T.A.R. Sardegna, Sez. I, 7 novembre 2016, n. 839
1. Nelle procedure di gara il mero dato formale della mancata verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi adottate dalla Stazione appaltante non costituisce presupposto sufficiente a integrare la violazione della regolarità del procedimento di selezione per lesione della regola dell'anonimato, giacché le contestazioni del partecipante inerenti la possibile alterazione o esposizione dei plichi debbono essere assistite da circostanze ed elementi idonei a far ritenere che la manomissione si sia effettivamente e concretamente determinata (1).
2. In tema di valutazione delle offerte nelle gare pubbliche, costituisce principio consolidato quello secondo cui, allorquando la lex specialis definisca compiutamente ed in via analitica le voci e le sottovoci relative ai singoli elementi dell'offerta oggetto di valutazione e i relativi punteggi, il giudizio della commissione si traduce nell'applicazione di criteri predeterminati dalla disciplina di gara e risulta delimitato nell'ambito di un minimo e di un massimo, di tal che il punteggio numerico attribuito all'offerta costituisce idonea e sufficiente motivazione dell'iter logico seguito in concreto dalla commissione nel procedimento valutativo. In difetto di tali presupposti l'attribuzione di un punteggio numerico deve essere assistita dalla relativa motivazione (2).
3. Nelle procedure negoziate, la c.d. “clausola di gradimento”, che vieta ai partecipanti di affidare in subappalto parte delle opere ad altro concorrente alla medesima gara, non opera nell'ipotesi in cui il soggetto individuato quale subappaltatore abbia presentato la manifestazione di interesse ad essere invitato alla procedura ma non sia stato sorteggiato dalla Stazione appaltante ed invitato alla gara, non essendo sufficiente la mera proposizione di tale manifestazione di interesse a far acquisire all'interessato la qualità di concorrente.
(1) conformi: Consiglio di Stato, sez. V, 15 giugno 2015, n. 2937; Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1166; Tar Lazio – Roma, sez. I, 5 settembre 2016, n. 9546; Tar Sardegna, sez. I, 15 luglio 2016, n. 617;
difformi: Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862;
(2) conformi: Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2016, n. 4650; Consiglio di Stato, sez. V, 31 ottobre 2016, n. 4561; Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2016, n. 2912;
difformi: Consiglio di Stato, sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4487;
Guida alla lettura
La pronunzia in commento affronta alcune rilevanti questioni inerenti gli oneri probatori in caso di contestazioni relative alla manomissione dei plichi, la sufficienza del voto numerico per la motivazione dei giudizi sulle offerte e l’operatività delle clausole di gradimento previste dalle Stazioni appaltanti.
In relazione alla prima tematica, il Tar Sardegna rigetta il motivo di ricorso con il quale il ricorrente aveva censurato la violazione del principio di segretezza delle offerte, in virtù dell’accertata infondatezza in fatto delle contestazioni relative all’integrità del plico contenente l’offerta -ritenuto, sulla scorta della documentazione prodotta in giudizio, materialmente integro- e della conseguente insufficienza della mera contestazione in ordine alla mancata verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi per far ritenere integrata la lesione del principio di segretezza delle offerte.
Il Tribunale sardo ribadisce un principio ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la semplice allegazione del difetto, all’interno del verbale di gara, della descrizione delle cautele adottate dalla commissione di gara per la custodia dei plichi contenenti le offerte, non può, di per sé, integrare la violazione del principio di anonimato. A tal fine, infatti, occorre che la contestazione sia assistita da elementi effettivi e concreti, anche sotto il profilo eziologico, che possano far ritenere che, nel caso di specie, si sia verificata una vera e propria manomissione dei plichi.
Tale principio, ormai pacifico, costituisce l’approdo di un vivace dibattito giurisprudenziale che ha superato il precedente orientamento, di carattere marcatamente formalistico e “rigorista” (Cons. Stato n. 5060/2014), secondo il quale la commissione di gara deve far menzione nel verbale delle specifiche cautele predisposte per tutelare l'integrità e la conservazione delle buste contenenti le offerte, in quanto tale tutela deve essere assicurata in astratto, e dunque a prescindere dalla concreta dimostrazione dell’effettiva manomissione dei plichi, con conseguente illegittimità delle operazioni di gara in ipotesi di difetto di tale verbalizzazione.
