TAR Piemonte, Torino, sez. I, 13 maggio 2016, n. 639
Nelle gare pubbliche la prassi delle commissioni giudicatrici di effettuare, poco prima dell'apertura delle buste, la ponderazione dei sotto-criteri di un criterio precedentemente stabilito, è da ritenersi legittima a condizione che: a) non vengano in tal modo modificati i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara; b) non si introducano elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; c) non si producano effetti discriminatori nei confronti di uno dei concorrenti.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 103 del 2016, proposto da:
Croce Blu Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Sarzotti e Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Torino, corso Re Umberto, 27;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Maggiore della Carita' di Novara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Scaparone e Cinzia Picco, con domicilio eletto presso il primo in Torino, via S. Francesco D'Assisi, 14;
nei confronti di
Croce Rossa Italiana - Comitato Provinciale di Biella, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti, 45;
per l'annullamento
a) della determinazione (di cui non è nota la data e gli estremi identificativi) con la quale l'Azienda Ospedaliera Universitaria ha aggiudicato alla Croce Rossa Italiana, c.p. di Biella, il servizio di trasporto sanitario di Emergenza territoriale "118", mediante mezzi di soccorso avanzati (MSA) ed in forma continuativa per 24 ore, presso la postazione di Biella Città per l'anno 2016;
b) del verbale 18.12.2015 della Commissione di gara (allegato alla nota 23.12.2015, n. 30607, del Direttore della S.C. Ufficio legale ed Affari generali della predetta Azienda Ospedaliera di assegnazione alla ricorrente delle postazioni di Gattinara e Varallo Sesia);
c) di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso o consequenziale della serie procedimentale, ivi comprese:
- la nota 30.10.2015 n. 25266;
- la nota 14.12.2015 n. 29496;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Maggiore della Carita' di Novara e della Croce Rossa Italiana - Comitato Provinciale di Biella;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2016 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. L'AOU Maggiore della Carità, con lettera di invito datata 30 ottobre 2015, ha indetto una "selezione pubblica" per la stipulazione di convenzioni per il servizio di trasporto sanitario di emergenza in forma continuativa per la Provincia di Biella. Le postazioni interessate sono state individuate in Biella Città (in numero di tre), Trivero (una), Cossato (due) e Cavaglià (una).
Contestualmente l'Azienda ha bandito analoghe selezioni per le Province di Vercelli (per le postazioni site in Gattinara, Vercelli Borgo Sesia e Varallo Sesia), Novara e Verbano Cusio Ossola.
2. La lettera di invito, in attuazione dell'art. 10 l.r. 29.8.1994 n. 38 e dell'Accordo quadro stipulato dalla Regione Piemonte con le Associazioni di volontario aderenti all'ANPAS, ha fissato i seguenti criteri per la valutazione dei progetti tecnici: 1. "garanzia di continuità del servizio"; 2. "garanzia della qualità del servizio comprovata anche da esperienze maturate sul territorio regionale"; 3. "svolgimento dell'attività nel territorio per il quale si richiede l'intervento"; 4." presenza di sistemi di formazione e aggiornamento dei volontari/dipendenti".
Inoltre, la lettera di invito ha previsto che in caso di giudizio di equivalenza tra i progetti sarebbe stata scelta l'associazione concorrente che avesse offerto un prezzo più basso.
4. Alla selezione per le postazioni di Biella Città hanno partecipato la Croce Rossa Italiana (Comitato Provinciale di Biella), la Croce Blu Italia s.p.a. e la Croce Bianca Biellese, mentre per la postazione di Trivero hanno presentato offerta solo la Croce Rossa Italiana e la Croce Blu Italia.
Il termine di presentazione delle offerte era fissato al 16 novembre 2015.
5. Croce Blu Italia è risultata assegnataria, nella parallela selezione indetta dalla Provincia di Vercelli, delle postazioni di Varallo Sesia e di Gattinara.
6. Le buste delle offerte pervenute per le quattro selezioni (Provincia di Biella, Provincia di Vercelli, Provincia di Novara e Provincia del Verbano Cusio Ossola) sono state aperte nella seduta pubblica del 19 novembre 2015.
