«Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni».

Delibera n. 1096 del 26 ottobre 2016 Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Deposito presso la segreteria del Consiglio in data 10 novembre 2016

Il commento

Con deliberazione n. 1096 del 26/10/2016 l’A.N.AC. ha adottato le Linee guida concernenti la nomina, il ruolo e i compiti del RUP nelle procedure per l’affidamento di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture, in attuazione dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. 50/2016. Tale disposizione demanda all’Autorità la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del RUP, l’individuazione di  requisiti di professionalità ulteriori rispetto a quelli previsti dal Codice - da richiedersi in relazione alla complessità dei lavori - e la determinazione dell’importo massimo e della tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto.

Il documento è stato adottato a seguito di una consultazione pubblica svoltasi in modalità aperta, anche in ossequio al disposto dell’art. 213, comma 2 del nuovo Codice, cui hanno partecipato numerosi stakeholder ed, in particolare, pubbliche amministrazioni e società pubbliche, associazioni di categoria, ordini professionali, operatori economici e liberi professionisti. Le Linee guida, inoltre, attesa la particolare rilevanza delle questioni in termini di impatto sul mercato, sono state sottoposte al parere preventivo del Consiglio di Stato e delle competenti Commissioni Parlamentari che si sono espressi rispettivamente con parere n. affare 1273 del 6/7/2016 e parere prot. n. 905 del 3/8/2016.

Le Linee guida sono strutturate in due parti distinte: la parte I, intitolata «Indicazioni di carattere generale in materia di RUP, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici», adottata con funzione di orientamento e moral suasion; la parte II, denominata «Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalità, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 del Codice dei contratti pubblici», con natura vincolante. Tale ripartizione è stata espressamente sollecitata dal Consiglio di Stato, in linea con l’inquadramento delle diverse tipologie di linee guida, effettuato dallo stesso Supremo Consesso amministrativo nel primo parere reso sullo schema del D.Lgs. n. 50/2016 (Cons. St., comm.spec., parere 1 aprile 2016, n. 855).

La prima parte delle Linee guida si apre con l’individuazione dell’ambito di applicazione dell’art. 31 e del momento in cui deve essere disposta la nomina del RUP, per proseguire affermando l’impossibilità, ricavata dall’art. 35 bis del d.lgs. 165/2001, di conferire il relativo incarico al personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 dell’art. 42 del Codice e ai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I, titolo II, libro secondo, del codice penale. Tale previsione, assunta nonostante il diverso avviso espresso dal Consiglio di Stato nel parere richiamato, è giustificata dalla considerazione che i soggetti condannati per i reati indicati dall’art. 35 bis del d.lgs. 165/2001 non possono far parte degli uffici preposti all’acquisizione di beni, servizi e forniture e che, proprio in questi uffici, dovrebbe essere incardinato il RUP - ai sensi  degli artt. 5, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241 e 31, comma 1, terzo periodo del Codice - per poter svolgere le relative funzioni. Altra importante previsione contenuta nel documento in esame attiene alla necessità che lo svolgimento delle funzioni di RUP avvenga nel rispetto di quanto previsto dal d.p.r. n. 62/2013 e dal Codice di comportamento adottato da ciascuna amministrazione aggiudicatrice, nonché in osservanza delle specifiche disposizioni contenute nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dall’amministrazione. Le Linee guida richiamano, infine, l’art. 77, comma 4, del Codice che introduce un’ipotesi di incompatibilità tra la funzione di commissario di gara e lo svolgimento di qualsiasi altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, ivi compreso, quindi, il ruolo di RUP. Le indicazioni fornite sul punto tengono conto dell’orientamento della giurisprudenza amministrativa formatosi in vigenza del vecchio Codice, che considerava l’analoga previsione contenuta nell’art. 84, comma 4, del d.lgs. 163/06 limitativa delle funzioni proprie dei dipendenti dell’amministrazione e, quindi, da interpretarsi in senso restrittivo. In particolare, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1565/2015, aveva stabilito che, «al fine della sussistenza della incompatibilità di cui si discute, non è sufficiente la mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario». Sulla base di tali considerazioni, l’ANAC ha, quindi, affermato che il ruolo di Responsabile del procedimento è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza.