Il Tar Sardegna si allinea all’orientamento dominante che ha dato risalto a una tesi maggiormente attenta al dato sostanziale, ritenendo necessaria la dimostrazione in giudizio non soltanto dell’astratto pericolo dell’alterazione dei plichi, ma della sussistenza di tangibili e consistenti circostanze che inducano a dubitare della corretta conservazione.
Nella pronunzia in esame, il Tribunale sardo prende posizione anche sul tema della motivazione delle valutazioni delle offerte e, in particolare, della sufficienza del voto numerico.
La giurisprudenza è stata lungamente divisa sul punto. Inizialmente, infatti, era noto il principio secondo il quale, nelle gare da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il giudizio della commissione giudicatrice non potesse essere legittimamente racchiuso nel solo elemento numerico, poiché inidoneo a dar conto, in via completa ed analitica, della motivazione addotta dalla commissione e del percorso valutativo da quest’ultima effettuato.
Tale tesi è stata, tuttavia, sottoposta ad alcune obiezioni, in quanto idonea a determinare un appesantimento degli oneri procedimentali della commissione. Invero, nell’ambito delle procedure in cui la legge di gara stabilisce pesi e sub-pesi valutativi sufficientemente analitici e circostanziati con previsione dei relativi e corrispondenti punteggi da assegnare a ciascun elemento, l’esplicitazione della motivazione risulterebbe pleonastica, atteso che il giudizio della commissione, esplicandosi in uno spazio delimitato da un minimo e da un massimo, può essere legittimamente sintetizzato nel solo punteggio numerico, dal quale è possibile ricostruire l’iter logico giuridico seguito nel percorso di valutazione dell’offerta.
Alla luce di tali rilievi, la giurisprudenza maggioritaria richiede oggi l’esplicitazione della motivazione soltanto nei casi in cui la disciplina di gara non abbia introdotto un apparato di voci, sottovoci e relativi punteggi chiaro e minuzioso, essendo sufficiente, nelle altre ipotesi, ad integrare una congrua motivazione della valutazione operata sull’offerta, il giudizio riassunto nel solo elemento numerico.
Il Tar Sardegna, nella pronunzia in commento si allinea a tale impostazione, e, dopo aver evidenziato che i criteri di valutazione risultavano compiutamente indicati nella legge di gara e che l’assegnazione dei punteggi da parte della commissione era avvenuta in perfetta aderenza a tali criteri, ha ritenuto legittima, nel caso di specie, l’esplicitazione del giudizio in forma numerica.
La sentenza in rassegna esamina, infine, l’ambito di operatività della c.d. “clausola di gradimento”, ovverossia la previsione della lex specialis che vieta ai concorrenti di affidare in subappalto parte delle opere ad altro operatore che abbia partecipato alla gara.
Sull’ammissibilità di tale clausola si sono espresse in passato sia la giurisprudenza che l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (oggi A.N.A.C., cfr. determinazione n. 14 del 14.10.2004), che hanno riconosciuto alle Stazioni appaltanti la possibilità di introdurre siffatta previsione limitativa nella disciplina di gara.
Nel caso di specie, il ricorrente ha contestato, nell’ambito di una procedura negoziata, la violazione di tale clausola di gradimento da parte del controinteressato, che aveva indicato quale subappaltatore un altro soggetto coinvolto nella procedura di gara.
La peculiarità della pronunzia è costituita dal fatto che essa ritiene insussistente la violazione censurata dal ricorrente per inapplicabilità della clausola al caso concreto, in quanto il soggetto incaricato del subappalto asseritamente vietato non figurava, in realtà, tra i concorrenti alla gara, non essendo stato invitato alla procedura, ma avendo soltanto trasmesso alla Stazione appaltante la propria manifestazione di interesse.
Viene, pertanto, definito con precisione il momento procedimentale che determina l’acquisto della qualità di partecipante nelle procedure negoziate, che coincide non già con l’invio della manifestazione di interesse, bensì con il positivo superamento del sorteggio degli operatori consultati dall’Amministrazione e con il conseguente ricevimento dell’invito a partecipare alla gara.
