T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, sentenza 29 luglio 2016, n. 1030
1. Qualora i concorrenti ad una procedura di gara abbiano accettato, presentando la domanda di partecipazione alla gara, il diritto potestativo della stazione appaltante di non stipulare l’accordo quadro, legittimamente quest’ultima, dichiarandone le ragioni, può non procedere alla stipulazione anche se sia già intervenuta l’aggiudicazione.
2. Se nelle gare pubbliche la mancanza dei requisiti professionali richiesti dal bando che il concorrente deve documentare con idonea certificazione, è sanzionata con l’esclusione quale atto dovuto, l’accertamento sopravvenuto della inattendibilità della certificazione, per un sospetto di falsità così rilevante da giustificare il rinvio giudizio per falso ideologico dei presunti responsabili, giustifica la decisione, puramente discrezionale della p.a., - e comunque logica, razionale e coerente - di non vincolarsi contrattualmente con il concorrente che l’ha prodotta per partecipare alla gara.
3. L’aggiudicazione dell’accordo quadro non assicura alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l'aspettativa a che l'amministrazione dia corso alla seconda fase della procedura di gara, sicché non è ravvisabile, a fronte della revoca dell’aggiudicazione, sebbene definitiva, alcun pregiudizio in danno della ricorrente.
4. Non è dovuto l’indennizzo che la ricorrente reclama e che l’articolo 21 quinquies l. 241/1990, riconosce in caso di revoca legittima (comma 1 terzo capoverso: Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo), facendosi luogo ad indennizzo solo nel caso in cui la revoca - comunque motivata (per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o per il mutamento della situazione di fatto o per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario etc.) - incida su provvedimenti definitivi attributivi di vantaggi, restandone escluso il riconoscimento al concorrente aggiudicatario se oggetto di revoca sono, come in specie, atti prodromici al conseguimento di vantaggi economici che non è certo l’interessato potrà conseguire.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 254 del 2016, proposto da:
XXX, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato XXX;
contro
Provincia di Barletta Andria Trani, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Felice Ingravalle C.F. NGRMSM64B03A669I, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, corso Vittorio Emanuele n. 185;
nei confronti di
Di.A. S.r.l., Matarrese Service S.n.c. dei F.Lli Matarrese non costituiti in giudizio;
per l'annullamento
- della determinazione dirigenziale della Provincia di Barletta-Andria-Trani -IV Settore -Formazione Professionale- Politiche del Lavoro- Welfare- Servizi alle Imprese e Cittadini n. 37 del 18.01.2016, comunicata alla ricorrente il 18.01.2016;
- della nota della Provincia Barletta-Andria-Trani, Formazione Professionale, Politiche Welfare, Servizi alle Imprese e prot. n.005173l-15 del 17.11.2015 ad oggetto “Comunicazione di avvio del procedimento”;
- della nota prot. n. 52279-15 del 20.11.2015 del Dirigente del Settore Ambiente, Rifiuti e Contenzioso, non conosciuta;
- della deliberazione del Consiglio Provinciale di Barletta-Andria-Trani n. l del 30.01.2015;
- del regolamento per la concessione in uso a terzi di strutture edilizie scolastiche approvato con deliberazione del Consiglio Provinciale n.18 del 27.04.2011, così come modificato nel Titolo III dalla deliberazione del Consiglio Provinciale n. 1 30.01.2015;
- della nota prot. n.0006670-15 del 06.02.2015 del IV Settore -Formazione Professionale Politiche del Lavoro- Welfare- Servizi alle Imprese e Cittadini;
- della nota prot. n.0047342-15 del 23.10.2015 del Dirigente del IV Settore -Formazione Professionale- Politiche del Lavoro- Welfare- Servizi alle Imprese e Cittadini;
- di ogni altro atto connesso e consequenziale non conosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Barletta- Andria-Trani;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 la dott.ssa Maria Colagrande;
Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La Società ricorrente è risultata aggiudicataria all’esito della procedura aperta, indetta dalla Provincia BAT con determinazione dirigenziale n. 313 del 3.12.2011, avente ad oggetto la stipula dell’Accordo quadro (d’ora in poi AQ) per il conferimento in concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande, tramite distributori automatici presso gli Uffici provinciali e le Scuole della Provincia.