7. Dopodiché i progetti di gestione del servizio sono stati trasmessi al Direttore del S.C.D.O. "Servizio Emergenza Sanitaria Territoriale 118" per l'espressione del giudizio tecnico.
Detto organo, con nota del 10 dicembre 2015, ha trasmesso il proprio giudizio sul progetto di gestione del servizio per le postazioni di Biella Città e di Trivero. Nella nota a tal fine rilasciata si legge: "Premesso che, dall'esame della documentazione pervenuta, tutte le Associazioni operano sul territorio per il quale si richiede l'intervento (Biella) e che tutte danno le medesime garanzie rispetto alla qualità del servizio e alla presenza di sistemi di formazione e aggiornamento dei volontari/dipendenti, si ritiene tuttavia che, relativamente alla garanzia di continuità del servizio, la stessa possa venire garantita da un numero di volontari non inferiore a 70. Quanto sopra dalla constatazione che, nella riunione del 5.11.2015 della Commissione Tecnica Regionale prevista dall'art. 11 dei vigenti Accordi tra il SSR e le Associazioni di Volontariato, è stato concordato che il numero di 70 volontari iscritti all'Associazione e in possesso dell'allegato A sia sufficiente a garantire l'attività h/24 per l'intera annualità con un equipaggio composto da due volontari (36 volontari per attività h/12). Pertanto, tenuto conto del numero di Volontari abilitati da dedicare al servizio, esplicitati nei progetti pervenuti in n. 307 per la CRI, n. 155 per la Croce Blu Italia e n. 72 per la Croce Bianca Biellese, tenute anche presenti altre convenzioni in essere o stipulande per la medesima attività presso questa A.O.U., la continuità del servizio potrebbe essere garantita come segue: C.R.I. per ognuna delle quattro convenzioni; Croce Bianca Biellese limitatamente a una sola convezione h/24 o a una convenzione h/12; Croce Blu Italia nessuna convenzione (tenuto conto della prosecuzione delle attività presso la postazione 118 MSA h/24 di Gattinara quale unica interessata e dell’affidamento della postazione 118 MSA h/24 di Varallo)”.
In sostanza, il Direttore del S.C.D.O. ha ritenuto che il personale volontario di Croce Blu Italia, composto da 155 unità, in quanto integralmente assorbito nel servizio presso le postazioni di Gattinara e Varallo, non fosse in grado di assicurare la continuità del servizio in altre postazioni.
8. Nella seduta del 18 dicembre 2015 il Seggio di gara, dopo aver aperto le offerte economiche, ha dato lettura degli esiti della valutazione del Direttore del "Servizio Emergenza Sanitaria Territoriale 118" e, in attuazione del criterio da questi suggerito, ha affidato la gestione delle tre postazioni di Biella Città e Trivero per il servizio h/24 alla C.R.I., mentre nessuna postazione ha assegnato alla Croce Blu Italia s.p.a. per difetto della capacità dei propri progetti di garantire la continuità del servizio.
Di conseguenza, l'AOU Maggiore della Carità, con deliberazione del Direttore generale 22 dicembre 2015 n. 780, comunicata a Croce Blu Italia in data 23 dicembre 2015, ha affidato la gestione del servizio di trasporto sanitario d'emergenza per le postazioni di Biella Città e Trivero alla C.R.I., mentre non ha assegnato nessuna postazione alla Croce Blu Italia.
9. Contro tale provvedimento la Croce Blu Italia ha proposto il ricorso qui all’esame, chiedendone l'annullamento e, in via incidentale, la sospensione dell'efficacia.
