Depositare un certificato di qualità scaduto prima del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara determina l'inefficacia della SOA

Cons. Stato, Sez. V, 02 settembre 2016, n. 3792

1.La sola possibilità da parte dell’impresa che abbia partecipato alla gara di divenirne poi aggiudicataria all’esito della rinnovazione delle operazioni integra l’interesse al ricorso meritevole di tutela.

2.Il deposito di un certificato di qualità scaduto prima del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara determina l'inefficacia della SOA. Tale circostanza fa sì che la certificazione così presentata, costituendo un requisito richiesto a pena di esclusione, non è suscettibile di integrazione postuma ex art. 46 del D. lgs. n. 163/2006, né può essere oggetto di soccorso istruttorio.

3.E' legittima la clausola del bando di gara con cui si richiede l'indicazione specifica e tassativa delle risorse messe a disposizione con il contratto di avvalimento. L'elencazione analitica e specifica delle risorse economiche, dei mezzi, delle attrezzature, dei beni materiali e del numero degli addetti messi a disposizione dall’impresa avvalente è non solo legittima, ma presupposta dalla normativa di riferimento.

 

(1). Conforme: Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1082.

(3). Conforme: Cons. Stato, Sez. V, 06 giugno 2016, n. 2384; Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1039; Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Cons. Stato, Sez. IV, 03 marzo 2016, n. 880.

 

 

 

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5269 del 2012, proposto da:
Co.Ge.Mit Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Pierpaolo Ardolino, C.F. RDLPPL66P02F839R, e Michele Spagna, C.F. SPGMHL45H19F839B, domiciliato ex art. 25 cpa presso la segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 

contro

Felco Costruzioni Generali srl, in proprio e quale mandataria del Rti con RNC srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Capotorto, C.F. CPTLNS70B11G813E, e Ciro Sito, C.F. STICRI70M06F839K, domiciliato ex art. 25 cpa presso la segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro, n. 13; 
Ritonnaro Costruzioni srl e Commissione di Gara, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituite in giudizio; 
Comune di Baronissi, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Maria Landi, C.F. LNDRMR66E48H703E, con domicilio eletto presso Simona Rinaldi Gallicani in Roma, Via Baldo degli Ubaldi, n. 66;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Terralavoro Costruzioni S.r.l., Al.Ter. Costruzioni S.r.l., Ing. Domenico Corrente, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Lorenzo Lentini, C.F. LNTLNZ57A19H703F, e Marcello Fortunato, C.F. FRTMCL68P14H703J, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, Via XX Settembre, n. 98/E; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO, Sez. I, n. 872/2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori infrastrutturali relativi alla "Città dei giovani e dell'innovazione";

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Felco Costruzioni Generali Srl, in proprio e nella qualità segnata in epigrafe e del Comune di Baronissi;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Terralavoro Costruzioni S.r.l., Al.Ter. Costruzioni S.r.l. e Ing. Domenico Corrente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Vincenzo Scarano, su delega dell'avvocato Rosa Maria Landi, Lorenzo Lentini e Dario Gioia, su delega dell'avvocato Marcello Fortunato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 30.11.2011 Felco Costruzioni Generali s.r.l. (d’ora in poi Felco s.r.l.), terza classificata nella procedura di gara indetta dal Comune di Baronissi per la progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere relative alla “Citta dei Giovani e dell’Innovazione”- II e III lotto, ha impugnato innanzi al Tribunale regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, l’aggiudicazione definitiva disposta in favore di CO.GE.M.I.T. s.r.l. (d’ora in poi anche solo Co.Ge.Mit.), oltre agli atti di ammissione alla gara sia dell’aggiudicataria che della società seconda classificata, la Ritonnaro Costruzioni s.r.l.

La predetta ricorrente, quanto all’aggiudicataria, ha dedotto l’inefficacia della SOA per scadenza del certificato di qualità, ex se ostativa alla possibilità di dimidiare la polizza fideiussoria come invece presentata da Co.Ge.Mit.s.r.l; nonché la violazione della lex specialis, laddove onerava l’impresa, nel caso d’avvalimento, d’indicare nel dettaglio le risorse economiche, i mezzi, le attrezzature, i beni materiali ed il numero degli addetti messi a disposizione dall’impresa avvalsa;

quanto alla seconda classificata, ha denunciato, per un verso, l’illegittimità dell’avvalimento, in relazione alla progettazione delle opere, di un raggruppamento di professionisti di cui faceva parte un architetto, dipendente a tempo indeterminato di un ente pubblico, non legittimato a prestare la propria attività professionale nei confronti dell’amministrazione appaltante, e, per l’altro, l’assenza in capo al raggruppamento del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dal bando.