1.a. Con il ricorso in decisione impugna la determinazione dirigenziale n. 37 del 18.01.2016 della Provincia di Barletta, Andria, Trani e gli altri atti indicati in epigrafe, con cui la Stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione e ha deciso di avvalersi della facoltà di non stipulare, motivatamente, l’Accordo quadro prevista dall’art. 6 comma 2 del disciplinare di gara.
Più in dettaglio la gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva ad oggetto la conclusione di un AQ, con almeno tre operatori economici (ex art. 59 d.lg. 163/2006), della durata di quattro anni, sul quale basare la scelta dei soggetti cui affidare concessioni specifiche (CS), ex art. 30 d. lgs n. 163/2006, del servizio di piccola ristorazione, mediante un numero stimato di distributori automatici pari a 100, da installare negli Istituti scolastici e negli uffici della Provincia BAT.
Alla procedura di gara prendevano parte la …..
Con determinazione dirigenziale n. 255 del 10.8.2012 la stazione appaltante disponeva l’esclusione della XXX s.r.l., in ragione della violazione della previsione del disciplinare di gara (art. 5, lett. D) che imponeva la produzione, a pena di esclusione, dei certificati di qualità aziendale, di cui all’art. 3, comma 4, lett. a) dello stesso disciplinare, in originale o in copia conforme all’originale.
Con la stessa determinazione dirigenziale veniva disposta l’aggiudicazione dell’accordo quadro in favore dei concorrenti utilmente collocati nella graduatoria definitiva, ovvero la Di.A. s.r.l. e la Matarrese Service s.n.c.
1.b.- Con ricorso r.g. n. 1439/2012 la XXX s.r.l. impugnava, innanzi a questo T.A.R., i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione, chiedendone l’annullamento.
Con sentenza in forma semplificata n. 1907 del 9.11.2012 il T.A.R. Puglia, Bari accoglieva il ricorso della XXX s.r.l. e annullava il provvedimento di esclusione della XXX s.r.l. e l’aggiudicazione definitiva alle ditte controinteressate, nonché il presupposto art. 5, lett. D) del disciplinare di gara (parimenti gravato).
La Sezione V del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4471/2013, rigettava il ricorso in appello, confermando la sentenza di primo grado.
1.c.- All’esito dei suddetti giudizi, veniva stilata la graduatoria provvisoria che vedeva, in virtù del rialzo sul canone offerto, al primo posto la XXX s.r.l., con il massimo del punteggio disponibile (100 punti), al secondo la YYY (con 58,47 punti) ed al terzo la ZZZ s.r.l. (con 57,89 punti).
Con la determinazione dirigenziale del Settore IV - Formazione Professionale, Politiche del Lavoro, Welfare, Servizi alle Imprese e Cittadini n. 2754 del 3.10.2014, a firma del Dirigente responsabile, la Provincia BAT approvava la graduatoria definitiva e, per l’effetto, disponeva “l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’aggiudicazione di un accordo quadro, con tre operatori economici” in favore delle tre ditte utilmente collocatesi nella predetta graduatoria, …
1.d.- Avverso tale determina la YYY proponeva ricorso, respinto da questo T.A.R. con sentenza n. 1213 del 6.08.2015.
1.e.- Con deliberazione del Consiglio Provinciale n. 1 del 30.01.2015, la BAT modificava il “Regolamento per la concessione in uso a terzi di strutture edilizie scolastiche”, approvato con deliberazione n. 18 del 27.04 2011. In sostanza, per effetto di tale provvedimento, l’individuazione dei concessionari del servizio di installazione di distributori automatici veniva trasferita dal Dirigente del Settore Patrimonio e concessioni ai Dirigenti scolastici delle Scuole della Provincia BAT.