Le censure di illegittimità prospettate possono essere così riassunte:
a) la Commissione di gara avrebbe introdotto dopo l'apertura e dopo la valutazione delle offerte tecniche ed economiche un criterio di valutazione delle offerte - il servizio h/24 impone che l'associazione concorrente disponga di almeno 70 volontari, pena la carenza della garanzia della continuità del servizio stesso - nuovo e ulteriore rispetto a quelli previsti dalla disciplina della selezione pubblica indetta dall'Azienda. Anzi, più esattamente, la Commissione avrebbe addirittura previsto uno specifico requisito di partecipazione alla gara, ignoto ai concorrenti e tale da influenzare le sorti della procedura;
b) la valutazione delle offerte non sarebbe stata effettuata dalla Commissione di gara, in violazione dell’art. 84 d.lgs. 163/2006 – ma dal Direttore del S.C. "Servizio Emergenza Sanitaria Territoriale 118". La stessa valutazione risulterebbe priva di adeguata motivazione, non comprendendosi in base a quali ragioni i progetti delle associazioni partecipanti siano stati valutati tra di loro sostanzialmente "equivalenti". Ancora più a monte, risulterebbe illegittima la stessa lettera di invito del 30 ottobre 2015, in quanto mancante della preventiva determinazione del peso ponderale e dell’ordine decrescente di importanza dei singoli criteri di valutazione dei progetti di gestione del servizio;
c) il criterio di valutazione (o requisito di partecipazione) introdotto in corso di gara sarebbe stato travisato o comunque male applicato dalla stazione appaltante: la continuità del servizio impone, secondo quanto previsto nel verbale del 5.11.2015 della Commissione Tecnica Regionale, di disporre di almeno 70 volontari in assenza di personale dipendente; diversamente, in presenza di dipendenti, il numero minimo necessario sarebbe dimezzato, cioè sarebbero necessari solo 36 volontari. L’offerta tecnica della ricorrente ricadrebbe in questa seconda ipotesi, essendovi contemplato l’impiego non solo dei 155 volontari iscritti all’Associazione, ma anche di 18 dipendenti, di cui 4 con mansioni di autista e barelliere.
10. L'AOU Maggiore della Carità e la Croce Rossa Italiana (Comitato Provinciale di Biella) si sono ritualmente costituite in giudizio, contestando nel merito gli assunti avversari e chiedendone la reiezione.
Sul piano processuale, la Croce Rossa Italiana ha eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso, oltre alla sua inammissibilità per carenza di interesse, evidenziando, sotto il primo profilo, che l’esito della gara era già emerso nel corso della seduta del 18 dicembre 2015, in quella sede essendosi deciso di dare applicazione al criterio del numero minimo di 70 volontari; pertanto, la ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il relativo verbale, in quanto atto recante gli esiti della selezione. Sotto il secondo profilo, la controinteressata ha rilevato che, in carenza del numero minimo di volontari imposto dall’inoppugnato verbale della Commissione Tecnica Regionale del 5 novembre 2015, la ricorrente, anche a fronte di un eventuale esito favorevole del ricorso, non ne potrebbe trarne alcun vantaggio concreto, non disponendo dei requisiti minimi per conseguire, in una eventuale riedizione della gara, l’aggiudicazione delle postazioni di Biella città.
11. All’esito dell’udienza camerale del 17 febbraio 2016, l’istanza cautelare è stata accolta ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a..
12. La causa è stata quindi discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 13 aprile 2016.
DIRITTO
1. Va preliminarmente respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso, argomentata sul rilievo della sua tardività rispetto al momento di definizione degli esiti della gara, come delineati nel corso della seduta del 18 dicembre 2015.
1.1. In punto di fatto, è dirimente osservare che il verbale del 18 dicembre 2015 compendia i giudizi della commissione preposta alla valutazione delle offerte tecniche. Tali giudizi sono stati successivamente recepiti dal Direttore generale dell'AOU Maggiore della Carità il quale, con delibera del 22 dicembre 2015 n. 780, comunicata a Croce Blu Italia in data 23 dicembre 2015, ha disposto l’affidamento del servizio in questione.
1.2. In punto di diritto, la segnalata scansione procedimentale assume rilievo determinate alla luce del principio per cui, laddove il verbale di gara contenga unicamente la conclusione dei lavori della commissione giudicatrice delle offerte, è soltanto la deliberazione con la quale l'amministrazione procede alla sua approvazione ad assumere il valore di atto conclusivo del procedimento; sicché, il termine per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione non decorre dalla data in cui il ricorrente non aggiudicatario ha avuto conoscenza del contenuto di detto verbale, ma da quella in cui ha avuto piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione in favore di altra impresa.