La parte II delle Linee Guida assume portata vincolante e individua i compiti specifici del RUP, i requisiti di professionalità che lo stesso deve possedere e i casi in cui è consentita la coincidenza del RUP con il progettista o con il direttore dei lavori o dell’esecuzione. Nell’individuare i titoli di studio e gli ulteriori requisiti di professionalità ed esperienza da richiedere al RUP per lo svolgimento delle proprie funzioni, l’Autorità è stata guidata dalla necessità di perseguire il necessario contemperamento tra l’esigenza di garantire un’adeguata qualificazione professionale degli operatori e la necessità di evitare la previsione di requisiti troppo stringenti, che ostacolerebbe il reperimento delle professionalità richieste nell’ambito della dotazione organica delle stazioni appaltanti. Le scelte operate tengono conto di quello che sarà l’assetto definitivo del sistema all’esito dell’adozione dei numerosi provvedimenti attuativi del Codice e si conformano alla volontà del legislatore di garantire un’adeguata ed efficiente gestione del processo di acquisizione, attraverso la specializzazione e la professionalizzazione delle stazioni appaltanti. Tale volontà emerge, in particolare, dalla previsione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, che subordina la possibilità di procedere autonomamente agli acquisti di lavori, servizi e forniture di importo superiore a determinate soglie al possesso di particolari requisiti (organizzativi, strutturali, di esperienza, affidabilità e sostenibilità) e alla presenza in organico di dipendenti con specifiche competenze in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. Inoltre, tale intento del legislatore è rintracciabile anche nella scelta di demandare la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo a una commissione giudicatrice composta da professionisti esterni, esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto e scelti tra i soggetti iscritti ad un apposito Albo istituito presso l’ANAC.

È proprio in quest’ottica che le Linee guida in esame attribuiscono la dovuta importanza all’aggiornamento professionale, specificando che il RUP deve essere in regola con gli obblighi formativi di cui all’art. 7 D.P.R. 137/2012 “Regolamento recante riforma degli ordinamenti professionali, a norma dell'art. 3, comma 5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148”. L’adempimento di tali obblighi dovrebbe essere agevolato dalle stazioni appaltanti, introducendo, nell’ambito dei piani di formazione del personale, percorsi formativi ad hoc per coloro che sono chiamati a ricoprire il ruolo di RUP, magari privilegiando il potenziamento delle competenze in materia di project management (analisi, progettazione, pianificazione e realizzazione degli obiettivi di un progetto, gestendolo in tutte le sue caratteristiche e fasi evolutive, nel rispetto di precisi vincoli in termini di tempi, costi, risorse, scopi, qualità).

Proprio al fine di evitare la richiesta di requisiti professionali del RUP troppo stringenti, gli stessi sono calibrati in ragione della tipologia, della complessità e dell’importo dell’affidamento, prevedendo tre soglie di importo per i lavori (inferiori a 1.000.000, da 1.000.000 alle soglie di cui all’art. 35 e oltre dette soglie) e due soglie di importo per i servizi (inferiori alle soglie dell’art. 35 e pari o superiori a dette soglie), con richiesta di requisiti crescenti (dal diploma tecnico, fino alla laurea triennale oppure magistrale/specialistica). Per i lavori, oltre al possesso del titolo di studio, è richiesta l’abilitazione all’esercizio della professione, mentre, per gli affidamenti di servizi e forniture che rivestono particolare complessità, vale a dire che richiedono necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, è richiesto il possesso del titolo di studio nelle materie attinenti all’oggetto dell’affidamento. Inoltre, per gli acquisti attinenti a categorie particolari di prodotti o servizi (es. dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici) è prevista la facoltà, per la stazione appaltante, di richiedere, oltre ai requisiti di anzianità di servizio ed esperienza, la laurea magistrale o quinquennale, specifiche competenze e/o abilitazioni tecniche o l’abilitazione all’esercizio della professione, se prevista dalle vigenti disposizioni di legge. In ogni caso, è necessaria un’adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento, maturata, alternativamente, alle dipendenze di stazioni appaltanti nel ruolo di RUP o nello svolgimento di mansioni nell’ambito tecnico/amministrativo oppure nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese operanti nel settore oggetto dell’appalto (lavori, servizi, forniture).