1.f.- Avverso tale atto è stato proposto dalla ricorrente e dalla ZZZ.r.l. con autonomi ricorsi tuttora pendenti innanzi a questo T.A.R., rispettivamente con r.g. n. 664/2015 e r.g. n. 665/2015.
1.g.- Nel luglio 2015 la Procura della Repubblica di Trani ha notificato ad uno dei soci della XXX s.r.l. richiesta di rinvio a giudizio perché avrebbe concorso a formare una certificazione di qualità ISO 22000 - prodotta nella gara per cui è causa - retrodatata e, dunque, falsa.
1.h.- La Provincia BAT, dopo aver comunicato l’avvio del relativo procedimento, in data 18.01.2016, adottava la gravata Determinazione dirigenziale di revoca dell’aggiudicazione definitiva, con contestuale decisione di non procedere alla stipula dell’AQ.
2.- Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce,: Eccesso di potere per illogicità manifesta della motivazione. Difetto di istruttoria e irrazionalità. Arbitrarietà, illogicità, grave errore e travisamento dei fatti. Mancata applicazione dell'art.258 codice di procedura penale.
Contesta, in particolare, la decisione di disporre la revoca per l'impossibilità e/o inopportunità di poter completare la fase di verifica del possesso dei requisiti, per via dell'acquisizione in originale dalla GdF delle certificazioni di qualità UNI EN ISO 22000:2005 n.018/11 FSMS rilasciato da CDQ Italia s.r.l. in data 07.12.2011 e della successiva certificazione COQ, Albania sh.p.k.: UNI EN ISO 22000:2005 n. 004/11, presentate da un concorrente aggiudicatario nel corso della procedura di gara in oggetto...».
Secondo la ricorrente la Provincia ben avrebbe potuto, infatti. richiedere all'Autorità Giudiziaria una copia autentica delle certificazioni di qualità della XXX, sopperendo alla formale mancanza cartacea delle dette certificazioni acquisite dal Guardia di Finanza, già prodotte agli atti di gara in copia conforme all’originale sia con la domanda di partecipazione alla gara, sia dopo l’aggiudicazione, e restituite in copia dalla Guardia di Finanza con verbale di restituzione del 9.7.2015
3. Con il secondo motivo la ricorrente deduce Violazione e. mancata applicazione dell'art.38 comma 1, lett. b) e c), dlg. n.163/2006, dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lq. n.163/2006 - Violazione e mancata applicazione dell'art.21 quinquies l. n.241/1990 - Violazione del principio di buona fede e correttezza - Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Irragionevolezza, arbitrarietà e grave errore.
Erroneamente la stazione appaltante avrebbe disposto la revoca dell’aggiudicazione sul presupposto che il procedimento penale a carico di uno dei soci della XXX avesse ad oggetto reati di falso ideologico del pubblico ufficiale e corruzione deducendone un vulnus dell'elemento fiduciario tra l'Ente ed il contraente, una perdita di fiducia nella moralità dell'impresa, in relazione alla specifica gara in quanto le imputazioni riguarderebbero le diverse ipotesi di cui agli articoli 479 e 353 c.p.
3.a. Inoltre la S.A., pur disponendo del certificato dei carichi pendenti del socio indagato nel predetto procedimento penale, aggiornato a data successiva all’aggiudicazione (18.10.2014), ha prima sospeso il procedimento di aggiudicazione e poi atteso circa un anno per richiedere, immotivatamente, un nuovo certificato dal quale risulta il rinvio a giudizio del socio.
La revoca dell'aggiudicazione comporterebbe poi una esclusione ex post per un fatto non contemplato dall'art. 38 lett c) del d.lg n.163/2006 - che l’ammette solo nel caso di condanna in via definitiva dell'amministratore/legale rappresentante della società concorrente - con conseguente violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
4. Con il terzo motivo è dedotta Violazione del principio del tempus regit actum - Violazione degli artt. 30 e seguenti del Regolamento per la concessione in uso a terzi di strutture edilizie scolastiche così come approvato con deliberazione del Consiglio Provinciale Bat n.18 del 27.04.2011 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria e irragionevole motivazione.