Secondo il Collegio sardo, pertanto, non è sufficiente la mera trasmissione alla Stazione appaltante della manifestazione di interesse a partecipare alla procedura per essere annoverato tra i concorrenti, poiché “La manifestazione di interesse è una fase della procedura che non trasforma la procedura negoziata in un sorta di procedura ristretta”. Invero, al fine di far acquistare all’interessato il rango di partecipante, occorre che a tale dichiarazione faccia seguito il sorteggio ed il conseguente invito alla selezione.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 702 del 2016, proposto da:
Cosmoter S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Gaia C.F. GAINTN66S10I448T, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Cavaro 23;
contro
Comune di Villanovatulo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Dessì C.F. DSSLRT74C31B354W, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Monte Sabotino n. 23;
nei confronti di
F.F. Serci S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Michela Uras C.F. RSUMHL75S41B354M, Caterina Usala C.F. SLUCRN75D50L924K, con domicilio eletto presso Michela Uras in Cagliari, via Scano n. 18;
per l'annullamento
- della determinazione n. 25 del 2 maggio 2016, R.G. n. 80 con cui il Responsabile del Servizio Tecnico di Villanovatulo ha approvato il verbale relativo alla procedura negoziata esperita in data 24 marzo 2016 che aveva aggiudicato in via provvisoria l'appalto dei lavori di 'Manutenzione Straordinaria della strada Is Serras' alla Ditta F.F. SERCI srl di Guspini (VS) la quale ha ottenuto un punteggio di 85,275, col ribasso del 1,171% corrispondente ad un importo netto di € 78.674,11 oltre ad euro 1.893,70 quali oneri per la sicurezza;
- del verbale di gara del 24 marzo 2016;
- del disciplinare di gara e della lettera di invito prot. n. 1208 del 7 marzo 2016;
- nonché di ogni altro atto o provvedimento precedente, successivo, presupposto consequenziale o comunque connesso a quelli suindicati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Villanovatulo e di F.F. Serci S.r.l.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Villanova Tulo per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di “Manutenzione straordinaria della Strada Is Serras”.
La gara veniva aggiudicata alla controinteressata F.lli Serci.
La Cos.mo.ter. ritenendo l’aggiudicazione illegittima ha proposto ricorso deducendo le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 46 d.lgs. 163/2006, violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere, contrarietà ai principi di trasparenza, buon andamento, segretezza e parità di trattamento dei concorrenti;
2) violazione della lex specialis di gara, mancato rispetto da parte dell’Impresa F.lli Serci s.r.l. della clausola di gradimento imposta dall’art. 4.7 del disciplinare di gara, violazione del principio della libera concorrenza;
3) eccesso di potere, erroneità dei presupposti di fatto e diritto, difetto d’istruttoria;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. 163/2006 per mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto e incoerenza della procedura amministrativa e dei relativi esiti, insufficienza della motivazione con riferimento al solo punteggio numerico, abnormità sviamento e manifesta illogicità dei giudizi;
5) violazione degli artt. 11 comma 10 e 79 d.lgs. 163/2006, inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 comma 1 lett. c) del d.lgs. 104/2010, violazione della L. 241/90, violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, buona fede.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituiva il Comune di Villanova Tulo contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.
Si costituiva altresì la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso e contestando le argomentazioni della ricorrente.
Il 19 settembre 2016 la ricorrente depositava memoria difensiva.
Alla camera di consiglio del 21 settembre 2016, previo avviso alle parti, il ricorso veniva trattenuto per la decisione in forma semplificata sussistendone i presupposti.
DIRITTO
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
In sintesi la ricorrente contesta la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata per i motivi che di seguito si espongono:
1) il plico presentato dalla ditta Serci sarebbe pervenuto in modo tale da non garantire la segretezza dell’offerta; le sigle apposte dalla concorrente non presentavano soluzione di continuità del tratto tale da poter garantire la funzione preminente di assicurare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente nonché di evitare la manomissione del contenuto del plico e di garantire la segretezza dell’offerta. I lembi, inoltre, risultavano essere sigillati col nastro adesivo semi opaco tale da coprire parzialmente sia le sigle che i timbri apposti e quindi, a dire della ricorrente, non garantendo la segretezza delle offerte.
