Il Tar Lecce torna a indagare sulla portata applicativa dell’art. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. 163/2006

Tar Puglia – Lecce sez. I, sentenza n. 1859 del 13/12/2016

1. L’art. 38, comma 1, lett. f) preclude la partecipazione alle gare d’appalto soltanto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti.

2. La disposizione contenuta nell'art. 38 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevedendo che sono esclusi dalla partecipazione alla gara gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate in pregressi rapporti, si riferisce a negligenze ed errori verificatisi nella fase dell’esecuzione del contratto e non anche a precedenti esclusioni da altre procedure di evidenza pubblica.

Sul ricorso numero di registro generale 900 del 2016, proposto da:

Interventa Scpa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Passini C.F. PSSRRT62B24E202P, Paolo De Caterini C.F. DCTPLA38T16H501D, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

contro

Comune di Taranto non costituito in giudizio;

nei confronti di

Sicurezza e Ambiente Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti C.F. PRFLRF64A19I819S, Alessandro Rosi C.F. RSOLSN78H08E230R, Salvatore La Porta C.F. LPRSVT67T29F299R, con domicilio eletto presso Antonio Pacifico Nichil in Lecce, viale Leopardi, 151;

per l'annullamento

dell'aggiudicazione definitiva della gara (CIG Z1514546FD) in favore della ditta Sicurezza e Ambiente spa, con sede in Roma, Largo Mengaroni n. 25, adottata con determinazione dirigenziale della Direzione Polizia Municipale - Ufficio Contabilità e Appalti n. 243 del 6.5.2016, sconosciuta alla società ricorrente sino a tutto il 3.6.2016, notificata per rinvio tramite la comunicazione del 7 maggio 2016 (n. prot. 75360) una prima volta, ancorché incompleta in data 7 maggio 2016 e, successivamente, via mail ordinaria in data 11 maggio 2016 e via Pec in data 18 e 19 maggio 2016;

della comunicazione n. prot. 75360 del 7 maggio 2016;

delle risultanze dei verbali di gara rispettivamente del 17.2.2016, 29.2.2016 e 15 marzo 2016. sconosciuti sino al 3.6.2016 (data di effettivo accesso agli atti);

di ogni ulteriore atto antecedente, contestuale e successivo;

per la condanna dell'amministrazione intimata alla stipula della Convenzione con Interventa s.c.p.a. e, in via subordinata, al risarcimento per equivalente economico dei danni patiti e patiendi.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sicurezza e Ambiente Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2016 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con il gravame in epigrafe la ricorrente insorge avverso l'aggiudicazione definitiva della gara (CIG Z1514546FD) in favore della ditta Sicurezza e Ambiente spa, adottata con determinazione dirigenziale della Direzione Polizia Municipale - Ufficio Contabilità e Appalti n. 243 del 6.5.2016 e per la condanna dell'amministrazione intimata alla stipula della Convenzione con Interventa s.c.p.a. e, in via subordinata, al risarcimento per equivalente economico dei danni subiti.

Si è costituita la controinteressata resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.

Con ordinanza n. 349/2016, questo tribunale negava la sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 9 novembre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con il primo ed il terzo motivo di ricorso, che per ragioni logico giuridiche si ritiene di scrutinare congiuntamente, si lamenta il mancato possesso in capo all'aggiudicataria Sicurezza e Ambiente spa del requisito generale ex art.38 comma 1 lettera F) ed H) D.Lgs 163/2006 e violazione della suddetta norma ex artt.38 comma 1 lettere D ed h) D.lgs 163/2006. Violazione falsa applicazione dell' art.75 D.P.R. 445/2000. Violazione degli artt.3 e 97 Cost. Violazione dell'art.3 L.241/1990; eccesso di potere; eccesso di potere particolarmente sotto il profilo della falsità dei presupposti, della carenza di istruttoria, contraddittorietà, difetto di motivazione, violazione giusto procedimento e per sviamento; nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 13 comma 6 e 79 commi 5 e segg. D.Lgs 163/2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost anche sotto il profilo della ragionevolezza; violazione degli artt. 3, 101, 102 TFUE; art.2 D.lgs 163/2006, particolarmente del principio fondamentale di concorrenza; ulteriore violazione degli artt.38 comma 1 lettere f) e h) D.Lgs 163/2006 e 75 D.P.R. 445/2000; eccesso di potere per falsità di presupposti, violazione giusto procedimento e sviamento.

In particolare si sostiene che Sicurezza e Ambiente spa, alla luce dei gravi inadempimenti in cui è incorsa negli ultimi 3-4 anni nei confronti di una pluralità di stazioni appaltanti-concedenti, per reiterate e plurime omissioni di dichiarazioni di provvedimenti di decadenza ex art.38 comma 1 lettera f) e h) D.Lgs 163/2006, non sarebbe più in possesso del requisito dell'affidabilità professionale. A ciò si aggiunge l'ulteriore violazione, da parte della stessa ditta della disposizione di cui all'art.75 del T.U. 28 dicembre 2000 n.445 per non veritiera/falsa dichiarazione.

Più nello specifico, si sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 38, comma 1, lettere f) e h) del d.lgs. n. 163 del 2006; ciò in quanto non avrebbe dichiarato, in sede di partecipazione alla gara, di essere stata destinataria di alcuni provvedimenti di esclusione da pregresse gare adottati dalle amministrazioni di Firenze, Reggio Emilia, Casamassima e Palermo.

La censura non può essere accolta.

Osserva il collegio che i provvedimenti di esclusione che, secondo parte ricorrente, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere dalla gara la controinteressata, non riguardano inadempimenti gravi occorsi in sede di esecuzione di contratti stipulati con amministrazioni pubbliche ma provvedimenti di esclusione adottati in sede di gara che, oltre ad essere esenti da un obbligo di dichiarazione, non impediscono al soggetto escluso di partecipare a nuove gare.

La disposizione contenuta nell'art. 38 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevedendo che sono esclusi dalla partecipazione alla gara gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate in pregressi rapporti, si riferisce a negligenze ed errori verificatisi nella fase dell’esecuzione del contratto e non anche a precedenti esclusioni da altre procedure di evidenza pubblica.

In ordine alla censura relativa alla violazione della lett. h), è sufficiente notare che a carico della controinteressata non vi è alcuna iscrizione nel casellario informatico. L’art. 38 stabilisce, infatti, che la stazione appaltante dispone l’esclusione dalla procedura di quei soggetti nei cui confronti “risulta l’iscrizione nel casellario informatico”. Poiché nessuna iscrizione risulta nei confronti di Sicurezza e Ambiente S.P.A, la censura non risulta fondata.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito, infatti, che l’art. 38, comma 1, lett. f) preclude la partecipazione alle gare d’appalto soltanto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un’inidoneità ‘tecnico-morale’ a contrarre con la p.a.) (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 409).

Nella fattispecie all’esame del collegio i provvedimenti adottati dalle amministrazioni di Reggio Emilia, di Firenze, Casamassima e Palermo, dei quali la ricorrente lamenta l’omessa dichiarazione, non rilevano ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. f), in quanto si riferiscono a esclusioni in corso di gara e, quindi, prima della sottoscrizione del contratto e dello svolgimento del servizio.

Non risulta, inoltre, violato l’art. 13, comma 6, in quanto la stazione appaltante ha garantito ad Interventa l’accesso agli atti in data 3 giugno 2016, esattamente due settimane dopo la presentazione della prima richiesta di accesso, né l’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, in quanto la stazione appaltante ha comunicato ad Interventa l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata il giorno dopo, operando in tal modo nel pieno rispetto dei cinque giorni previsti dalla sopra citata norma.

Generica appare, infine, la censura relativa alla violazione degli artt. 3, 101, 102 TFUE.

Venute meno le censure relative alla sussistenza dei requisiti generali in capo alla società aggiudicataria, viene meno anche il secondo motivo di ricorso con il quale si lamenta l’ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt.38, commi 1 lettere f) e h), 2-bis, 46 D.Lgs.163/2006. Inapplicabilità del soccorso istruttorio. Violazione e falsa applicazione, sotto un altro profilo, dei principi generali di cui all'art.2 D.Lgs.163/2006, in particolare quelli di imparzialità, concorrenza, non discriminazione, trasparenza, pubblicità e proporzionalità. Violazione e falsa applicazione dell'art.75 D.P.R. 445/2000; Violazione dell'art. 3 L.241/1990; Violazione dell'art.97 Cost. Violazione dell'art.4 del Disciplinare di gara; Ingiustizia manifesta; Eccesso di potere; Eccesso di potere sotto i profili del difetto di motivazione, contradditorietà, falsità di presupposti e sviamento.

In particolare, si sostiene che il mancato possesso dei requisiti generali ex art.38 comma 1 lettera f) d.lgs 163/2006, a cui si aggiunge la lettera h) del medesimo art.38 "falsa dichiarazione" da parte di Sicurezza e Ambiente spa, al fine di configurare e alterare il proprio status, comporterebbe l'esclusione senza possibilità di essere sanate in base al soccorso istruttorio.

Accertata, infatti, la non fondatezza del primo e del terzo motivo di ricorso in ordine alla sussistenza dei requisiti generali di cui all’art. 38 lett. F) ed H), nessun soccorso istruttorio vietato può rimproverarsi alla stazione appaltante.

Con il quarto motivo di ricorso si lamenta la violazione di legge; violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 38, comma 1, lett.h) D.Lgs 163/2006, 75 T.U. 445/2000 e degli artt.183, 192 e 212 D.Lgs 152/2006 (Codice dell'Ambiente); Violazione della Lex Specialis di gara, ex art.10 Disciplinare sub criteri A-1 e B-1; Illegittimità dei verbali di gara; eccesso di potere; eccesso di potere particolarmente sotto il profilo del difetto di istruttoria, travisamento, difetto assoluto di motivazione, falsità di presupposti, difetto di iter logico, illogicità manifesta e sviamento;

In particolare la ricorrente lamenta che la società aggiudicataria avrebbe effettuato una “falsa rappresentazione della realtà”, attraverso la produzione, nella documentazione amministrativa, di una copia del certificato di iscrizione all’ANGA datato 9 luglio 2012, dal quale emergerebbe un elenco di mezzi ivi iscritti non rispondente a realtà, che la modalità operativa di Sicurezza e Ambiente spa di espletamento del servizio oggetto di gara, tramite il ricorso ai Centri Logistici Operativi (in seguito, “CLO”) coordinati da una Centrale Operativa, non sarebbe compatibile con le regole di gara laddove richiedono l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali (in seguito, “ANGA”) nella categoria “trasporto rifiuti in conto proprio” (che implicherebbe l’utilizzo di soli mezzi di proprietà per la raccolta e trasporto dei rifiuti). Ancora, si lamenta che Sicurezza e Ambiente spa avrebbe dichiarato il falso, offrendo di eseguire i servizi oggetto di gara con mezzi di cui non ha la disponibilità/proprietà.

Le censure non possono trovare accoglimento.

Si osserva, in primo luogo, che in relazione alla censura concernente la mancata dimostrazione del titolo di disponibilità dei mezzi messi a disposizione si osserva che dalla novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, emerge come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara. La censura, quindi, non può trovare accoglimento in quanto una eventuale carenza documentale avrebbe dovuto trovare soluzione nell’ambito del soccorso istruttorio non solo consentito ma, come argomentato, dovuto da parte della stazione appaltante.

Inoltre, come già affermato in sede cautelare, la legittimità della modalità operativa della controinteressata, consistente nell’operare per il tramite di una centrale operativa che governa e coordina unità territoriali alle quali è legata da contratti di governance, deve ritenersi legittima nella misura in cui i soggetti che hanno stipulato con la controinteressata i cd. Contratti di governance, pur giuridicamente distinti dalla società aggiudicataria, sono divenuti parte integrante della stessa organizzazione che fa capo alla Sicurezza e Ambiente spa.

Non essendoci un rapporto di terzietà o di subappalto tra Sicurezza e Ambiente spa e i CLO in virtù dei contratti di governance, i veicoli offerti in gara, seppur intestati ai centri operativi, sono perfettamente riconducibili alla società aggiudicataria che ne dispone per la gestione del servizio in gara.

Così come, peraltro, consentito dalla stessa lex specialis che precisa che “la particolare natura del servizio necessita da parte dei concorrenti il possesso di specifica ed adeguata struttura organizzativa, nonché elevata specializzazione, volta ad assicurare sia la tempestività che l’adeguatezza tecnica dell'intervento, che potrà essere gestito direttamente ovvero coordinando apposite strutture operative funzionalmente collegate” (cfr. punto 8 del Disciplinare di gara).

Con il quinto motivo di ricorso si lamenta la violazione degli artt.4, 5 e 10 del Disciplinare di gara ed ulteriore illegittimità dei verbali di gara con cui si attribuiscono i punteggi nei sub-criteri Al, B1 e Cl, ex art.10 del Disciplinare di gara; violazione di Legge; ulteriore violazione del'art.30 D.Lgs 163/2006; ulteriore violazione e falsa applicazione dell'art.38, comma 1, lett.h) D.Lgs.163/2006; ulteriore violazione degli artt.3 e 97 Cost. e dei principi generali di cui all'art.2 D.Lgs.163/2006; eccesso di potere; eccesso di potere sotto i profili dell'illogicità manifesta, errore grave, contraddittorietà, difetto assoluto di motivazione; falsità di presupposti e sviamento sotto un altro profilo.

In particolare la ricorrente sostiene che sarebbe stato ingiustamente attribuito ad essa, ingiustamente, un minor punteggio, in tema di struttura aziendale e mezzi, rispetto alla controinteressata.

Come già affermato in sede cautelare con l’ordinanza n. 349/2016, “In ordine alle censure relative alle valutazioni delle offerte tecniche è necessario ribadire che la valutazione dei progetti dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica è connotata da discrezionalità tecnica con la conseguenza che il giudizio della commissione è censurabile solo quando sia del tutto mancata la motivazione, ovvero non sia stata presa in considerazione la sussistenza di circostanze di fatto tali da poter incidere sulla valutazione finale o quando sia evidente la illogicità e l’incoerenza dell’apparato motivazionale”.

A tal proposito, infatti, deve ribadirsi che a partire dalla sentenza Cons. Stato, IV sezione, n. 601 del 9 aprile 1999, infatti, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti connotati da discrezionalità tecnica può svolgersi non solo in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle valutazioni sotto il profilo della loro correttezza in relazione al criterio tecnico utilizzato e all’iter procedimentale applicativo del predetto criterio.

Non è, però, l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo.

Nessuna di queste eventualità è riscontrabile nel caso di specie, né la ricorrente dimostra l’erroneità dei criteri utilizzati dall’amministrazione limitandosi a sovrapporre un proprio giudizio a quello della stazione appaltante senza però giungere a configurare scelte o analisi connotate da illogicità o irrazionalità.

Per le motivazioni suesposte il ricorso deve essere respinto.

Spese liquidate come da dispositivo. omissis

 

GUIDA ALLA LETTURA

 

La I sezione del Tar Lecce torna a indagare sulla portata applicativa dell’art. 38, comma 1, lett. f)  D.lgs. 163/2006.

Il tema è stato recentemente trattato nella sentenza n. 1021 del 23.06.2016. In quell'occasione il Tribunale salentino si era attestato su una posizione innovativa rispetto al quadro ordinamentale e giurisprudenziale di riferimento, affermando l’illegittimità dell'esclusione da una procedura di gara di un'impresa responsabile di un grave errore professionale commesso in un precedente appalto e dalla medesima contestato in giudizio.

La decisione, seppur criticabile sotto altri aspetti[1], spicca per aver anticipato l’applicazione di un principio non contemplato nell’impianto normativo vigente all’epoca dei fatti di causa ma nel frattempo recepito nel nuovo Codice all’art. 80, comma 5, lett. c, il quale annovera fra i motivi di esclusione “le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata”, a condizione che le stesse non siano state, però, contestate in giudizio.

 

In maniera analoga, nella sentenza in commento la Sezione si sofferma sul perimetro applicativo della norma di cui al citato art. 38, lett. f del previgente Codice, scandagliando uno specifico profilo, quello relativo all’applicabilità della fattispecie in parola anche agli episodi non riguardanti l’esecuzione del contratto in senso stretto, anch’esso interessato da un’evoluzione normativa  con l’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016.

La vicenda si innesta sull’aggiudicazione di una gara che era stata contestata sul principale rilievo dell'omessa dichiarazione, da parte dell'impresa aggiudicataria, di alcuni provvedimenti di esclusione che l'avevano attinta in precedenti gare.

In particolare si è sostenuto che l’aggiudicataria, alla luce dei gravi inadempimenti in cui era incorsa negli ultimi anni nei confronti di una pluralità di amministrazioni, per reiterate e plurime omissioni di dichiarazioni di provvedimenti di decadenza ex art.38 comma 1 lettera f) e h) D.lgs. 163/2006, non sarebbe stata più in possesso del requisito dell'affidabilità professionale. A ciò doveva aggiungersi l'ulteriore violazione, da parte della stessa ditta, della disposizione di cui all'art.75 del T.U. 28 dicembre 2000 n. 445 per non veritiera/falsa dichiarazione.

 

Un'identica questione è stata di recente affrontata dalla V sezione del Consiglio di Stato con riferimento ad una caso riguardante l’esclusione da una gara di una ditta che aveva presentato, in una precedente distinta procedura, una falsa documentazione a comprova del possesso dei requisiti di ordine speciale.

Nell’occasione il Consiglio di Stato optò per l’illegittimità del provvedimento espulsivo sulla considerazione che “la causa di esclusione in questione ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale”[2]. Pertanto, stante il principio di tassatività che permea la disciplina delle cause di esclusione, l’ambito applicativo della norma di cui all’art. 38, lett. f) non può essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato in fase di trattative.

 

Sulla scorta delle medesime argomentazioni, la I sezione del Tar Lecce ha, nella decisione in esame, ritenuto destituito di ogni fondamento il ricorso.

Nella specie i provvedimenti di esclusione che, secondo parte ricorrente,  avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad escludere l’impresa aggiudicataria, non riguardavano inadempimenti gravi occorsi in sede di esecuzione di contratti stipulati con amministrazioni pubbliche ma provvedimenti di esclusione adottati in sede di gara che, oltre ad essere esenti da un obbligo di dichiarazione, non impediscono al soggetto escluso di partecipare a nuove procedure per l’affidamento di appalti pubblici.

La disposizione contenuta nell'art. 38 lett. f), D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevedendo che sono esclusi dalla partecipazione alla gara gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate in pregressi rapporti, si riferisce a negligenze ed errori verificatisi nella fase dell’esecuzione del contratto e non anche a precedenti esclusioni da altre procedure di evidenza pubblica.

La giurisprudenza amministrativa ha sul punto chiarito che il citato disposto normativo preclude la partecipazione alle gare d’appalto soltanto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un’inidoneità ‘tecnico-morale’ a contrarre con la p.a.) (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 409)[3].

 

Come innanzi accennato, la disciplina relativa alla causa di esclusione in esame ha subito una evoluzione con l'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016. In particolare, l’art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo Codice ha una portata più ampia di quella appena descritta, includendo nel suo spettro applicativo condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale ma anche nella precedente in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante).

La richiamata disposizione recepisce, infatti, una nozione di illecito professionale[4] nella quale rientra una pluralità indefinita di comportamenti capaci di intaccare l’integrità o affidabilità dell’operatore economico, solo esemplificativamente indicati in alcune specifiche fattispecie, precisamente:

- le significative carenze riscontrate nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;

- il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;

- il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

In questa vastissima categoria vanno, quindi, sicuramente annoverate tutte quelle condotte, poste in essere dal concorrente con dolo o colpa grave, volte a ingenerare, nell'amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell'attribuzione del punteggio[5].