La Provincia, con la deliberazione consiliare n.1 del 30.01.2015, avrebbe apportato al Regolamento per la concessione in uso a terzi delle strutture edilizie scolastiche, modifiche incompatibili con l’aggiudicazione della gara svoltasi nella vigenza del regolamento originario, applicandole retroattivamente, al fine di revocare l’aggiudicazione già disposta, senza che fosse venuto meno l’interesse pubblico che aveva determinato l’indizione della gara.
5. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 21 quinquies della legge 241 del 1990. Violazione del principio di legittimo affidamento e di buona fede. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Travisamento. Illogicità ed ingiustizia manifesta.
Il provvedimento di revoca non prevede alcuna forma di indennizzo nei confronti della ricorrente, come invece stabilito dall'art. 21 quinquies della legge n.241/1990, considerato, per giunta, che fra l’aggiudicazione e la revoca è trascorso più di un anno.
6. Si è costituita in giudizio per resistere l’Amministrazione provinciale deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Con successive memorie le parti hanno ribadito le reciproche posizioni.
7. All’udienza pubblica del 23.06.2016, sentite le parti, il Collegio si è riservata la decisione.
8. Il ricorso è infondato.
9. La delibera impugnata dispone la revoca in autotutela dell’aggiudicazione e stabilisce di avvalersi della facoltà di non stipulare l’AQ con la ricorrente come previsto dal disciplinare di gara all’art. 6, punto 4.
Richiama, inoltre, l’art. 6, punto 2 del disciplinare di gara che espressamente riserva alla Provincia BAT il diritto di sospendere, reindire o non aggiudicare la gara ed il diritto di non stipulare l'AQ motivatamente, anche qualora sia già intervenuta l’aggiudicazione (art. 6, punto n. 2).
Motiva quindi tale scelta con plurime ragioni giustificative, puntualmente indicate, che possono essere così riassunte:
a) impossibilità/inopportunità di verifica del possesso dei requisiti della XXX s.r.l., non potendo la stazione appaltante fare affidamento sula veridicità delle certificazioni di qualità presentate dall’operatore economico, sequestrate nell’ambito di un connesso procedimento penale perché potrebbero essere false;
b) pendenza di una richiesta di rinvio a giudizio nei confronti di un socio della XXX s.r.l., che avrebbe concorso a formare certificazioni di qualità in forte sospetto di falsità presentate per partecipare alla gara, con conseguente vulnus nell’elemento fiduciario inerente alla moralità dell’impresa ed opportunità di non procedere, in via prudenziale, alla stipulazione con la medesima;
c) inopportunità di procedere alla stipula dell’AQ con i soli due aggiudicatari rimasti in gara (ai sensi dell’art. 6, punto 4 del disciplinare che contempla - come regola - la stipula in presenza di almeno tre aggiudicatari);
d) presa d’atto del provvedimento del Consiglio Provinciale (n. 1/2015) che, modificando il precedente regolamento, ha escluso che la concessione in questione rientrasse nelle competenze unitarie dell’Ente, demandandolo alla esclusiva gestione dei singoli Dirigenti scolastici.
10. Con riferimento al capo di motivazione di cui al precedente punto d), occorre premettere, in linea di principio, che nelle gare pubbliche, le sopravvenienze possono legittimamente fondare provvedimenti di ritiro in autotutela degli atti della procedura, fino a quando il contratto non sia stato stipulato.
Anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea esclude che il ritiro dell'aggiudicazione di un appalto da parte della stazione appaltante sia limitato a casi eccezionali, o debba necessariamente essere fondato su motivi gravi (C.G. U.E., Fracasso e Leitschutz, C-27/98), essendo all’uopo sufficienti concrete ragioni che sconsigliano, dal punto di vista dell'interesse pubblico, di concludere la procedura di aggiudicazione (Corte di Giustizia UE, Sez. V, 11.12.2014, C- 440/13).
11. Ciò premesso in generale, la decisione della Provincia di revocare l’aggiudicazione, ancorché definitiva, appare coerente con i principi dell’autotutela amministrativa, in ragione anche del fatto, in sé dirimente, che, a seguito della modifica del regolamento per la concessione in uso a terzi delle strutture edilizie scolastiche, la competenza a dare in concessione i servizi di somministrazione di alimenti e bevande, con distributori situati negli edifici scolastici, non fa più capo alla Provincia, ma ai Dirigenti scolastici.
La circostanza evidenzia l’infondatezza dell’assunto della ricorrente che ritiene violato il principio di irretroattività, secondo il quale i fatti giuridici sono regolati dalla legge ad essi coeva, perché, al contrario, proprio detto principio impedirebbe alla Provincia BATdi stipulare le concessioni- contratto per l’installazione dei distributori nelle scuole in esecuzione dell’AQ, poiché detta competenza è stata trasferita ai Dirigenti scolastici.
12. Sotto altro profilo la correttezza di tale capo della motivazione, si evince dal fatto che la ricorrente non potrebbe esigere l’adempimento dell’AQ né dalla Provincia, come detto non più competente a dare in concessione il servizio, né dai Dirigenti scolastici, ai quali detta attribuzione è stata trasferita con la modifica del regolamento, in quanto estranei all’accordo quadro, in ciò evidenziandosi la rilevanza della sopravvenuta modifica del regolamento provinciale applicabile alla procedura in esame.
Con specifico riferimento all’impugnativa di detto regolamento, il Collegio osserva che nessuno dei motivi articolati nel ricorso ne censura profili di illegittimità.
In parte qua il ricorso appare dunque inammissibile, oltre che infondato.
13. Resistono al gravame anche i capi della motivazione (sub a) e b)) relativi al venir meno dell’affidamento contrattuale della Provincia nei confronti della ricorrente, in ragione dell’imputazione a carico di uno dei soci per i reati previsti dagli articoli 479, 480 e 353 c.p. (cfr. certificato dei carichi pendenti del 14.10.2015 all. n. 11 alla memoria della Provincia depositata l’8.3.2016).
Infatti l’art. 6 comma 2 del disciplinare di gara, che i ricorrenti hanno accettato presentando la domanda di partecipazione alla gara, riconosce alla Provincia il diritto potestativo di non stipulare l’A.Q. dichiarandone le ragioni, anche qualora sia già intervenuta l’aggiudicazione.
Si tratta, chiaramente, di una facoltà assimilabile al recesso dalle trattative, giustificata dalla pendenza del giudizio penale che, sebbene sia a carico di uno dei soci non investito di poteri di gestione della Società, nondimeno ha ad oggetto fatti nei quali la Società è direttamente coinvolta, come risulta dal punto a) della motivazione della delibera di revoca.
14. Infatti le imputazioni per le quali uno dei due soci della XXX s.r.l. è stato rinviato a giudizio - corruzione e falso commessi per favorire proprio la XXX s.r.l. nel conseguimento di certificazioni di qualità necessarie per la partecipazione a gare pubbliche - costituiscono una grave e puntuale motivazione a supporto della decisione di non stipulare l’Accordo quadro, tanto più che la motivazione della revoca, appare ampiamente giustificata, anche sotto il profilo dell’interesse pubblico prevalente, dalle legittime riserve espresse dalla S.A. sull’affidabilità e soprattutto sulla qualificazione della XXX s.r.l., in quanto avrebbe partecipato a gare pubbliche presentando documentazione - Certificato UNI EN ISO 22000:2005 n.018/11 del 7.12.2011 - falsamente formata (cfr. nota di deposito del 14.6.2016 della ricorrente- richiesta di rinvio a giudizio sub d) ed E), la stessa che essa ricorrente ha allegato alla domanda di partecipazione alla gara per l’aggiudicazione dell’accordo quadro.
15. E’ evidente allora che non ha alcun rilievo la circostanza, evidenziata dalla ricorrente, che destinatario del rinvio a giudizio sia un socio, non più legale rappresentante della società, e che detta misura, assunta a presupposto della revoca, non sia prevista come causa di esclusione dalle gare pubbliche.
E’ invece il forte sospetto di falsità delle certificazioni, esibite dalla XXX s.r.l. come referenze di qualificazione professionale, che giustifica la revoca, non potendosi sindacare la decisione della S.A. di non voler contrattare con un soggetto la cui affidabilità è del tutto incerta.
16. Peraltro, se nelle gare pubbliche la mancanza dei requisiti professionali richiesti dal bando che il concorrente deve documentare con idonea certificazione, è sanzionata con l’esclusione quale atto dovuto, l’accertamento sopravvenuto della inattendibilità della certificazione, per un sospetto di falsità così rilevante da giustificare il rinvio giudizio per falso ideologico dei presunti responsabili, giustifica la decisione, puramente discrezionale della p.a., - e comunque logica, razionale e coerente - di non vincolarsi contrattualmente con il concorrente che l’ha prodotta per partecipare alla gara.
16. Infine non è dovuto l’indennizzo che la ricorrente reclama e che l’articolo 21 quinquies, riconosce in caso di revoca legittima (comma 1 terzo capoverso: Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo).
Si fa luogo infatti ad indennizzo solo nel caso in cui la revoca - comunque motivata (per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o per il mutamento della situazione di fatto o per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario etc.) - incida su provvedimenti definitivi attributivi di vantaggi, restandone escluso il riconoscimento al concorrente aggiudicatario se oggetto di revoca sono, come in specie, atti prodromici al conseguimento di vantaggi economici che non è certo l’interessato potrà conseguire.
L’aggiudicazione dell’AQ per l'affidamento delle concessioni speciali del servizio di somministrazione di alimenti bevande nelle scuole e Uffici provinciali della Provincia BAT, prevede la rinnovazione del confronto competitivo, dall’esito naturalmente incerto, fra gli aggiudicatari dell’AQ, previamente invitati a presentare offerte per ciascuna concessione, alle condizioni stabilite dall’AQ e dal capitolato tecnico.
E’ allora evidente che l’aggiudicazione dell’accordo quadro non assicura alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l'aspettativa a che l'amministrazione dia corso alla seconda fase della procedura di gara, sicché non è ravvisabile, a fronte della revoca dell’aggiudicazione, sebbene definitiva, alcun pregiudizio in danno della ricorrente.
17. Non si procede all’esame delle ulteriori censure illustrate nel ricorso, in quanto, in ossequio ai principi espressi dall’A.P. n. 5/2015 (par. 9.3.4.3) improcedibili per difetto di interesse, atteso che seppure fossero fondate, il provvedimento impugnato resterebbe sorretto dalle ragioni giustificative risultate immuni dai vizi dedotti nei motivi di ricorso (non ricorre, infatti, l’ipotesi di plurimi motivi di ricorso rivolti contro un provvedimento in materia di appalto avverso il quale vengano formulate plurime censure dirette nei confronti dell’unica ragione giustificativa che impone, come noto, secondo la normativa di settore, l’esame di tutte le doglianze).
Il ricorso pertanto deve essere respinto.
18. Spese secondo soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, lo respinge.
Condanna la XXX al pagamento, in favore della Provincia BAT, delle spese processuali che liquida in euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre IVA CAP e spese generali come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente
Cesira Casalanguida, Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore
Guida alla lettura
La sentenza sopra riportata decide la controversia riguardante la decisione di un ente provinciale di non procedere alla stipulazione di un contratto relativo ad un accordo quadro per l’edilizia scolastica, sebbene la procedura di gara indetta fosse giunta alla fase dell’aggiudicazione definitiva.
Infatti, da una parte, l’intervenuta deliberazione del Consiglio Provinciale di modifica del “Regolamento per la concessione in uso a terzi di strutture edilizie scolastiche” e, dall’altro, a seguito d’indagini penali che avevano riguardato uno dei soci della società ricorrente, avevano determinato l’ente appaltante a non stipulare il contratto, con contestuale decisione di non procedere alla stipula dell’AQ.
La ricorrente, impugnata la decisione anzidetta, contestava, tra l’altro, la decisione di disporre la revoca per l'impossibilità e/o inopportunità di poter completare la fase di verifica del possesso dei requisiti nonché l’erronea valutazione commessa dalla stazione appaltante che avrebbe disposto la revoca dell’aggiudicazione sul presupposto che il procedimento penale a carico di uno dei soci avesse ad oggetto reati di falso ideologico del pubblico ufficiale e corruzione deducendone un vulnus dell'elemento fiduciario tra l'Ente ed il contraente, una perdita di fiducia nella moralità dell'impresa, in relazione alla specifica gara in quanto le imputazioni riguarderebbero le diverse ipotesi di cui agli articoli 479 e 353 c.p..
Il TAR adìto respingeva il ricorso, ritenendolo inammissibile, oltre che infondato per le seguenti ragioni.
Innanzitutto, il disciplinare di gara, che i ricorrenti avevano accettato presentando la domanda di partecipazione alla gara, riconosceva alla Provincia il diritto potestativo di non stipulare l’A.Q. dichiarandone le ragioni, anche qualora fosse già intervenuta l’aggiudicazione.
Ad avviso del Collegio, si trattava di una facoltà assimilabile al recesso dalle trattative, peraltro giustificata nel caso di specie dalla pendenza del giudizio penale che, sebbene a carico di uno dei soci non investito di poteri di gestione della Società ricorrente, nondimeno aveva ad oggetto fatti nei quali la Società era direttamente coinvolta, come risultante dalla motivazione della delibera di revoca dell’aggiudicazione.
In particolare, le imputazioni per le quali uno dei due soci della ricorrente era stato rinviato a giudizio - corruzione e falso commessi per favorire proprio la società nel conseguimento di certificazioni di qualità necessarie per la partecipazione a gare pubbliche – sono state ritenute integranti dal TAR pugliese una grave e puntuale motivazione a supporto della decisione di non stipulare l’Accordo quadro.
Pertanto, non poteva avere alcun rilievo la circostanza che destinatario del rinvio a giudizio fosse un socio non più legale rappresentante della società e che detta misura, assunta a presupposto della revoca, non sia prevista come causa di esclusione dalle gare pubbliche.
In altri termini, non può sindacarsi, in sede giurisdizionale, la decisione della stazione appaltante di non voler contrattare con un soggetto la cui affidabilità è del tutto incerta.
Peraltro, è stato ritenuto a fondamento del rigetto del ricorso che, se nelle gare pubbliche la mancanza dei requisiti professionali richiesti dal bando che il concorrente deve documentare con idonea certificazione è sanzionata con l’esclusione quale atto dovuto, l’accertamento sopravvenuto della inattendibilità della certificazione, per un sospetto di falsità così rilevante da giustificare il rinvio giudizio per falso ideologico dei presunti responsabili - come avvenuto nel caso di specie - giustifica la decisione, puramente discrezionale della p.a., - e comunque logica, razionale e coerente - di non vincolarsi contrattualmente con il concorrente che l’ha prodotta per partecipare alla gara.
Infine, è stato escluso qualsiasi indennizzo ex articolo 21 quinquies L. 241/1990, dovuto in caso di revoca legittima, atteso che esso spetta solo nel caso in cui la revoca incida su provvedimenti definitivi attributivi di vantaggi, ma nella fattispecie l’aggiudicazione dell’accordo quadro non assicurava alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l'aspettativa affinchè l'amministrazione desse corso ad una seconda fase della procedura di gara, sicché non era ravvisabile, a fronte della revoca dell’aggiudicazione, sebbene definitiva, alcun pregiudizio in danno della ricorrente.