Inoltre il verbale di gara ometteva la menzione delle cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte;
2) l’aggiudicazione sarebbe altresì illegittima perché la Commissione di gara non ha rilevato la violazione della clausola di gradimento posta dall’Amministrazione nell’art. 4.7 del disciplinare di gara secondo cui “non è consentito affidare subappalti a soggetti che in qualunque forma abbiano partecipato al presente appalto”. La ditta Serci ha dichiarato nell’offerta tecnica presentata di voler subappaltare una parte dei lavori all’Impresa D.M. Scavi di Demuro Salvatore & C. indicando anche i lavori che la stessa avrebbe dovuto realizzare; tale impresa tuttavia ha partecipato all’appalto inviando la propria candidatura per la partecipazione alla gara come risulta dal verbale di indagine di mercato, fase unica dell’8 febbraio 2016;
3) a dire della ricorrente la stazione appaltante sarebbe incorsa in errori di valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata; la ditta Serci avrebbe proposto lavorazioni aggiuntive inquadrabili nell’ambito della manutenzione straordinaria in quanto comportanti una trasformazione del progetto dal punto di vista qualitativo e dell’aspetto estetico/cromatico; l’ammissione delle prestazioni aggiuntive e migliorative prevista dalla ditta controinteressata appare illegittima trattandosi di lavorazioni che incidono sulla natura dei luoghi e che prevedono ulteriori procedimenti di acquisizione di pareri necessari e nulla osta paesaggistici e di altra natura vincolistica essendo sottoposta a vincoli l’area oggetto dell’intervento;
4) secondo la ricorrente i criteri di valutazione fissati nel disciplinare di gara e nella lettera di invito si sono rivelati insufficientemente dettagliati e privi di riferimenti concreti e, come tali, inidonei a far comprendere l’iter logico motivazionale seguito dalla commissione di gara; risultano perciò incomprensibili le ragioni che hanno portato l’Amministrazione ad attribuire punteggi così alti alla Ditta controinteressata; nel caso di specie deve ritenersi insufficiente il voto numerico;
5) il contratto rep. N. 3 del 29.06.2016 stipulato tra il Comune di Villanovatulo e la ditta F.lli Serci deve ritenersi inefficace per grave violazione dell’art. 121 comma 1 lett. c) c.p.a. essendo stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art. 11 comma 10 del d.lgs. 163/2006.
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Di seguito le motivazioni.
Quanto al primo motivo di ricorso va osservato che dall’esame della documentazione prodotta agli atti di causa risulta che il plico è giunto alla stazione appaltante perfettamente integro; le presunte anomalie affermate dalla ricorrente non sono in alcun modo apprezzabili da questo Collegio poiché l’attento esame della busta (documento n. 10 produzioni dell’amministrazione) non può far concludere in alcun modo per una manomissione che, se ci fosse stata, sarebbe ben visibile. In particolare risulta evidente dall’integrità della carta della busta che il nastro adesivo non è stato rimosso. La ricorrente, in sostanza, si limita a segnalare sospetti di manomissione non suffragati da alcun elemento reale e consistente.
Peraltro proprio questa Sezione ha avuto modo di recente di affermare, sulla scia di una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che “nei giudizi aventi ad oggetto gli esiti di una procedura concorsuale, ogni contestazione del concorrente, volta ad ipotizzare una possibile manomissione o esposizione dei plichi idonea a violare la regolarità del procedimento di selezione, con particolare riferimento alla regola dell'anonimato, non può trovare sostegno nel solo dato formale della mancata verbalizzazione delle modalità di custodia, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi idonei, sul piano di effettività e di efficienza causale, a far ritenere che possa essersi verificata la manomissione” (T.a.r. Sardegna, sez. I, 15 luglio 2016, n. 617, Consiglio di Stato, sez. V, 19 agosto 2015, n. 3948).
Altrettanto infondato è il secondo motivo di ricorso.
L’impresa indicata per il subappalto non ha affatto partecipato alla gara.
La questione è evidente e non è necessario indugiare.