2. Entrambe le società, prima e seconda classificate, nel costituirsi in giudizio, oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame, hanno proposto autonomi ricorsi incidentali.

Co.Ge.Mit. s.r.l. ha infatti impugnato la clausola del bando impositiva della dichiarazione di dettaglio sulle risorse messe effettivamente a disposizione dall’impresa avvalsa; Ritonnaro Costruzioni s.r.l. ha denunciato la carenza in capo ai professionisti del costituendo raggruppamento ricorrente della specifica capacità tecnica richiesta dal bando, sottolineandone l’assenza dei requisiti nella dichiarazione resa da un architetto.

Ha resistito anche il Comune di Baronissi.

3. L’adito tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, esaminati preliminarmente i ricorsi incidentali, li ha respinti ed ha accolto quello principale.

In particolare, quanto ai ricorsi incidentali, i primi giudici hanno rilevato l’infondatezza dell’impugnazione della clausola del bando prescrittiva dell’indicazione dei mezzi finanziari, tecnici e materiali messi a disposizione dall’impresa avvalente e, con riguardo al ricorso della seconda classificata, l’inapplicabilità all’appalto integrato dell’onere di specificare le parti assegnate a ciascuno dei professionisti partecipanti al raggruppamento in avvalimento, mentre l’effettivo possesso dei requisiti dichiarati dal professionista risultava comprovato in atti.

Quanto al ricorso principale, respinta l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed d’interesse, i primi giudici hanno ritenuto fondate le censure proposte; infatti, quanto all’aggiudicataria, hanno rilevato innanzitutto che il certificato di qualità non era sussistente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sicché doveva considerarsi “abusiva la dimidiazione della cauzione provvisoria offerta” e poi che, in violazione della lex specialis, l’allegato contratto di avvalimento era del tutto generico; quanto alla seconda classificata, hanno osservato che, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, l’architetto facente parte del raggruppamento di professionisti rivestiva effettivamente la qualifica di dirigente a tempo indeterminato del Comune di Ercolano, circostanza ostativa all’assunzione di incarico professionale con l’amministrazione appaltante (a nulla rilevando che, peraltro successivamente, il predetto dirigente avesse presentato le proprie dimissioni).

4. La sentenza è appellata solo da Co.Ge.Mit. s.r.l.; resistono il Comune di Baronissi e Felco s.r.l.

Sono intervenuti ad opponendum Terralavoro Costruzioni s.r.l., Al. Ter. Costruzioni s.r.l. e l’ing. Domenico Corrente.

Alla pubblica udienza del 23.06.2016 la causa, dopo la rituale discussione, è trattenuta in decisione.

5. Innanzitutto non può essere accolta la richiesta di rinvio della trattazione del gravame presentata dalla società appellante via fax in data 22 giugno 2016, non essendo stata prospettata, neppure nel corso della discussione della causa, alcun ragionevole elemento idoneo a giustificarlo, anche in ragione del necessario rispetto del principio costituzionale della ragionevole durata del processo.

6. Passando all’esame dell’appello si osserva quanto segue.

6.1. Col primo motivo di gravame Co.Ge.Mit s.r.l. denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c per avere, a suo avviso, i giudici di prime cure omesso la delibazione dell’eccezione di carenza di legittimazione e di interesse al ricorso della ricorrente Felco s.r.l.

Il motivo è infondato.

Come emerge dalla lettura della sentenza impugnata, il Tribunale ha espressamente dato atto che la ricorrente, terza classificata, ha, per un verso, contestato la legittimità dell’ammissione alla gara delle due imprese che la precedono nella graduatoria e, per l’altro, in quanto non sottoposta alle necessarie e preliminari verifiche, ha interesse – come dimostrato dalla formulazione della domanda circoscritta all’annullamento degli atti impugnati e non all’aggiudicazione in proprio favore – alla sola rinnovazione delle operazioni di gara.