Nell’ottica di assicurare la necessaria continuità rispetto al regime previgente e di scongiurare l’eventualità che dipendenti che abbiano acquisito un’adeguata esperienza nel ruolo di RUP non possano più ricoprirlo per assenza dei requisiti di nuova introduzione, per i lavori, l’Autorità ha ritenuto di non richiedere l’iscrizione all’Albo, fino all’istituzione di un’apposita sezione degli Albi professionali dedicata ai dipendenti pubblici. Inoltre, sempre con la stessa finalità, per gli affidamenti rientranti nella seconda soglia di importo, è stato consentito l’esercizio delle funzioni di Responsabile del procedimento, oltre che ai soggetti in possesso di laurea triennale, anche ai tecnici in possesso di diploma di geometra o di tecnico delle costruzioni, che abbiano maturato un’anzianità di servizio o un’esperienza professionale di almeno quindici anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori. Analoga previsione è riprodotta con riferimento agli affidamenti di servizi e forniture, prevedendo la possibilità che, per importi pari o superiori alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, le funzioni di RUP siano svolte anche da soggetti in possesso di diploma di istruzione superiore di secondo grado rilasciato al termine di un corso di studi quinquennale e di anzianità di servizio ed esperienza di almeno dieci anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di servizi. L’impostazione è perfettamente coerente con la salvaguardia del principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), prefiggendosi l’eliminazione di ostacoli alla continuità dell’azione medesima.

La novità più rilevante rintracciabile nelle Linee guida può essere considerata la richiesta di competenze di pianificazione e gestione necessarie ad assicurare l’unitarietà dell’intervento, il raggiungimento degli obiettivi nei tempi e nei costi previsti, la qualità della prestazione e il controllo dei rischi. A tal fine è previsto che, a prescindere dall’importo del contratto, per gli interventi particolarmente complessi secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. oo) del Codice, sia nell’ambito dei lavori che dei servizi e delle forniture, il RUP deve possedere la qualifica di project manager. Tuttavia, nell’ottica di agevolare il graduale adeguamento alle nuove previsioni, l’applicazione di tale disposizione è stata differita al momento dell’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 38 del Codice.

Nell’individuazione della disciplina di maggior dettaglio dei compiti del RUP, l’ANAC ha proceduto in un’ottica di semplificazione e razionalizzazione degli adempimenti e nel rispetto del divieto di gold plating, evitando l’introduzione di livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee e dalla legge delega, come peraltro prescritto espressamente dall’art. 213, comma 2, ultimo periodo del Codice. A tal fine, la scelta operata è stata nel senso di prendere come base di riferimento le disposizioni del d.p.r. 207/2010, opportunamente adattate al nuovo quadro normativo, anche al fine di garantire continuità rispetto a procedure ormai consolidate e facilitare l’adattamento alle nuove disposizioni. Rispetto a ciascuna previsione, è stata effettuata un’analisi costi/benefici al fine di valutare l’opportunità di confermare/eliminare/modificare/integrare/chiarire la previsione normativa previgente. In particolare, gli adempimenti in materia di programmazione e progettazione sono stati adeguati alle nuove previsioni del Codice, che richiedono l’adozione obbligatoria del programma biennale degli acquisti di beni e servizi e del programma triennale dei lavori pubblici (art. 21), e alle disposizioni inerenti i livelli della progettazione (art. 23). Inoltre, per rendere effettivi e verificabili i controlli in fase di esecuzione richiesti dall’art. 31, comma 12, è stato previsto che il RUP predisponga un piano di verifiche da sottoporre all’organo che lo ha nominato e, al termine dell’esecuzione, presenti una relazione sull’operato dell’esecutore e sulle verifiche effettuate. Infine, sulla scorta delle criticità emerse nella prassi sull’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, nell’elencare i compiti del RUP, è fatto espresso riferimento agli adempimenti previsti dall’art. 89, comma 9, del Codice in ordine al controllo sull’effettivo utilizzo delle risorse oggetto di avvalimento nell’esecuzione del contratto. Ciò al fine di arginare il fenomeno, molto diffuso nella pratica, che vede l’avvalimento ridursi a un prestito meramente cartolare dei requisiti, cui non corrisponde l’effettiva messa a disposizione delle risorse strumentali e umane dell’impresa ausiliaria in favore dell’impresa ausiliata.

Le Linee guida introducono elementi di novità anche con riferimento agli adempimenti connessi alla verifica della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti a corredo dell’offerta. In particolare, partendo dal dato letterale dell’art. 77 del Codice, che demanda alla commissione giudicatrice la sola valutazione delle offerte, è stato deciso di attribuire il controllo della documentazione amministrativa al RUP o, in alternativa, a un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, a un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, prevedendo che in ogni caso il RUP eserciti una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure, e adotti le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate. La previsione di diverse possibilità alternative è finalizzata a consentire a ciascuna stazione appaltante di scegliere il modulo più rispondente alla propria struttura organizzativa e alla effettiva disponibilità di risorse in organico.

Anche con riferimento al sub-procedimento di valutazione delle offerte anormalmente basse, l’opzione scelta dall’ANAC è stata nel senso di prevedere più ipotesi organizzative alternative, lasciando libere le stazioni appaltanti di preferire quella più adeguata alle proprie esigenze, salvo imporre l’indicazione dell’alternativa prescelta nel bando di gara, in ottemperanza ad esigenze di trasparenza e pubblicità. Si prevede, quindi, che, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, la verifica di congruità delle offerte sia rimessa direttamente al RUP, con la possibilità per le stazioni appaltanti, in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, di imporre al RUP (o lasciare allo stesso la scelta) di avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9, del Codice, o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, invece, la verifica sulle offerte anormalmente basse è demandata al RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice.

In ottemperanza al mandato conferito dal Codice, l’A.N.AC. ha indicato, altresì, l’importo massimo e la tipologia di lavori per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dei lavori/direttore dell’esecuzione del contratto. La coincidenza delle figure è consentita a condizione che il RUP sia in possesso del titolo di studio necessario per l’esercizio della specifica attività richiesta, nonché di adeguata esperienza e specifica formazione, mentre è esclusa nel caso di interventi che superino determinati importi o che siano connotati da speciale complessità o particolare rilevanza sotto il profilo  architettonico, ambientale, storico-artistico, conservativo o tecnologico (per i lavori) o siano caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi, dalla necessità di elevate prestazioni, o dell’apporto di una pluralità di competenze (per i servizi e le forniture).

Nella parte conclusiva, le Linee guida in esame forniscono chiarimenti in ordine al ruolo e ai compiti del RUP in caso di acquisti centralizzati e aggregati, differenziando le ipotesi di acquisti aggregati, acquisti non aggregati da parte di unioni, associazioni o consorzi, acquisti gestiti integralmente dal modulo aggregativo e appalti eseguiti congiuntamente da più stazioni appaltanti. L’esigenza è quella di individuare gli ambiti di intervento del RUP del modulo aggregativo e quelli del RUP nominato dalla singola stazione appaltante, al fine di evitare incertezze interpretative che potrebbero dar luogo a  sovrapposizione di competenze.