art. 80 comma 5, lett. c) d. lgs. 50/2016; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione, in quanto il RTI Dussman Service s.r.l., avrebbe dovuto essere escluso poiché la mandante CNS (Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop.) è stata sanzionata dall’Agcm per aver posto in essere, con altre ditte, una pratica concordata restrittiva della concorrenza in violazione dell'art. 101 TFUE; tale circostanza realizzerebbe un grave illecito professionale, suscettibile di determinarne l’esclusione ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. c), d. lgs. n. 50/2016. La dichiarazione resa dal Consorzio in sede di partecipazione sarebbe poi parzialmente reticente.
Inoltre, la capogruppo mandataria Dussman Service s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per violazione del principio del clare loqui, avendo omesso di dichiarare pregressi illeciti professionali rilevanti ai sensi del citato art. 80 comma 5 lett. c) (v. TAR Lazio, sent. n. 2921/2013), nonché per omessa dichiarazione di una pregressa esclusione disposta dal Comune di Pescara per aver reso “una dichiarazione non veritiera” (v. TAR Abruzzo, Pescara, n.198/2016).
Per resistere al gravame, si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa e le società controinteressate, insistendo sull’infondatezza delle doglianze ed eccependo preliminarmente sull’inammissibilità del gravame per carenza di interesse.
Alla camera di consiglio del 1 febbraio 2017, durante la quale sono stati trattati anche gli altri analoghi giudizi proposti, sia dalla medesima ricorrente, che dalle altre ditte, avverso le ammissioni relative a tutti i 10 lotti in gara, la causa è passata in decisione e in data 2 febbraio 2017 è stato pubblicato, ai sensi dell’art. 120, comma 9, c.p.a., il dispositivo di sentenza n. 1689/2017.
DIRITTO
1. L’odierno ricorrente, risultato aggiudicatario della gara, contesta in questa sede l’ammissione dei due RTI controinteressati, che lo seguono in graduatoria, in ragione delle preclusioni imposte dal nuovo rito super accelerato delineato dall’art. 120, commi 2bis e 6bis, c.p.a.
1.1. Si pone quindi come preliminare, anche in considerazione delle eccezioni di inammissibilità formulate dai resistenti, l’esame della sussistenza della condizione dell’azione, data dall’interesse a ricorrere, del ricorrente divenuto aggiudicatario, alla luce del nuovo sistema processuale speciale introdotto dal d.lgs. n. 50/2016.
1.2. Il legislatore, invero, derogando al principio dettato dall’art. 100 c.p.c, secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”, ed innovando rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa in merito, ha onerato tutti i partecipanti ad una gara, dell’impugnazione immediata delle ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall’aggiudicazione, in ragione dell’impossibilità a far valere poi i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale, proposto per paralizzare quello principale con cui sia stata impugnata l’aggiudicazione; ciò, nella precipua ottica di cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare, ovvero, in altri termini, “a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara” (parere Consiglio di Stato, 1 aprile 2016, n. 855), in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando così un possibile annullamento dell’affidamento per un vizio a monte della procedura.
1.3. La questione, quindi, nasce nel momento in cui su tale sistema processuale “chiuso e speciale” intervenga l’aggiudicazione, che concretizza la lesione dell’interesse legittimo dei concorrenti che aspirino a tale bene.
1.4. Seguendo un’impostazione classica, se in corso di causa dovesse intervenire un fatto esterno incidente sull’interesse a ricorrere facendo venir meno l’utilità del ricorso anticipato (come l’aggiudicazione allo stesso ricorrente), l’azione diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto col bene finale.
1.5. Il Collegio tuttavia, pur consapevole dell’assoluta novità della questione, ritiene che detta impostazione tradizionale debba essere rivista alla luce dell’eccezionalità del nuovo rito, che ha definito un modello complessivo di contenzioso appalti a duplice sequenza, in cui il nuovo sottosistema accelerato viene disgiunto da quello successivo delle impugnazioni per altri vizi della procedura di gara (es. vizi del bando, della composizione della commissione, della documentazione prodotta ma verificata dopo l’aggiudicazione, dell’offerta stessa), ovvero dell’esito oggettivo della stessa.
Invero, se l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare, come visto, il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2bis.
Dichiarare, allora, il ricorso inammissibile, recte improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, e quindi del mancato ottenimento di ulteriori benefici dall’esclusione dei controinteressati, non utilmente collocati – secondo la regola classica – comporterebbe da ultimo una situazione alquanto singolare, ove non del tutto violativa del diritto di difesa, per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l’esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l’aggiudicazione ottenuta.
In altri termini, in ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2bis, non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato.
1.6. Ne deriva allora l’ammissibilità del ricorso proposto, ai sensi della predetta norma, dal ricorrente aggiudicatario avverso le ammissioni degli altri concorrenti.
2. Ciò premesso – fermo restando quanto già accertato nei confronti del RTI Ladisa per il lotto in questione (sent. n. 2081/2017) – il ricorso è infondato alla luce delle seguenti considerazioni.
3. Col primo motivo di doglianza, la Ladisa contesta la mancata specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese del gruppo, non avendo provveduto il controinteressato Elior ad indicare, lotto per lotto, le singole prestazioni facenti a capo a ciascun operatore economico per gli EDR di competenza.
Tale profilo è già stato oggetto di esame negli analoghi giudizi trattati nella medesima camera di consiglio, e ritenuto infondato in ragione della riconosciuta possibilità, per i componenti di un RTI, ad indicare la quota di ripartizione dell’oggetto contrattuale in termini percentuali, senza ulteriore necessità di specificare le singole prestazioni o i singoli EDR, trattandosi di società che possono svolgere tutte, indifferentemente, lo stesso servizio in tutti gli EDR, tutte, altresì, obbligate in solido nei confronti della Stazione appaltante (cfr. sent. n. 2093/2017).
A ciò si aggiunga che l’asserita impossibilità a rispettare le quote indicate in sede di partecipazione in ragione della diversa articolazione territoriale e consistenza dei singoli lotti – assunto basato sulle note inviate da Elior e dalla mandante Innova, ai fini del c.d. “cambio di appalto”, relative all’individuazione delle strutture su cui il RTI avrebbe dovuto operare quale aggiudicatario in via d’urgenza - non pare sufficiente a superare quanto sopra detto, essendo una questione afferente al corretto adempimento del contratto, e quindi all’esecuzione dell’appalto, non già ai requisiti di partecipazione.
4. 4. Con riferimento alle censure mosse nei confronti di Dussmann, il Collegio ritiene che le vicende lì evidenziate non possano comportarne l’esclusione dalla gara in ragione delle considerazioni già espresse nella sentenza n. 2092/2017, cui integralmente si rinvia ai sensi del combinato disposto dell’art. 120, comma 6 e art. 74, c.p.a.
Analogamente, non possono rilevare gli illeciti professionali asseritamente commessi dalla società Dussmann, come emersi, secondo la difesa ricorrente, dalle sentenze riportate in fatto e relative a pregresse esclusioni da altre gare, non risultando tali circostanze dal Casellario informatico tenuto presso l’ANAC (tra le tante, sentenza n. 1963/2017).
Come è stato già detto, “Ciò non significa che, una volta venute a conoscenza in qualunque modo dell’esistenza di condotte censurabili in precedenti gare, (le stazioni appaltanti, n.d.e.) non ne possano tener conto, ma laddove i fatti non risultino Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, gestito dall’A.N.A.C., non vi è un obbligo di esclusione per la mancata comunicazione di detti fatti”.
5. Conclusivamente, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va pertanto respinto.
6. In ragione dell’assoluta novità delle questioni trattate sussistono giustificati motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Ugo De Carlo, Consigliere
Paola Patatini, Referendario, Estensore
Guida alla lettura
Il ricorrente risultato aggiudicatario della gara, contestava l’ammissione delle due controinteressate che lo seguivano in graduatoria, in ragione delle preclusioni imposte dal nuovo rito super accelerato dall’art 120, commi 2 bis e 6 bis.
Il Collegio esaminava preliminarmente, la sussistenza della condizione dell'azione, data dall'interesse a ricorrere, del ricorrente divenuto aggiudicatario.
Precisava altresì, come il Legislatore avesse onerato tutti i partecipanti ad una gara alla impugnazione immediata (30 giorni) delle ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta ed attuale data dall’aggiudicazione, in ragione dell’impossibilità a far valere poi i profili inerenti l’illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale.
La questione nasceva quindi nel momento in cui interveniva l’aggiudicazione del ricorrente, in quanto secondo l’impostazione classica, se in corso di causa dovesse intervenire un fatto esterno incidente sull'interesse a ricorrere facendo venir meno l'utilità del ricorso anticipato (come l'aggiudicazione allo stesso ricorrente), l'azione diverrebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Il Collegio tuttavia riteneva di dover rivedere tale impostazione alla luce dell’eccezionalità del nuovo rito.
Dichiarare infatti, il ricorso inammissibile in ragione del raggiungimento dell’aggiudicazione da parte del ricorrente comporterebbe per quest’ultimo l’impossibilità di far valere le proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali invece potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente.
In ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, continua la sentenza in commento, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., non essendo venuta meno l’utilità del ricorso anticipato.
Il Tar concludeva quindi per l’ammissibilità del ricorso proposto dal ricorrente aggiudicatario avverso le ammissioni degli altri concorrenti.
Il Collegio infine, dichiarava il ricorso infondato nel merito, sulla base della inammissibilità delle censure poste in essere dal ricorrente.
In primo luogo la censura relativa alla mancanza di specificazione da parte della controinteressata, delle parti del servizio da eseguire da parte delle singole imprese, è stata ritenuta infondata in ragione della riconosciuta possibilità per i componenti di un RTI, di indicare la quota di ripartizione dell’oggetto contrattuale in termini percentuali, senza ulteriore necessità di specificare le singole prestazioni, quando le società abbiano le caratteristiche per svolgere indifferentemente lo stesso servizio e siano tutte obbligate in solido nei confronti della Stazione appaltante.
Analoga sorte ha avuto la seconda censura del ricorrente che lamentava la mancata esclusione della controinteressata ,ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett.c del d.lgs. n. 50/2016, a causa di una sanzione dell’Agcm per aver posto in essere una pratica concordata e per aver omesso di dichiarare pregressi illeciti professionali. Il Collegio, al riguardo riteneva che le sanzioni Agcm non possono comportare l’esclusione da una gara riportandosi alle ragioni espresse nella sentenza n. 2092/2017. Il Tar affermava altresì l’insussistenza dell’obbligo di esclusione delle ditte, in capo alla Stazione appaltante, nel caso in cui gli asseriti illeciti professionali non risultavano dal Casellario informatico gestito dall’ANAC. Per le motivazioni sul punto, il Collegio rinviava alla sentenza n. 1963/2017.