2. Nel merito, il ricorso merita accoglimento in relazione al primo motivo di ricorso.
2.1. Occorre premettere che la Commissione Tecnica Regionale è organo istituito e regolamentato dall'art. 11 dei vigenti Accordi tra il SSR e le Associazioni di Volontariato. Ad essa è assegnato il compito: a) di procedere alla stesura delle proposte di rinnovo o modifica dell’Accordo Quadro; b) di sovrintendere allo svolgimento delle attività previste dall’accordo e di procedere annualmente all’analisi comparativa dei costi; c) di esprimere pareri, su richiesta di una delle parti, in merito a controversie non risolte tra le stesse in merito all’interpretazione dell’accordo quadro; d) di attuare gli adempimenti ed esprimere i pareri richiesti dalla Giunta Regionale.
2.2. Dal dettato dell’art. 11 si ricava che l’attività consultiva della Commissione non è munita di valenza vincolante, risolvendosi nella formulazione di “pareri”, in quanto tali privi di carattere normativo o imperativo.
Dunque, l’interpretazione fornita dalla Commissione Tecnica in ordine ai requisiti minimi di garanzia della continuità del servizio, di cui al documento del 5 novembre 2015, non poteva imporsi alla valutazione della Commissione di gara, deputata alla disamina dei progetti tecnici, come direttiva inderogabile e vincolante.
2.3. Di ciò è conferma il fatto che l’utilizzo da parte del seggio di gara del criterio indicato nel suddetto documento e riferito al numero minimo di volontari, è derivato da una “proposta” avanzata da due commissari e recepita dal resto della commissione.
2.4. Se così è, si rivela inconsistente la tesi, sostenuta dalle difese delle parti resistenti, secondo cui la mancata esplicitazione, negli atti di indizione della gara, del criterio numerico in questione, non invaliderebbe gli esiti della procedura, a fronte del carattere notorio del criterio applicato, della sua derivazione da un organo munito di poteri di indirizzo in materia e, quindi, della sua capacità di integrare ab externo i contenuti della legge di gara.
2.5 Del pari, risultano infondati i rilievi di inammissibilità del ricorso riferiti alla mancata impugnazione del suddetto documento, non potendosi inferire dallo stesso, per quanto già esposto, una regola di validità generale destinata a ripetersi in successive procedure di gara aventi il medesimo oggetto.
3. Le premesse sin qui svolte consentono di affermare che scelta di valorizzare il criterio numerico inserito nel documento della Commissione tecnica del 5 novembre 2015, va vagliata, nella sua legittimità, esclusivamente alla stregua dei poteri generali di cui è investita la commissione di gara nella disamina e nella valutazione delle offerte.
3.1 In tal senso è opportuno chiarire che il servizio di soccorso di emergenza territoriale 118, oggetto della procedura selettiva impugnata, rientra tra i servizi socio-sanitari di cui all'Allegato II B del d.lgs. 163/2006 in ragione della prevalenza del profilo socio-sanitario su quello del mero trasporto (v. Corte Giustizia CE 29 aprile 2010, n.160, e 29 novembre 2007, n.119; Cons. St., sez. III, 7 maggio 2013, n. 2477; T.A.R. Piemonte, sez. I, 9 novembre 2012, n. 1185). Come tale, esso è sottratto alla diretta applicazione delle disposizioni di cui al citato d.lgs. 163/2006, ma deve conformarsi ai principi generali di cui all'art. 27, e in particolare ai principi di trasparenza, imparzialità, parità di trattamento e proporzionalità ivi previsti e costituenti l’essenza stessa delle direttive comunitarie in materia di pubblici appalti.
3.2. Nel definire l’impatto che tali principi generali hanno sui poteri di cui dispone la commissione giudicatrice, la Corte di Giustizia CE, nella sentenza della Sezione II, 24 novembre 2005, C-331/04, ha precisato che la prassi delle commissioni giudicatrici di effettuare, poco prima dell’apertura delle buste, la ponderazione dei sottocriteri di un criterio precedentemente stabilito, è da ritenersi legittima a condizione che: a) non vengano in tal modo modificati i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; b) non si introducano elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; c) non si producano effetti discriminatori nei confronti di uno dei concorrenti.
3.3. Sul limite temporale che deve assistere questo potere di specificazione, la Corte di Giustizia Europea, nella pronuncia sez. I 24 gennaio 2008 n. C-532/06, ha sposato una linea ancora più rigida, ribadendo l’esigenza “che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte”.