La ditta D.M. Scavi di Demuro aveva solo manifestato l’interesse a essere invitata. Non è risultata poi tra le cinque imprese sorteggiate e non è stata invitata alla gara. La manifestazione di interesse è una fase della procedura che non trasforma la procedura negoziata in un sorta di procedura ristretta. Il soggetto che ha semplicemente manifestato interesse a essere invitato e poi non sorteggiato di certo non ha partecipato alla gara. La questione, lo si ribadisce, è talmente chiara da non necessitare ulteriore approfondimento.
In ordine al terzo motivo di ricorso è evidente la genericità dello stesso.
La ricorrente afferma che i lavori così come proposti dalla controinteressata non possono essere realizzati perché la zona sarebbe soggetta a vincoli. Quali sarebbero i vincoli cui la zona è sottoposta, la ricorrente non chiarisce né documenta in alcun modo.
Nella memoria depositata il 19 settembre (pagina 6) la ricorrente afferma, specificando una censura che nel ricorso era palesemente generica, e pertanto inammissibile, che l’area interessata dall’appalto è coperta da vincoli di natura paesaggistica inoltre l’area “pare” ricadere, sia pure parzialmente, in un’area perimetrata da P.A.I. il che avrebbe richiesto uno “studio di compatibilità geologica e geotecnica”.
In disparte ogni altra considerazione va osservato:
a) che il lavoro di cui trattasi è la manutenzione straordinaria di una strada;
b) la relazione tecnica illustrativa (documento 23 produzioni dell’amministrazione) attesta in modo dettagliato che:
b1) non sarà necessaria in fase di progetto definitivo/esecutivo la valutazione di impatto ambientale dato che il tipo di opere da realizzare riguarda solo interventi su strade rurali già esistenti
senza modifiche sostanziali e non prevedono l’apertura di nuovi tratti;
b2) il progetto non presenta argomenti di rilievo sotto il profilo della fattibilità urbanistica e neanche dal punto di vista ambientale. L’intervento in generale prevede l’utilizzo di asfalti per la bitumazione ex novo, l’utilizzo di misto naturale di idonea granulometria, l’utilizzo di pozzetti e di tubolari in calcestruzzo per la realizzazione dei cavalcafossi e dell’attraversamento stradale, oltre alla realizzazione di cunette di forma trapezia in terra;
c) il progetto definitivo esecutivo era corredato di studio geologico geotecnico.
In definitiva la ricorrente non chiarisce (formulando la censura in termini puramente dubitativi) quali siano i vincoli e quali siano le condizioni che ostano alla realizzazione di un intervento di così modesto impatto quale quello descritto.
Anche il quarto motivo di ricorso è infondato.
I punteggi sono stati assegnati in perfetta aderenza alle prescrizioni del disciplinare di gara.
Anche in questo caso è necessario richiamare giurisprudenza ormai consolidata.
Come è noto, nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l' iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 20 settembre 2016, n. 3911).
L’amministrazione ha debitamente indicato i criteri di valutazione nella lettera di invito (pagina 7) e in aderenza a quella sono stati assegnati i punteggi.
I pesi e i “sub parametri” erano sufficientemente chiari se si tiene conto anche della esiguità dell’importo dell’opera da realizzare e la non particolare complessità della stessa.
Il Collegio rammenta che l’appalto per cui è causa è una manutenzione straordinaria di una strada per l’importo complessivo di € 81.500.
Non spetta miglior sorte al quinto motivo di ricorso, infondato per giurisprudenza del tutto pacifica.
Si deve ricordare che la violazione della clausola di stand still di cui all'art. 11 comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, in sé considerata, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia o l'invalidità del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione di responsabilità, anche risarcitorie, solo nei caso in cui l'aggiudicazione sia illegittima per vizi propri (ex multis, T.a.r. Campania, Napoli, sez. V, 29 aprile 2015, n. 2435, Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565, T.a.r. Sardegna, Sez. I, 17 giugno 2014, n. 461).
Il ricorso è in definitiva infondato e deve essere rigettato.
Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio liquidate come di seguito:
1) € 2.000/00 (duemila) oltre accessori di legge in favore dell’amministrazione;
2) € 2.000/00 (duemila) oltre accessori di legge in favore della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere
Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore