T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 16 febbraio 2017, n. 300
1. Procedura di gara - termine di presentazione - domanda nuova rispetto alla precedente - tardività - conseguenze - non rileva ai fini della comparazione – necessità di nuova pubblicazione del “rende noto”.
2. Concessioni demaniali - procedure concorsuali - confronto tra i più progetti presentati rispetto dei principi di evidenza pubblica e par condicio;
3. Aggiudicazione - modifica del progetto iniziale successiva all’aggiudicazione - aspetti essenziali - ammissione - illegittimità - violazione dei principi di par condicio ed immodificabilità dell’offerta inizialmente presentata.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 753 del 2016, proposto da:
XXX Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliana Bartiromo, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Martiri D'Otranto,14;
contro
Comune di Nardo' non costituito in giudizio;
nei confronti di
YYY Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Quinto, Antonio Quinto, con domicilio eletto presso lo studio Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
per l'annullamento
della determinazione n. 196 del 1/4/2016 e della scheda istruttoria allegata, a firma del Dirigente dell'area funzionale 1^ del Comune di Nardò;
della nota prot. 14836 del 7/4/2016 con cui la suddetta determinazione e la scheda istruttoria sono state comunicate alla ricorrente;
della determinazione 128 del 10/03/2016, di indizione della procedura comparativa ex art. 37 del codice della navigazione, nelle parti pregiudizievoli alla ricorrente,
di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di YYY Srl;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale YYY Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La XXX srl ha proposto ricorso avverso le determinazioni indicate in epigrafe con le quali il Comune di Nardò, a seguito dello svolgimento della procedura comparativa ex art. 37 del Codice della Navigazione per l’assegnazione di un lotto in concessione, ha preferito la proposta della società YYY a quella della ricorrente.
La XXX srl ha esposto in fatto che il Comune di Nardò, a seguito della presentazione di una domanda di concessione demaniale marittima da parte della ricorrente, aveva in data 20.03.2015 provveduto alla pubblicazione del Rende Noto ex art. 18 del Regolamento di attuazione del Codice della Navigazione, assegnando termine di 45 giorni agli eventuali interessati per presentare domande concorrenti; nel termine assegnato non venivano presentate domande; in precedenza (25.02.2015), tuttavia, la società YYY aveva presentato su parte del lotto interessato dal Rende Noto una domanda di ampliamento della concessione demaniale n. 2 del 2008 che le era stata in precedenza rilasciata per la realizzazione di un ristorante; il Comune aveva, quindi, deciso di porre in comparazione ai fini dell’assegnazione della concessione, la domanda della ricorrente con quella della società YYY, nonostante la domanda di quest’ultima fosse antecedente alla pubblicazione del Rende Noto, avesse un oggetto diverso (ampliamento di una precedente concessione per la realizzazione di una pedana in legno da destinare alla posa di ombrelloni e sedie a servizio dell’attività di ristorazione già svolta) da quello del Rende Noto (realizzazione di uno stabilimento balneare) e riguardasse solo una piccola porzione del lotto oggetto del Rende Noto; peraltro, con riferimento alla società YYY, l’Ente non aveva tenuto in considerazione la domanda presentata dalla detta società in data 25.02.2015, bensì le integrazioni prodotte in data 7.06.2015, nonostante le stesse costituissero domanda nuova (stavolta avente ad oggetto la realizzazione di uno stabilimento balneare) presentata tardivamente dopo lo scadere del Rende Noto e pur avendo il Comune dichiarato, con determinazione 50 del 2016 e successiva pec di chiarimento, che per la società YYY avrebbe considerato la domanda del 25.02.2015 e non le “integrazioni” del 07.06.2015; la valutazione di preferenza operata in favore della società YYY era stata, inoltre, operata da un Dirigente incompetente del Comune, senza la previa nomina di una commissione giudicatrice e nonostante la proposta della società YYY violasse per diversi aspetti la pianificazione vigente.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la XXX srl ha impugnato la decisione assunta dal Comune lamentando che: 1) la valutazione dell’offerta migliore era stata operata dal solo Dirigente dell’Ente, senza previa nomina di una commissione giudicatrice, come invece previsto dall’art. 8 della LR n. 17 del 2015, dal PCC e dall’art. 84 del d. lgv. n. 163 del 2006, operante nelle ipotesi di scelta della migliore offerta attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; inoltre, il Dirigente non si era avvalso della collaborazione di altri uffici, come invece si era autovincolato a fare con la determinazione n. 128 del 2016; 2) il Dirigente aveva posto in comparazione la domanda della ricorrente con quella della società YYY, tenendo tuttavia in considerazione per la concorrente non la domanda originaria del 25 febbraio 2015, bensì le integrazioni del 7 giugno 2015, nonostante queste ultime costituissero domanda del tutto nuova presentata oltre i termini massimi stabiliti nel Rende Noto e il Dirigente, con la determinazione n. 50 del 2016 e relativa pec di chiarimento, si fosse impegnato a porre in comparazione per la società YYY la domanda del 25 febbraio 2015 e non, anche, le integrazioni del 7 giugno 2015; 3) il Dirigente aveva preferito la proposta della società YYY nonostante la stessa, a differenza di quella presentata dalla XXX srl, violasse il Piano Regionale delle Coste e la LR n. 17 del 2015 in più punti (garanzia dell’accesso al mare anche delle persone con ridotta impedita capacità motoria, rispetto del limite della barriera visiva al mare, individuazione di un adeguato spazio di parcheggio); 4) il Dirigente ZZZ che aveva emesso gli atti impugnati risultava incompetente in quanto assegnato all’area funzionale 1, mentre nel Comune di Nardò il demanio marittimo è di competenza dell’area funzionale 2; né varrebbe a sanare tale vizio il decreto n. 17 del 7 aprile del 2016 di proroga (rispetto ai precedenti decreti n. 21 e 31 del 2016) dell’attribuzione all’Ing. ZZZ delle funzioni inerenti l’istruttoria delle domande ex art. 37 del C.d.N. perché tardivamente emesso e comunque non riguardante l’intera materia del demanio marittimo.
La società YYY si è costituita in giudizio contestando le avverse doglianze e chiedendo, pertanto, il rigetto del ricorso.
Inoltre, la controinteressata ha proposto ricorso incidentale lamentando che il Comune, nell’apposita scheda istruttoria posta alla base della comparazione tra le due offerte, non avrebbe riportato e valutato alcune criticità contenute nel progetto di XXX srl: 1) il progetto di XXX srl non tiene conto dell’effettivo stato dei luoghi e della necessità di tutelare la vegetazione esistente in quanto contempla una vasta area destinata a parcheggio in corrispondenza di una zona riportata come libera nella parte retrostante il lotto, mentre è nella realtà interessata da verde spontaneo; 2) il progetto di XXX srl prevede l’allacciamento alle reti idrica ed elettrica mediante attraversamento di altre aree già in concessione di terzi e lo scavo del terreno, in violazione del PCC e del PRC; 3) la superficie coperta del frangisole nel progetto della ricorrente supera il limite massimo consentito; 4) la barriera visiva delle strutture indicate nel progetto di XXX srl viola il limite massimo del 15% fissato dall’art. 8.3 del PRC; 5) gli elaborati grafici del progetto della ricorrente difettano delle indicazioni numeriche delle quote altimetriche; 6) nel progetto di XXX srl l’altezza delle cabine è superiore all’altezza massima consentita.
In occasione dell’udienza fissata per la discussione della causa la ricorrente ha eccepito la sopravvenuta inefficacia dell’aggiudicazione disposta in favore della società YYY essendosi a suo dire verificata la condizione risolutiva specificata nella determinazione n. 196 del 2016 per avere la Soprintendenza espresso parere negativo in ordine alla proposta progettuale presentata dalla società YYY e risultata vincitrice; inoltre, la XXX srl ha allegato che il Responsabile del Procedimento, con nota del 21.09.2016, ha riscontrato alcune lacune documentali in ordine alla proposta della società YYY ed ha assegnato termine alla stessa per le necessarie integrazioni, con ciò confermando l’inidoneità della domanda a suo tempo presentata e, quindi, l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della concessione alla società YYY; infine, la XXXi srl, ha eccepito la non sanabilità dei profili critici e delle lacune documentali riscontrate, attraverso l’effettuazione di modifiche al progetto presentato dalla società YYY e risultato preferito a quello della ricorrente nell’aggiudicazione, perché così operandosi si violerebbero la par condicio e le regole del giusto procedimento di gara.
La società YYY, in replica a quanto ex adverso dedotto, ha evidenziato che a seguito dei rilievi operati dalla Soprintendenza, l’Ente ha indetto una conferenza di servizi nel cui ambito è stato chiesto all’aggiudicataria di adeguare il progetto e fornire le necessarie integrazioni documentali (incombente già posto in essere), circostanza che conferma il permanere dell’efficacia dell’aggiudicazione e l’infondatezza delle avverse doglianze.
All’esito del giudizio, sulla base dei documenti in atti, delle difese assunte dalle parti e dei principi applicabili alla materia, il ricorso va accolto, con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale.
Invero, ad avviso del collegio, deve ritenersi senz’altro fondata la doglianza di parte ricorrente secondo cui il Comune di Nardò ha errato nel porre in comparazione il progetto della XXXi srl con il progetto presentato dalla società YYY in data 7 giugno 2015.
Dalla visione delle planimetrie in atto, delle allegate relazioni tecniche e degli altri atti richiamati in seguito si evince, infatti, che quanto prodotto dall’aggiudicataria il 7 giugno 2015 non costituisce, come sostiene YYY, mera “integrazione” del progetto depositato il 25 febbraio 2015 finalizzata ad adeguare il primo progetto alle norme del PCC nel frattempo adottato dall’Ente, ma costituisce domanda nuova, avente un oggetto diverso da quello della prima istanza presentata.
La prima domanda (quella del 25 febbraio 2015) della società YYY (doc. 8 allegato alle produzioni di parte ricorrente del 29.12.2016) aveva espressamente ad oggetto “l’ampliamento della concessione demaniale n. 2 del 2008” precedentemente rilasciata all’aggiudicataria per l’esercizio di un’attività di ristorazione ed era stata richiesta al dichiarato “fine di integrare la struttura turistico-ricettiva a destinazione specifica di ristorazione esistente, con una pedana a terra di tipo amovibile da adibire a sosta e solarium”; con tale domanda, YYY chiedeva al Comune (vedi relazione tecnica illustrativa, allegato 2 delle produzioni documentali della società YYY del 3.06.2016) di poter realizzare un tavolato pianeggiante dove posare una struttura (definita dall’istante come “pedana a terra” “precaria”) su cui collocare ombrelloni e sedie, “di pertinenza dell’attività turistico-ricettiva a destinazione specifica di ristorazione”, “indispensabile per integrare il servizio della società proponente”, “scevra di qualsiasi manufatto di servizio, potendo essa usufruire di quanto esistente presso la struttura ricettiva già autorizzata” (compreso anche il parcheggio e i servizi igienici) e senza previsione “per la erigenda struttura di alcun tipo di impianto specifico”.
La domanda presentata in data 7 giugno 2015 dalla società YYY (vedi planimetrie doc. 5 allegato alle produzioni di parte ricorrente del 29.12.2016) aveva, invece, ad oggetto un “progetto di stabilimento balneare”, con richiesta di concessione demaniale marittima in località S. Isidoro, effettuata senza riferimento alcuno alla precedente attività di ristorazione e all’originaria concessione demaniale n. 2 del 2008 già rilasciata; con tale domanda, YYY chiedeva al Comune (vedi relazione tecnica illustrativa, allegato 6 delle produzioni documentali della società YYY del 3.06.2016) di poter realizzare un vero e proprio “stabilimento balneare in area demaniale”, con previsione non di una mera pedana a terra per la posa di “ombrelloni e sedie” destinata al ristorante e priva di qualsiasi servizio proprio, bensì di “pedane in legno complete di parapetti e scalette” dove posizionare anche “lettini” e “cabine con servizi igienici”, con presenza sui luoghi “del bagnino nell’apposita postazione”, di un “pattino di salvataggio con ruote su apposita piattaforma di alaggio, attrezzature per il salvataggio e materiale per il primo soccorso”, di un “chiosco bar” e individuazione di appositi parcheggi collegati alla struttura mediante servizio navetta e specifici impianti (solare termico, fotovoltaico, …), autonomi da quelli del ristorante.
Dalla lettura delle planimetrie e delle relazioni tecniche appena citate si evince in maniera chiara la diversità dei due progetti e, quindi, l’impossibilità di qualificare il secondo come mera “integrazione” del primo.
Le due domande hanno, infatti, oggetti diversi: la prima costituisce richiesta di ampliamento della precedente concessione n. 2 del 2008 essendo finalizzata alla realizzazione di una mera struttura precaria dove collocare sedie e ombrelloni da destinare al ristorate esistente (oggetto, appunto, della concessione n. 2 del 2008) senza realizzazione di alcun servizio accessorio, mentre la domanda del 7 giugno 2015 è volta all’ottenimento di una nuova concessione demaniale per la realizzazione di uno stabilimento balneare, completo di tutti i servizi e assolutamente autonomo dal ristorante esistente (mai infatti menzionato nella relativa relazione tecnica).
Peraltro, che le due domande vadano tenute distinte e non possa quella del 7 giugno 2015 qualificarsi come mera “integrazione” della domanda del 25 febbraio 2015 trova conferma anche nel comportamento della stessa Nave che, nel presentare la seconda domanda, non ha qualificato quest’ultima come “integrazione” alla precedente istanza, né ha fatto menzione della domanda del 25 febbraio 2015 nell’ambito della relazione tecnica allegata alla domanda del 7 giugno 2015, circostanza che depone ulteriormente per l’autonomia delle due istanze.
Infine, dirimente a tal fine risulta il diverso ambito spaziale al quale i due progetti si riferiscono (vedi rappresentazione grafica contenuta a pagina 2 della perizia giurata prodotta da XXX srl come doc. 6 delle produzioni del 29.12.2016, non contestata dalla società YYY), atteso che la pedana oggetto dell’istanza del 25 febbraio 2015 risulta di mq 715, mentre la domanda del 7 giugno 2015 riguarda tutta l’area interessata dal Rende Noto, pari a mq 2748, e le due istanze coincidono per una superficie minima (inferiore a mq 715 a fronte dei complessivi mq 2748 oggetto del Rende Noto).
Sulla base di tali rilievi, pertanto, risultando la domanda presentata dalla società YYY il 7 giugno 2015 nuova rispetto alla precedente domanda del 25 febbraio 2015, l’Ente non avrebbe dovuto tenerne conto nella comparazione, perché pacificamente tardiva rispetto al termine fissato nel Rende Noto.
Né il Comune avrebbe comunque potuto analizzare nell’ambito del procedimento in discussione la precedente domanda del 25 febbraio 2015 avendo la stessa un oggetto diverso da quello del Rende Noto (installazione di una pedana a servizio dell’attività di ristorazione esistente, anziché realizzazione di uno stabilimento balneare con tutti i servizi a tal fine necessari) e riguardando la stessa un’area solo in minima parte coincidente (meno di 715 mq) con quella superficie interessata dal Rende Noto (pari a 2748 mq).
YYY, quindi, per ottenere l’esame della propria domanda del 25 febbraio 2015 avrebbe dovuto pretendere dal Comune la pubblicazione di un apposito Rende Noto in relazione alla stessa ovvero, in caso di inerzia dell’Ente, agire contro il silenzio dell’Amministrazione per ottenerne in sede giudiziale la condanna a provvedere.
Mentre, tale società, per poter essere valutata comparativamente con la XXXi srl in ordine alla nuova domanda del 7 giugno 2015 (stavolta sì relativa alla realizzazione di uno stabilimento balneare con i necessari servizi, su tutta l’area oggetto del Rende Noto pubblicato a seguito dell’istanza di XXXi srl), avrebbe dovuto presentare il progetto nel termine ultimo stabilito nel Rende Noto o, in caso di giustificati ritardi nella preparazione della domanda, avrebbe dovuto sollecitare l’Ente affinché prorogasse tale termine, così da consentirle il deposito tempestivo dell’istanza.
Quindi, non avendo l’aggiudicataria posto in essere nessuna di tali condotte, il Comune ne avrebbe dovuto escludere la partecipazione dal procedimento per Rende Noto in corso.
Da ciò deriva, assorbita ogni altra doglianza, la fondatezza del ricorso, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.
Invero, una volta accertato che il Comune di Nardò, per le ragioni su esposte, non avrebbe dovuto ammettere alla comparazione il progetto presentato dalla società YYY, viene meno per quest’ultima l’interesse all’accoglimento del ricorso incidentale, tenuto conto che i rilievi nello stesso articolati avverso la proposta della XXX srl, non hanno natura escludente, ma avrebbero potuto al più rilevare, se fondati, nel giudizio di comparazione tra le due società, atteso il tipo di procedura in corso ed impingendo gli stessi nel merito della discrezionalità amministrativa (come peraltro rilevato dalla stessa società YYY nell’atto di costituzione in relazione ai motivi di ricorso articolati dalla società la XXX srl circa gli aspetti tecnici del progetto dell’aggiudicataria ma, ovviamente, applicabile anche ai rilievi mossi dall’aggiudicataria verso la XXX srl nel ricorso incidentale); ovviamente, resta salva per l’Amministrazione la possibilità di concludere il procedimento per Rende Noto rigettando la richiesta di XXX srl in caso di ritenuta non assentibilità del relativo progetto per effetto degli eventuali rilievi da parte della Soprintendenza o degli altri organi chiamati a pronunciarsi (operati, ad esempio, con riguardo al progetto della società YYY), con successiva decisione da parte dell’Ente di indire una nuova gara ai sensi della LR n. 17 del 2015, nel frattempo entrata in vigore.
Peraltro, a questo riguardo, per mero dovere di completezza ed in funzione conformativa del successivo agire dell’Amministrazione, osserva il Collegio che nelle procedure concorsuali come quella in esame, il Comune è tenuto in ogni caso al rispetto dei principi di evidenza pubblica e par condicio, sicché risulta senza dubbio illegittimo che l’Ente, una volta effettuato il confronto tra i più progetti presentati dalle società interessate alla concessione e, dopo aver individuato quello ritenuto “migliore”, consenta all’aggiudicatario di modificare, in maniera anche considerevole, l’iniziale proposta, per “adeguarla” ai rilievi operati dagli organi competenti; così operando, infatti, l’Amministrazione attribuirebbe all’aggiudicatario un vantaggio che agli altri concorrenti non è stato dato (modificare il progetto iniziale dopo l’aggiudicazione, apportando modifiche anche su aspetti dei quali l’Ente aveva favorevolmente tenuto conto per addivenire all’aggiudicazione della gara proprio in relazione a quel progetto iniziale), in palese violazione dei principi di par condicio ed immodificabilità dell’offerta inizialmente presentata.
Le spese di lite, attesa la novità della specifica questione trattata, le ragioni della decisione e la complessità della materia in discussione caratterizzata da una costante evoluzione normativa, possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la gli atti impugnati, nei limiti dell’interesse fatto valere in giudizio;
- dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale;
- compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere
Jessica Bonetto, Referendario, Estensore
Guida alla lettura
La sentenza annotata ha deciso il ricorso proposto da una società avverso le determinazioni con le quali un comune, a seguito dello svolgimento della procedura comparativa ex art. 37 del Codice della Navigazione, aveva assegnato un lotto demaniale in concessione, preferendo la proposta di altra società.
Il Comune resistente, a seguito della presentazione di una domanda di concessione demaniale marittima da parte della ricorrente, aveva provveduto alla pubblicazione del Rende Noto ex art. 18 del Regolamento di attuazione del Codice della Navigazione, assegnando termine di 45 giorni agli eventuali interessati per presentare domande concorrenti.
Nel termine assegnato non venivano presentate domande, ma posto che in precedenza un’altra società aveva presentato su parte del lotto interessato dal Rende Noto una domanda di ampliamento della concessione demaniale che le era stata in precedenza rilasciata per la realizzazione di un ristorante, il Comune aveva, quindi, deciso di porre in comparazione ai fini dell’assegnazione della concessione, la domanda della ricorrente con quella della società risultata aggiudicataria, nonostante la domanda di quest’ultima fosse antecedente alla pubblicazione del Rende Noto, avesse un oggetto diverso (ampliamento di una precedente concessione per la realizzazione di una pedana in legno da destinare alla posa di ombrelloni e sedie a servizio dell’attività di ristorazione già svolta) da quello del Rende Noto (realizzazione di uno stabilimento balneare) e riguardasse solo una piccola porzione del lotto oggetto del Rende Noto.
Peraltro, con riferimento alla società aggiudicataria, l’Ente non aveva tenuto in considerazione la domanda presentata dalla detta società in precedenza, bensì le integrazioni prodotte in data successiva, nonostante le stesse costituissero domanda nuova (stavolta avente ad oggetto la realizzazione di uno stabilimento balneare) presentata tardivamente dopo lo scadere del Rende Noto e pur avendo il Comune dichiarato che avrebbe considerato la domanda iniziale e non le “integrazioni” .
Il TAR salentino ha accolto il ricorso atteso che, dalla visione delle planimetrie, delle allegate relazioni tecniche, ecc., si evinceva che quanto prodotto dall’aggiudicataria non costituiva una mera “integrazione” del progetto iniziale finalizzata ad adeguare il primo progetto alle norme del PCC nel frattempo adottato dall’Ente, ma costituiva una domanda nuova, avente un oggetto diverso da quello della prima istanza presentata.
Dalla lettura delle planimetrie e delle relazioni tecniche, in particolare, risultava chiara la diversità dei due progetti e, quindi, l’impossibilità di qualificare il secondo come mera “integrazione” del primo, nemmeno qualificata tale dalla stessa società.
Inoltre, il diverso ambito spaziale al quale i due progetti si riferivano rendeva definitiva ogni evidenza sulla diversità progettuale e con essa attribuivano alla seconda domanda un carattere propriamente novativo rispetto alla precedente domanda, per cui l’Ente non avrebbe dovuto tenerne conto nella comparazione, perché pacificamente tardiva rispetto al termine fissato nel Rende Noto, salva la ripubblicazione di un apposito Rende Noto.
Il Comune avrebbe dovuto escludere la partecipazione dal procedimento per Rende Noto in corso della nuova domanda, evitando di ammettere alla comparazione il progetto presentato dalla società aggiudicataria, nel rispetto dei principi di evidenza pubblica e par condicio.
Inoltre, l’Ente, una volta effettuato il confronto tra i più progetti presentati dalle società interessate alla concessione e, dopo aver individuato quello ritenuto “migliore”, non poteva (doveva) consentire all’aggiudicatario di modificare, in maniera anche considerevole, l’iniziale proposta, per “adeguarla” ai rilievi operati dagli organi competenti, in palese violazione dei principi di par condicio ed immodificabilità dell’offerta inizialmente presentata.