3.4. Resta naturalmente salvo il potere degli stati membri di introdurre livelli di trasparenza nell’aggiudicazione degli appalti più elevati di quelli condensati nei richiamati principi generali, e in tale ottica si inserisce la rigorosa impostazione dell'art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 ("...il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i subcriteri e i subpesi o i subpunteggi") che pone una estrema limitazione della discrezionalità della commissione nella specificazione dei criteri, escludendo ogni facoltà di integrare il bando e, quindi, facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare tutti gli eventuali sottocriteri.
3.5. Per concludere sul punto, resta appurato che anche nelle procedure soggette ai soli principi generali che informano la materia dell’evidenza pubblica, è preclusa la modifica, l'integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, la quale, se prima dell'apertura delle buste può specificare in subcriteri o subpesi i parametri di valutazione indicati nel bando di gara, non può farlo dopo l’apertura, e men che meno può, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (in tal senso Cons. St. VI, 17 maggio 2010, n. 3052 e V, 15 febbraio 2010, n. 810).
Detta soluzione è dettata dal chiaro scopo di evitare una possibile manipolazione dei parametri di valutazione, adattandoli ai caratteri specifici delle singole offerte e determinando così un effetto potenzialmente premiale nei confronti di uno o più dei soggetti concorrenti. L’effetto invalidante che deriva dalla materiale apertura delle buste prima della introduzione dei sotto-criteri, per logica conseguenza rispetto alle premesse sin qui svolte, è tale da pregiudicare l’intera procedura, travolgendo tutti i successivi atti posti in essere dalla Commissione e, conseguentemente, anche il provvedimento di aggiudicazione.
4. Con riferimento al caso di specie deve ritenersi che l’introduzione del subparametro del “numero minimo dei 70 volontari” abbia significativamente alterato e ristretto il corrispettivo criterio valutativo di riferimento inserito nella lettera di invito (la "garanzia di continuità del servizio"), con ciò travalicando i limiti temporali e contenutistici entro i quali è ammessa la specificazione in subcriteri dei parametri di valutazione delle offerte contenuti nel bando di gara.
4.1. Ed infatti, dal punto di vista temporale, il documento della Commissione Tecnica è venuto ad esistenza dopo la pubblicazione della legge di gara (30 ottobre 2015) ed è stato richiamato e applicato nel corso della procedura nella seduta del 18 dicembre 2015, allorché era già scaduto il termine di presentazione delle offerte dei concorrenti (16 novembre 2015) e le stesse offerte tecniche ed economiche erano già state aperte (le prime nel corso della seduta del 19 novembre, e le seconde nel corso della seduta del 18 dicembre): lo stesso, dunque, anche alla luce di tali circostanze, non costituendo parte della lex specialis, né preordinato criterio di valutazione, non poteva conformare l'attività della Commissione ai fini dell'ammissibilità e della valutazione delle offerte.
4.2. Dunque, l’introduzione del subcriterio valutativo in parola non ha osservato il suddetto limite temporale, essendo sopraggiunta quando le offerte economiche e tecniche erano già state aperte ed esaminate. Più precisamente, dal verbale del 18 dicembre 2015 si evince che l’apertura delle offerte tecniche è avvenuta il 19 novembre 2015; che successivamente le stesse sono state trasmesse al Direttore della Centrale Operativa 118 perché esprimesse il suo parere; che quest’ultimo, reso con nota del 10 dicembre, è stato recepito dalla Commissione nel corso della seduta del 18 dicembre 2015, allorché le offerte economiche erano già state aperte e lette.
È quindi fondata e accoglibile, alla stregua dei profili sin qui illustrati, la dedotta censura di violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento.
5. Anche dal punto di vista contenutistico, ad avviso della Sezione, il richiamo al predetto parametro numerico ha travalicato i soprasegnalati limiti che circoscrivono il potere integrativo della commissione di gara.
5.1. Invero, laddove la lettera di invito prevedeva la valutazione della "garanzia di continuità del servizio" senza specificare gli elementi atti ad integrare detto requisito, la commissione ha introdotto la più specifica valutazione di un elemento stringente - il numero minimo di volontari per postazione - in precedenza non previsto e di cui evidentemente i concorrenti non hanno tenuto conto nella formulazione delle offerte. Con ciò quindi ha introdotto un parametro limitativo del numero di postazioni conseguibili da ciascuna associazione, non noto ai concorrenti al momento della elaborazione e presentazione delle offerte; e certamente idoneo ad influenzare la predisposizione delle stesse o a costituire elemento scriminante della selezione.