Pertanto già la pacifica circostanza che la ricorrente avesse contestato la legittimità dell’ammissione alla gara delle prime due classificate e che l’eventuale accoglimento delle relative censure l’avrebbe collocata nella potenziale condizione di aggiudicataria, era ed è sufficiente a far ritenere sussistente l’interesse ad agire; ciò senza contare, sotto altro concorrente profilo, che, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, la sola possibilità da parte dell’impresa che abbia partecipato alla gara di divenirne poi aggiudicataria all’esito della rinnovazione delle operazioni integra l’interesse al ricorso meritevole di tutela (fra le tante, Cons.Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1082).

6.2. Col secondo motivo, la società appellante si duole del vizio d’ultrapetizione in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure che avrebbero accolto il primo motivo per un vizio non affatto dedotto: dalla censura sull’inefficacia della SOA avrebbero inferito l’assenza del certificato di qualità.

Anche tale motivo, la cui stessa formulazione non risulta è in parte equivoca e non è di facile, chiara ed immediata comprensione, è infondato.

Come emerge dalla documentazione versata in atti, il certificato di qualità depositato dall’odierna appellante nell’ambito della procedura di gara era scaduto il 14.02.2011, due mesi prima del termine (fissato al 18.04.2011) di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara.

Orbene il motivo d’impugnazione sollevato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, deduceva letteramente: “l’inefficacia della soa per scadenza del certificato di qualità”, poiché il certificato SOA, allegato alla polizza fideiussoria, depositato in atti dalla società appellante, conteneva per l’appunto il certificato di qualità scaduto da cui, conseguentemente, ha preso le mosse la formulazione della relativa censura; certificazione che, costituendo un requisito richiesto a pena d’esclusione, non era neppure suscettibile d’integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n.163 del 2006 ovvero di soccorso istruttorio.

Non è sufficiente a rimuovere gli effetti (negativi per l’appellante) che discendono da tale (peraltro non contestata) situazione di fatto, la diversa circostanza che i giudici di primo grado, sul punto, con argomentazione di non agevole comprensione, abbiano in modo evidentemente erroneo ovvero quanto meno con motivazione non del tutto coerente e compiuta indicato un diverso certificato di qualità, peraltro non depositato, né esibito all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, certificato quindi ininfluente rispetto all’incontestato dato di fatto della scadenza del certificato di qualità depositato in giudizio, tale da non consentire, ex art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, la dimidiazione dell’importo della polizza fideiussoria.

6.3. Col terzo motivo, l’appellante, richiamando quanto già addotto a sostegno del ricorso incidentale, deduce l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i primi giudici laddove, disattendendo uno specifico precedente giurisprudenziale (Tar Campania, Napoli, sez. VIII, n. 21854 del 2010), avrebbero immotivatamente ed ingiustamente i prospettati profili d’illegittimità della clausola del bando - sez. VI, lett d), f) – circa l’indicazione specifica e tassativa delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento.

Anche tale motivo non merita favorevole considerazione.

E’ sufficiente rilevare che l’elencazione tassonomica delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento contenute nella clausola impugnata, lungi dal costituire una violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (introducendo ulteriori ed inammissibili cause di esclusioni rispetto a quelle contenute nel codice dei contratti pubblici), s’uniforma piuttosto all’orientamento giurisprudenziale sul punto affermativo della necessaria indicazione specifica delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2016, n. 2384; 16 marzo 2016, n. 1039; 15 marzo 2016, n. 1032; sez. IV, 3 marzo 2016, n. 880).

Sicché l’indicazione analitica e specifica delle risorse economiche, dei mezzi, delle attrezzature, dei beni materiali e del numero degli addetti messi a disposizione dall’impresa avvalente è non solo legittima, ma presupposta dalla normativa di riferimento come interpretata ed applicata dalla giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011 n. 2344).

7. L’infondatezza dell’appello consente di prescindere dall’accezione d’ammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegato in appello da Terralavoro Costruzioni s.r.l., Al. Ter. Costruzioni s.r.l. e l’ing. Domenico Corrente.

8. L’appello in conclusione deve essere respinto.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica nondimeno la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

 

 

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione in commento, esamina una serie di problematiche, sia processuali che sostanziali, afferenti, in particolare, alla sussistenza dell'interesse ad agire in capo all'impresa partecipante alla gara, al rapporto tra il certificato di qualità e l'attestazione SOA e, infine, alla legittimità della clausola del bando di gara richiedente l'elencazione tassativa delle risorse da mettere a disposizione con il contratto di avvalimento.

Ciò premesso, occorre chiarire che la vicenda da cui trae origine la pronuncia in esame attiene all'appello promosso dalla società aggiudicataria avverso la sentenza con cui i giudici di prime cure hanno accolto il ricorso della terza classificata avente ad oggetto l'aggiudicazione definitiva, nonché gli atti di ammissione alla gara dell'aggiudicataria medesima e della seconda classificata. Nello specifico, le censure articolate dalla ricorrente terza classificata riguardavano, quanto all'aggiudicataria, l'inefficacia della SOA per scadenza del certificato di qualità, con conseguente impossibilità di dimidiare la polizza fideiussoria, nonché la violazione della lex specialis di gara per non aver indicato, nel contratto di avvalimento, le risorse e i mezzi a disposizione dell'avvalsa, mentre, con riferimento alla seconda classificata, l'illegittimità dell'avvalimento in relazione alla progettazione delle opere.

Tanto chiarito, il Consiglio di Stato è chiamato a pronunciarsi sull'appello presentato dall'aggiudicataria avverso la sentenza di primo grado. 

Avuto riguardo alla prima doglianza avanzata dall'appellante, relativa alla carenza di legittimazione e di interesse al ricorso in capo alla terza classificata, e, nello specifico, alla violazione dell'art. 112 c.p.c. ad opera del giudice di primo grado, osserva il Consesso che la stessa non può ritenersi fondata. Chiarisce, al riguardo, la Sezione che la sussistenza dell'interesse ad agire in capo alla terza classificata, ricorrente in primo grado, deve desumersi, in primo luogo, dalla contestazione dalla stessa effettuata e inerente alla legittimità dell'ammissione alla gara della prima e della seconda classificata. Ciò, infatti, fa sorgere, per la ricorrente, l'interesse alla rinnovazione degli atti di gara. In secondo luogo, occorre rilevare che, sulla scorta di un consolidato orientamento giurisprudenziale, la mera possibilità, per l'impresa partecipante alla gara, di divenire aggiudicataria a seguito della rinnovazione degli atti di gara costituisce circostanza idonea a ritenere sussistente l'interesse ad agire in capo alla medesima (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1082).

 

Risolta in senso positivo la questione processuale, il Collegio procede con l'analisi delle censure sostanziali. Con riguardo alla prima di queste, riguardante l'inefficacia della SOA per scadenza del certificato di qualità, i giudici di secondo grado precisano che il deposito di un certificato di qualità scaduto prima del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara determina l'inefficacia della SOA, circostanza verificatasi nel caso di specie. Per di più – avverte il Consesso - la certificazione così presentata, costituendo un requisito richiesto a pena di esclusione, non è suscettibile di integrazione postuma ex art. 46 del D. lgs. n. 163/2006, né può essere oggetto di soccorso istruttorio.

 

Tanto chiarito in ordine ai rapporti tra il certificato di qualità e la SOA, la Sezione esamina il motivo di appello relativo alla presunta illegittimità della clausola del bando richiedente l'elencazione tassativa delle risorse messe a disposizione con il contratto di avvalimento. La suddetta clausola – chiarisce l'organo giudicante – deve ritenersi non solo legittima, non integrando una violazione dell'art. 49 del D. lgs. 163/2006, ma anche presupposta dalla normativa di riferimento in accordo con la prevalente interpretazione giurisprudenziale.

Dall'esame dei dedotti motivi, il Consesso conclude, quindi, per il rigetto dell'appello promosso dall'originaria aggiudicataria.  

La decisione annotata offre lo spunto per effettuare alcune considerazioni in ordine al sistema delle attestazioni SOA, con specifico riguardo ai dubbi interpretativi sorti a seguito dell'entrata in vigore del nuovo Codice Appalti.

Sul punto, occorre segnalare, da ultimo, il comunicato ANAC del 03 agosto 2016 (in www.anticorruzione.it), con cui l'Autorità ha fornito alcune indicazioni interpretative in ordine al sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, nonché il comunicato del 31 maggio 2016 “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” e le FAQ allegate a quello del 08 giugno 2016 ‘Modalità di rilascio delle certificazioni di lavori svolti da concessionari di servizi pubblici’.

In particolare, con il richiamato comunicato del 31 maggio 2016, l'ANAC ha chiarito che, per quel che concerne gli obblighi di accertamento SOA sui requisiti dimostrati dalle imprese ai fini del conseguimento dell'attestazione di cui all'art. 40, comma 9 ter, D. lgs.n. 163/2006, si applicano, per il periodo transitorio fino all'emanazione delle Linee Guida, le disposizioni del d.P.R. n. 207/2010, anche in virtù del combinato disposto degli artt. 216, comma 14, e 83, comma 2, D. lgs. n. 50/2016. Si precisa, inoltre, che è garantita l'azione SOA ai sensi della L. n. 241/90 per il riesame e la dichiarazione di decadenza delle attestazioni rilasciate. Tale azione appare giustificata dall'attività di attestazione svolta dalle stesse SOA, nonché nei poteri di gestione e controllo che gravano sulle stesse.

Risolte, in parte, tali problematiche, con il comunicato del 03 agosto 2016, l'Autorità si è pronunciata su ulteriori profili critici messi in evidenza da alcune Società Organismo di Attestazione.

In particolare, con riferimento all’avvalimento nel sistema unico di qualificazione, alle lavorazioni ricadenti nelle cosiddette categorie variate, nonché  alla dimostrazione dei requisiti dell’idonea direzione tecnica, il Consiglio dell'ANAC ha precisato che le medesime saranno risolte con le linee guida di cui all’art. 83 del Nuovo codice dei contratti e che, “nelle more della loro adozione - in virtù di quanto stabilito dall’art. 83, comma 2 e 216 comma 14 del medesimo Nuovo codice ed in ossequio alla necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni tesa ad evitare situazioni di vacatio legis - le disposizioni tutte del d.p.r., poco sopra richiamate, devono ritenersi, medio tempore, ancora vigenti ed, in conseguenza di tale vigenza, deve ritenersi, ai limitati fini in esame, applicabile quanto previsto dall’art 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’art. 88 del citato d.p.r. n. 207/2010”.

L'Autorità ha, poi, effettuato alcuni chiarimenti avuto riguardo alla possibilità di estendere al decennio il periodo documentabile per la dimostrazione dei requisiti, stante l'abrogazione dell’art. 253, comma 9-bis, d.lgs. 163/2006 - come, da ultimo, modificata dall’art. 7, comma 2, lettera a), del decreto legge del 30 dicembre 2015 n. 210, convertito con modificazioni dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21 -, in virtù del quale le imprese richiedenti l’attestazione potevano far valere, ai fini della dimostrazione dei requisiti minimi d’ordine speciale, l’arco temporale decennale, anziché quello quinquennale, ordinariamente previsto dall’art. 83 del d.p.r. 207/2010. Nello specifico, è stato affermato che le imprese possono utilizzare la richiamata deroga, solo al fine di modificare l’attestazione originaria, conseguita sulla base di un contratto sottoscritto con la SOA prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, e, in ogni caso, limitatamente per le lavorazioni svolte nel decennio antecedente la stipula del medesimo contratto di attestazione. In tali ipotesi, le SOA potranno valutare positivamente, ai fini dell’incremento della qualificazione, la quota parte dei lavori realizzata prima della sottoscrizione del contratto originario.
Ove il contratto integrativo o di variazione dell'attestazione in corso di validità sia sottoscritto in un momento successivo all'entrata in vigore del Nuovo codice dei contratti,   l’estensione al decennio del periodo documentabile non potrà essere applicata, essendo la deroga indicata caducata ex lege in virtù dell’entrata in vigore del Nuovo codice dei contratti. Ne consegue, quindi, che per tutte le certificazioni esibite nelle categorie di cui si chiede l’integrazione si dovrà applicare l’arco temporale ordinario di 5 anni antecedenti la stipula del contratto di integrazione della attestazione originaria.