5.2. Anche a voler ammettere, come hanno sostenuto le parti resistenti, che di per sé il parametro numerico in questione rientrasse nell'ambito di valutazione dei requisiti atti a garantire la “continuità del servizio”, resta il fatto che la commissione di gara ha inteso attribuirgli un valore decisivo non già quale elemento liberamente apprezzabile e bilanciabile con altri fattori pertintenti allo stesso profilo qualitativo, ma quale elemento rigido ed in sé determinante, in quanto idoneo ad integrare autonomamente il requisito di “continuità del servizio” .
Il numero di volontari, quindi, secondo la scelta della commissione di gara, ha costituito da solo un elemento capace di compendiare un profilo qualitativo dell’offerta e di orientare la scelta tra le offerte tecniche presentate dai concorrenti, sino a quel momento ritenute di contenuto e valore equivalente.
5.3. Non può pertanto sostenersi che la commissione di gara, con la determinazione assunta col verbale di gara del 18 dicembre 2012, si sia limitata a fissare criteri motivazionali o subcriteri di valutazione delle offerte da esaminare: questi possono essere considerati invero degli strumenti logico - argomentativi finalizzati a rendere manifesto e trasparente l'iter logico - giuridico seguito per l'attribuzione di un punteggio numerico. Viceversa, nel caso di specie, come già esposto, la commissione ha quanto meno specificato uno degli elementi di valutazione delle offerte, estrapolandolo dall'ambito generale di considerazione che ne aveva fatto la lettera di invito, configurandolo in termini rigidi (almeno 70 volontari), attribuendo ad esso un valore autonomo e decisivo ai fini dell'attribuzione del punteggio di merito e in tal modo integrando e ampliando autonomamente gli effettivi elementi di valutazione rispetto a quanto previsto dalla lex specialis.
6. Per tutto quanto esposto, assorbite le ulteriori censure, va disposto l’accoglimento del ricorso con conseguentemente annullamento degli atti impugnati.
7. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna le parti resistenti in solido tra di loro a rifondere in favore della parte ricorrente le spese di lite che liquida in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Guida alla lettura
La pronunzia in analisi conclude un giudizio avente ad oggetto una “selezione pubblica”, indetta da un’Azienda Ospedaliero-Universitaria, per la stipulazione di convenzioni per il servizio di trasporto sanitario di emergenza in forma continuativa. Nel bando di gara venivano predeterminati i seguenti criteri per la valutazione dei progetti tecnici: 1. "garanzia di continuità del servizio"; 2. "garanzia della qualità del servizio comprovata anche da esperienze maturate sul territorio regionale"; 3. "svolgimento dell'attività nel territorio per il quale si richiede l'intervento"; 4." presenza di sistemi di formazione e aggiornamento dei volontari/dipendenti". Nella lettera d’invito si precisava, inoltre, che in caso di giudizio di equivalenza tra i progetti sarebbe stata scelta l'associazione concorrente che avesse offerto un prezzo più basso. L’associazione risultata non aggiudicataria ha proposto ricorso avverso l’atto di aggiudicazione-selezione, chiedendone l’annullamento nonché la sospensione dell’efficacia. In particolare, per ciò che maggiormente interessa in questa sede, la prima censura di legittimità prospettata dalla ricorrente concerne la circostanza che la Commissione di gara avrebbe introdotto, dopo l’apertura e dopo la valutazione delle offerte tecniche, un criterio di valutazione di esse nuovo e differente rispetto a quelli previsti dalla disciplina della selezione pubblica indetta dall'Azienda. “Anzi, più esattamente, la Commissione avrebbe addirittura previsto uno specifico requisito di partecipazione alla gara, ignoto ai concorrenti e tale da influenzare le sorti della procedura”.
Come noto, infatti, l’Amministrazione aggiudicatrice deve predeterminare (e, cioè, prima dell’avvio di una procedura di selezione, di affidamento di una commessa pubblica et similia) sia i criteri di selezione del contraente sia i criteri di selezione delle offerte. Per quel che concerne questi ultimi, ai sensi dell’art. 81 del(l’ormai previgente) Codice degli Appalti, la stazione appaltante deve scegliere tra il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Effettuata questa tale scelta, come attestato anche dai giudici amministrativi nella sentenza in commento, è prassi delle commissioni giudicatrici effettuare, poco prima dell’apertura delle buste, la ponderazione dei sotto-criteri di un criterio precedentemente stabilito. I giudici piemontesi, pertanto, hanno dovuto interrogarsi circa la legittimità, alla luce della disciplina positiva, di siffatta prassi invalsa nel settore degli appalti.
Invero, prima di “svelare” la risposta offerta a tale quesito dal TAR del Piemonte, occorre evidenziare una precisazione, di non poco momento, operata nella pronunzia, sulla scorta – anche – della normativa e dei principi interni ed unionali in materia.
S’impone di specificare, infatti, che il “servizio di soccorso di emergenza territoriale 118”, oggetto della procedura selettiva impugnata, rientra tra i servizi socio-sanitari di cui all'Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, in ragione della prevalenza del profilo socio-sanitario su quello del mero trasporto. E, in quanto tale, è sottratto alla diretta applicazione delle disposizioni di cui al Codice degli Appalti del 2006. Ciononostante, ed è questo senza dubbio uno degli aspetti di maggiore rilievo, anche alle procedure e agli affidamenti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice è imposto il rispetto di alcuni principi fondanti il settore della contrattualistica della PA. Questo il chiaro disposto dell’art. 27 del Decreto Legislativo. Siffatti principi sono quelli di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. Sono i principi fissati in sede europea e che delineano i contorni dell’evidenza comunitaria. Se, infatti, la normativa interna di evidenza pubblica (risalente, essenzialmente, agli anni ’20) aveva per scopo precipuo quello di “assicurare all’Amministrazione la stipulazione del contratto con il contraente più idoneo e, dunque, il conseguimento della migliore prestazione alle condizioni economicamente più favorevoli” (CARINGELLA), del tutto differente si mostra la filosofia sottesa alle norme di evidenza pubblica unionali. Rilievo centrale è, in tale contesto, conferito alla tutela ed alla valorizzazione della concorrenza, quale pilastro del sistema delineato dai Trattati istitutivi dell’Unione. Di talché, pur a fronte dell’impossibilità di applicare direttamente ad alcune procedure o ad alcuni soggetti (come nella fattispecie in questione) la disciplina positiva “codicistica”, è pacifica, per converso, l’applicabilità dei suddetti principi, sì da evitare – tra l’altro – un pericoloso vuoto normativo e, quindi, di tutela che si sarebbe potuto venire a produrre. A maggior ragione se si considera la non marginale entità di lavori, servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dal perimetro oggettivo di applicazione della normativa.
Orbene, alla luce di queste linee direttive, la Corte di Giustizia ha considerato legittima la prassi menzionata. Ciò, tuttavia, in maniera subordinata alla (verifica della) presenza di tre condizioni. Le commissioni giudicatrici, cioè, possono legittimamente introdurre e specificare sotto-criteri del criterio precedentemente stabilito purché: a) non vengano in tal modo modificati i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; b) non si introducano elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; c) non si producano effetti discriminatori nei confronti di uno dei concorrenti. A questo orientamento i giudici torinesi hanno deciso di conformarsi pienamente. Appare evidente come la giurisprudenza, italiana ed europea, abbia inteso tutelare efficacemente “beni” quali l’affidamento della controparte della PA, la par condicio tra gli operatori di un determinato settore che divengano “competitors” in determinate procedure di gara nonché, s’intende, la piena trasparenza dell’agere amministrativo.
I principi appena citati, a dimostrazione della loro preminente rilevanza, sono espressamente menzionati al secondo comma dell’art. 95, disciplinante – non a caso – i criteri di aggiudicazione dell’appalto, del “nuovo” Codice degli Appalti (D.Lgs. 50/2016), entrato in vigore da poche settimane. Al loro rispetto, infatti, sono tenute le stazioni appaltanti nel procedere all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee.