TAR Campania, Salerno, Sez. I, 18 giugno 2025, n. 1156
Secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non intende discostarsi, “la circostanza che nel nuovo codice dei contratti la finanza di progetto costituisca, secondo la relazione di accompagnamento, «un capitolo “interno” alla disciplina della concessione» non depriva infatti l’istituto del suo caratteristico sviluppo bi-fasico, il cui primo segmento – che qui rileva – è, del tutto, estraneo ed antecedente, sotto il profilo temporale e logico, alla procedura di affidamento propriamente detta, i cui soli atti ricadono nell’ambito di operatività degli artt. 119, comma 1, lettera a) e 120 c.p.a.”.
Del resto, la necessità di un obbligo di qualificazione anche per le attività, ampiamente discrezionali, di valutazione della corrispondenza al pubblico interesse di una proposta contrattuale di iniziativa privata, da un lato, in quanto non espressamente contemplato dalla legge, “finirebbe per dare luogo ad un indebito e non consentito aggravamento delle condizioni per l'attuazione del partenariato in violazione del divieto comunitario del gold plating” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 16 aprile 2025, n. 147, cit.), dall’altro, “potrebbe condurre ad aberranti conseguenze…. atteso che si rischierebbe sostanzialmente di esternalizzare le valutazioni circa l'interesse pubblico… tanto risulta, peraltro, anche avvalorato dalla nuova prescrizione contenuta nell'art. 3, comma 5, dell'Allegato II. 4, introdotta dal "primo Correttivo" approvato con d.lgs. n. 209/2024, che impone la qualificazione della stazione appaltante in relazione alla fase preliminare alla scelta del promotore nel partenariato, ma limitatamente al caso della procedura di finanza di progetto ad iniziativa pubblica di cui al nuovo comma 16 dell'art. 193 del Codice”.
Guida alla lettura
Con la pronuncia n. 1156 dello scorso 18 giugno, la I Sezione del TAR Campania, Salerno, ha ribadito il carattere bi-fasico del project financing, inter alia confermando l’estraneità della (preliminare) fase di valutazione e approvazione della proposta rispetto alla (successiva) procedura di affidamento.
La fattispecie oggetto della sentenza in esame è regolata dall’art. 193 del D.lgs. n. 36/2023, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal D.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, recante "Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36" (c.d. "Correttivo al codice").
Come noto, secondo le intenzioni del legislatore del D.lgs. n. 36/2023, lo strumento della finanza di progetto è stato innanzitutto più correttamente collocato in seno alla Parte II del Libro IV, dedicata ai contratti di concessioni, “trattandosi di una particolare modalità di finanziamento delle concessioni” (cfr. Relazione illustrativa al Codice del Consiglio di Stato, Camera dei Deputati, 05 gennaio 2023, Prot: 2023/0000010/TN).
Il citato art. 193 reca(va, già nella formulazione antecedente all’ultimo intervento del D.lgs. n. 209/2024) la dettagliata disciplina della procedura di affidamento propria della finanza di progetto, che risulta(va) significativamente innovata, nell’ottica della semplificazione, rispetto a quella contenuta nel codice del 2016 (art. 183); quest’ultima, a sua volta, risultava peraltro già frutto di intervento di snellimento rispetto alla pregressa disciplina di cui all’art. 153 del (vecchio) D.lgs. n. 163/2006.
In sintesi, il legislatore del 2023 aveva “elimina[to] completamente la finanza di progetto ad iniziativa pubblica, poiché, come si legge nella relazione di accompagnamento al codice, è stata ritenuta di fatto una duplicazione rispetto alla scelta della pubblica amministrazione di indire una gara pubblica per l’affidamento di una concessione; ne consegue la integrale soppressione della disciplina che era contenuta nei primi 14 commi del previgente art. 183 D.Lgs. 50/2016, residuando quindi in seno al nuovo art. 193 soltanto la finanza di progetto ad iniziativa privata” (così, in dottrina, v. Codice dei contratti pubblici. Il D.L.vo 31 marzo 2023, n. 36 commentato articolo per articolo. Casa Editrice La Tribuna, a cura di G.F. Ferrari e G. Morbidelli, Milano - Piacenza, 2023; nota all’art. 193).
Per quanto qui rileva, il c.d. Correttivo, in vigore dal 31 dicembre 2024, ha di recente disposto la sostituzione dell'articolo 193, avendo cura di introdurre, in primis quanto agli aspetti di diritto transitorio, un'apposita norma al comma 4 del nuovo articolo 225-bis, volta a stabilire che tale nuovo regime non si applica alle proposte di finanza di progetto già presentate alla data di entrata in vigore del c.d. Correttivo.
Con specifico riferimento agli aspetti di diritto sostanziale, invece, come si legge nella Relazione illustrativa al D.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209: “Per dare diretta attuazione agli impegni assunti con il PNRR e con la Commissione europea, […] la novella in esame mira a incentivare il ricorso allo strumento della finanza di progetto, disponendo una sostituzione integrale dell’articolo 193 del Codice e contestualmente introducendo delle modifiche che chiariscano le modalità applicative dell’istituto. Nel complesso, si sottolinea, in via introduttiva e generale che, la formulazione della procedura in esame nasce dall’esigenza di contemperare le richieste della Commissione europea con l’esigenza di rendere in ogni caso attrattiva la procedura della finanza di progetto, tenuto conto anche delle diversità degli interventi da realizzare (in particolare: infrastrutture a rete; infrastrutture puntuali)”. Tra le varie novità apportate, sono state così introdotte specifiche disposizioni per assicurare la trasparenza e la pubblicità durante la procedura di selezione delle proposte relative al progetto di fattibilità. Così come si è aggiunta (nuovamente) e “disciplinata in maniera puntuale l’alternativa procedura della finanza di progetto ad iniziativa pubblica, che è a gara unica: la possibilità di optare tra due procedure diverse consente agli enti concedenti di adeguare l’applicazione della finanza di progetto alle diverse tipologie di appalti (indicativamente, la procedura ad iniziativa di parte appare più idonea alle infrastrutture puntuali, mentre la procedura ad iniziativa pubblica è preferibile nell’ipotesi di infrastrutture a rete)” (v. sempre Relazione illustrativa al recente D.lgs. n. 209).
Quanto alla natura del project financing, è consolidato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui nella fase preliminare di individuazione del promotore, proprio perché connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, e comunque procedimentalizzata, s’impone l’applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2024, n. 257).
Ne discende, pertanto, che la fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, pena l’inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara vera e propria che potrà o meno seguire alla scelta del promotore, deve comunque essere improntata al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa.
Inoltre, per quanto concerne il modus procedendi che l’Amministrazione deve seguire nello svolgimento di tale prodromica fase di valutazione, il Consiglio di Stato ha ricordato a più riprese come “la maggiore rispondenza all’interesse pubblico di una proposta progettuale rispetto ad un’altra, ossia la comparazione tra due proposte alternative, deve essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici […] senza necessariamente soffermarsi, in modo parcellizzato, sui suoi singoli aspetti” (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1443).
Ebbene, anche a fronte dell’ultima (ri)formulazione dell’art. 193 del D.lgs. n. 36/2023 da parte del c.d. Correttivo del 2024, sembra che le predette considerazioni possano ritenersi valide.
Tanto premesso, con la pronuncia in commento il TAR Salerno, in continuità con la giurisprudenza già sotto la previgente disciplina, ha ricordato la peculiare segmentazione, sotto il profilo temporale e logico, delle differenti fasi procedurali del project financing.
Venendo alle specifiche premesse di causa, la controversia in esame riguarda la contestazione delle determinazioni della Giunta del Comune di San Valentino Torio (SA) relative alla “valutazione proposte di project financing ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 [come detto, nella versione applicabile ratione temporis] per l’affidamento della concessione per la realizzazione del Piano degli Insediamenti Produttivi del Comune di San Valentino Torio in seguito ad avviso pubblico per manifestazione d’interesse - individuazione proposta”, impugnate dianzi al TAR – per quanto di maggior interesse – per dedotta carenza di qualificazione della stazione appaltante di cui all’art. 63 del D.lgs. n. 36 del 2023, oltre che per illogicità e travisamenti fattuali.
Nel dettaglio, la I Sezione, dopo aver ricostruito il quadro normativo di cui sopra, sotto il profilo processuale ha preliminarmente puntualizzato che, non essendo la fase iniziale di valutazione della proposta di project financing/individuazione del promotore sussumibile fra le procedure di “affidamento” di pubblici lavori, servizi e forniture in senso stretto, l'impugnazione delle relative determinazioni non è soggetta al rito speciale abbreviato di cui all'art. 119 c.p.a..
“Come evidenziato dalla giurisprudenza, avendo la disciplina di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. carattere derogatorio rispetto alla disciplina processuale comune, ciò implica, sul piano ermeneutico, l'utilizzo di parametri interpretativi che tengano conto della natura eccezionale delle disposizioni medesime e che precludano all'interprete l'utilizzo di canoni interpretativi estensivi e analogici, ma anche teleologici” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22).
Né ad una differente conclusione potrebbe pervenirsi valorizzando la circostanza che il partenariato pubblico-privato sia qualificato quale “operazione economica” ovvero rappresenti una peculiare modalità di finanziamento della concessione, qualora effettivamente affidata; infatti, secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ha inteso discostarsi, “la circostanza che nel nuovo codice dei contratti la finanza di progetto costituisca, secondo la relazione di accompagnamento, «un capitolo “interno” alla disciplina della concessione» non depriva infatti l’istituto del suo caratteristico sviluppo bi-fasico, il cui primo segmento – che qui rileva – è, del tutto, estraneo ed antecedente, sotto il profilo temporale e logico, alla procedura di affidamento propriamente detta, i cui soli atti ricadono nell’ambito di operatività degli artt. 119, comma 1, lettera a) e 120 c.p.a.” (TAR Friuli Venezia Giulia, 16 aprile 2025, n. 147).
Per un approfondimento sulla richiamata pronuncia del TAR Friuli Venezia Giulia, 16 aprile 2025, n. 147, si rinvia al commento a firma dell’Avv. Giusy Casamassima, pubblicato sul sito di ItaliAppalti ( https://www.italiappalti.it/leggiarticolo.php?id=5581 ).
Meritano allora attenzione gli specifici passaggi motivazionali relativi al tema della qualificazione delle stazioni appaltanti per i livelli di cui all’art. 63, comma 2, lettere b) e c) del D.Lgs. n. 36 del 2023 (ex art. 62, comma 18, D.Lgs. n. 36 del 2023 e artt. 3, comma 5 e 5, comma 5, dell’Allegato II.4 al medesimo decreto). Dalla peculiare natura giuridica della procedura de qua nonché dalla (più recente) normativa di riferimento, il Collegio ha fatto discendere, come conseguenza per la finanza di progetto (ad iniziativa privata), la mancanza di un obbligo di qualificazione in capo alla p.a..
“Nel segmento procedimentale in questione - che è estraneo alla fase di scelta del contraente - viene, infatti, in rilievo l'esercizio preliminare del potere discrezionale dell'Amministrazione di individuazione dell'interesse pubblico da perseguire mediante la successiva gara, e dunque, appunto, di programmazione dell'opera o del servizio, tant'è che l'esito di questa procedura è, come già evidenziato, l'inserimento della proposta approvata negli strumenti di programmazione, cui può far seguito l'avvio della gara. L’approvazione del progetto di fattibilità svolge dunque il ruolo di “ponte” tra la proposta privata e la programmazione pubblica, dal momento che l’atto di inserimento nella programmazione medesima ha una ineludibile natura politico-amministrativo, con ciò rafforzando in tesi la propria natura di atto “preliminare” rispetto alla progettazione.
14.2. Venendo dunque in rilievo un’attività di programmazione (e non già di progettazione, come argomentato da parte ricorrente) non è richiesto il possesso di alcuna qualificazione, come emerge dall’esame della normativa di riferimento.
L’art. 174, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 prevede infatti che “I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell'articolo 63”, imponendo la qualificazione in capo agli enti concedenti unicamente per la stipula dei contratti di partenariato pubblico-privato, ma non per la preliminare fase di valutazione delle proposte di finanza di progetto; a sua volta, l'art. 62, comma 18, prevede che “la progettazione, l'affidamento e l'esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato possono essere svolti da soggetti qualificati per i livelli di cui all'articolo 63, comma 2, lettere b) e c)”, richiedendo dunque il possesso delle qualificazioni ivi indicate ai fini, inter alia, dell’ attività di “progettazione”, e non, invece, per l'attività che connota la fase preliminare di individuazione dell'interesse pubblico e, coerentemente con esso, della proposta che ad esso meglio e/o maggiormente corrisponda; infine, all’affidamento e l'esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato fanno riferimento anche gli artt. 3, comma 5 e 5, comma 5, dell’allegato II.4 del d.lgs. n. 36 del 2023.
14.3. Del resto, come pure evidenziato in giurisprudenza, la necessità di un obbligo di qualificazione anche per le attività, ampiamente discrezionali, di valutazione della corrispondenza al pubblico interesse di una proposta contrattuale di iniziativa privata, da un lato, in quanto non espressamente contemplato dalla legge, “finirebbe per dare luogo ad un indebito e non consentito aggravamento delle condizioni per l'attuazione del partenariato in violazione del divieto comunitario del gold plating” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 16 aprile 2025, n. 147, cit.), dall’altro “potrebbe condurre ad aberranti conseguenze…. atteso che si rischierebbe sostanzialmente di esternalizzare le valutazioni circa l'interesse pubblico… tanto risulta, peraltro, anche avvalorato dalla nuova prescrizione contenuta nell'art. 3, comma 5, dell'Allegato II. 4, introdotta dal "primo Correttivo" approvato con d.lgs. n. 209/2024, che impone la qualificazione della stazione appaltante in relazione alla fase preliminare alla scelta del promotore nel partenariato, ma limitatamente al caso della procedura di finanza di progetto ad iniziativa pubblica di cui al nuovo comma 16 dell'art. 193 del Codice”.
Sotto diverso ma connesso profilo, con la pronuncia in commento viene inoltre ricordata la consolidata opinione secondo cui, proprio in ragione della particolare struttura del project financing e dell’“amplissima discrezionalità amministrativa” che connota la fase preliminare di individuazione del promotore, in subiecta materia è ammesso un sindacato limitato da parte del Giudice.
Invero, l’ampia discrezionalità di cui gode la p.a. in questa particolare fase comporta che la valutazione circa la maggiore rispondenza all’interesse pubblico di una proposta progettuale rispetto ad un’altra debba essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici, senza consentire l’ingresso alla ricerca di specifiche e singole inesattezze (“la preferenza di un progetto rispetto ad un altro va accordata valutando il medesimo nel suo complesso senza necessariamente soffermarsi, in modo parcellizzato, sui suoi singoli aspetti”, così Cons. Stato, Sez. V, n. 1443 del 13.02.2024).
Gli stessi argomenti hanno quindi portato il TAR Campania, Salerno, a concludere che il potere dell'amministrazione di disporre modifiche e integrazioni istruttorie può essere esercitato con riguardo ad un progetto contenutisticamente definito, presupponendo che la documentazione prodotta sia tale da consentire di delibare, sebbene prima facie, la fattibilità della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza al pubblico interesse; per contro, il potere di integrazione non può risolversi nel completamento di una proposta carente dei presupposti minimi, perché altrimenti si risolverebbe, non nel perfezionamento documentale di un progetto già completo nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, con illegittima sovrapposizione tra i ruoli spettanti all'amministrazione ed al proponente il project financing (TAR Liguria, Sez. I, 3 gennaio 2023, n. 8; Cons. Stato, Sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6042; sostanzialmente nello stesso senso Cons. Stato, Sez. V, 14 novembre 2019, n. 7833, secondo cui la collaborazione tra soggetto pubblico e operatore privato non può "essere utilizzata per correggere lacune o insufficienze del progetto in generale, e del piano economico-finanziario in particolare").
In definitiva, anche tali passaggi conclusivi rappresentano il corollario della (ribadita) segmentazione, in termini temporali e logici, dei diversi momenti della finanza di progetto.
Pubblicato il 18/06/2025
N. 01156/2025 REG.PROV.COLL.
N. 01102/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1102 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Conpat S.C. A R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ylenia Di Biase, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Valentino Torio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Tretola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ipiemme S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento, per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
- della deliberazione della Giunta del Comune di San Valentino Torio (SA) n. 64 del 29 aprile 2024, avente ad oggetto “valutazione proposte di project financing ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento della concessione per la realizzazione del Piano degli Insediamenti Produttivi del Comune di San Valentino Torio in seguito ad avviso pubblico per manifestazione d’interesse individuazione proposta”, con cui il Comune stesso ha, nella sostanza, adottato la valutazione di fattibilità di cui agli art. 175, comma 2 e 193, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023;
- della relazione tecnica prot. n. 6610/2024 del 22 aprile 2024, predisposta dal RUP e posta a fondamento della deliberazione della Giunta del Comune di San Valentino Torio (SA) n. 64 del 29 aprile 2024;
- per quanto possa occorrere, della determinazione del responsabile del settore Lavori Pubblici e Governo del Territorio n. 624 del 18 ottobre 2023, con cui è stato approvato l’avviso “pubblico per manifestazione di interesse alla presentazione di proposte di project financing, ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento della concessione per la realizzazione del piano degli insediamenti produttivi del Comune di San Valentino Torio (SA)”;
- sempre per quanto possa occorrere, dell’avviso “pubblico per manifestazione di interesse alla presentazione di proposte di project financing, ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento della concessione per la realizzazione del piano degli insediamenti produttivi del Comune di San Valentino Torio (SA)”;
- del diniego all’accesso opposto con nota prot. n. 9341/2024 del 5 giugno 2024;
- di ogni atto e provvedimento, di qualunque natura e contenuto ancorché non conosciuti dalle ricorrenti confluito o, comunque, utilizzato nell’ambito dell’istruttoria presupposta all’adozione della deliberazione impugnata;
- di ogni altro atto anteriore, presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CONSORZIO STABILE CONPAT S.C. A R.L il 4/11/2024:
- della determinazione del Responsabile del Settore “Servizio III – tecnico/manutentivo e SUAP –cimitero” n. 491 del 19 luglio 2024 con cui il Comune di San Valentino Torio ha disposto di autorizzare, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b del d.lgs. 36/2023, l’avvio della procedura di affidamento diretto per l’incarico di supporto al RUP finalizzato all’esame di fattibilità della proposta, ai sensi dell’art. 193 d.lgs. 36/2023, per la progettazione, costruzione e gestione del nuovo Piano Insediamenti Produttivi del Comune di San Valentino Torio, impegnando la spesa complessiva di € 10.000,00 oltre accessori ed ha approvato gli atti necessari all’espletamento della procedura (doc. 10);
- per quanto occorrente, del “Verbale di valutazione della proposta ai fini della dichiarazione di fattibilità” prot. 15790/2024 del 9 ottobre 2024 a firma del Responsabile Unico del Procedimento, unitamente agli atti allo stesso allegati (doc. 11);
- di ogni altro atto, ancorché non conosciuto, preliminare, connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CONSORZIO STABILE CONPAT S.C. A R.L il 2822025:
- della delibera di Giunta Comunale n. 210 del 18 dicembre 2024 (doc. 12) con cui il Comune di San Valentino Torio ha disposto, in approvazione della proposta dell’assessore all’Urbanistica e ai LL.PP.:
“- di approvare il progetto di fattibilità tecnico economica, relativo alla proposta di finanza di progetto
presentata da IPIEMME S.p.A., ai sensi degli articoli 193 e ss. del D.lgs. 36/2023 avente ad oggetto:
“proposta di project financing, ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento della concessione per la realizzazione del piano degli insediamenti produttivi del Comune di San Valentino Torio (Sa)”;
- di dichiarare, sulla base dell’esito delle attività condotte, e dell’analisi contenuta nella istruttoria relazione tecnica del RUP prot. n.19717 del 13-12-24, quivi allegata e facente parte integrante del presente atto, la fattibilità, oltre che la conferma del pubblico interesse della proposta presentata dal proponente IPIEMME S.p.A. srl, comprensiva di tutta la relativa documentazione, pure allegata alla presente deliberazione;
- di dare atto che la società IPIEMME S.p.A., in virtù di quanto stabilito al precedente punto, assume
il ruolo di Promotore della procedura di cui in oggetto;
- di demandare al responsabile del procedimento di procedere all'espletamento di gara, mediante procedura aperta con offerta economicamente più vantaggiosa per la selezione del concessionario, riconoscendo al proponente IPIEMME S.p.A. il diritto di prelazione in ordine all’aggiudicazione della gara, qualora chiesto entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, così come previsto dall’art. 193 comma 8 del D. Lgs. n. 36/2023”;
- per quanto occorrer possa, della determina n. 89 del 7 febbraio 2025 (doc. 13) del Responsabile del “Servizio III - Tecnico manutentivo - SUAP e cimitero” del Comune di San Valentino Torio con cui, ai fini dell’affidamento dell’incarico tecnico per la verifica del progetto di fattibilità tecnico ed economica (PFTE) della Ipiemme, disposto l’integrazione dell’impegno di spesa, già fissato in € 40.000,00, per ulteriori € 60.000,00, e così per una disponibilità complessiva di € 100.000,00;
- di ogni altro atto, ancorché non conosciuto, preliminare, connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Valentino Torio e di Ipiemme S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2025 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con atto notificato il 28 giugno 2024 e depositato il successivo 4 luglio 2024 Consorzio Conpat s.c. a r.l ha impugnato la deliberazione della Giunta del Comune di San Valentino Torio in epigrafe indicata, avente ad oggetto “valutazione proposte di project financing ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento della concessione per la realizzazione del Piano degli Insediamenti Produttivi del Comune di San Valentino Torio in seguito ad avviso pubblico per manifestazione d’interesse - individuazione proposta” unitamente agli ulteriori atti pure in epigrafe specificati.
2. Espone parte ricorrente che:
- con D.G.C. n. 32 del 21 marzo 2023 il Comune di San Valentino Torio ha adottato un atto di indirizzo avente ad oggetto “Attuazione del piano degli insediamenti produttivi mediante interventi di finanza di progetto ai sensi dell’art. 183 comma 15 del Codice degli Appalti (D.Lgs 50/2016)”;
- con determinazione n. 624 del 18 ottobre 2023, il Comune ha approvato, disponendone la contestuale pubblicazione, l’avviso per “manifestazione di interesse alla presentazione di proposte di Project Financing per l’affidamento della concessione per la realizzazione del Piano degli Insediamenti Produttivi”;
- a seguito della pubblicazione dell’avviso per manifestazione di interesse sono pervenute tre proposte, da parte di Ipiemme S.p.A., Consorzio Conpat S.c.a.r.l. e Consorzio Canale del Mulino;
- il RUP ha provveduto ad esaminare tali proposte alla luce degli indirizzi impartiti dalla Giunta Comunale con il sopra richiamato atto n. 32 del 2023; gli esiti dell’esame sono confluiti in apposita relazione tecnica prot. n. 6610 del 22 aprile 2024, con dichiarazione di sussistenza del “pubblico interesse” nei confronti della sola proposta di Ipiemme;
- è seguita la deliberazione della Giunta comunale n. 64 del 29 aprile 2024, gravata in questa sede, mediante la quale è stata approvata la soprarichiamata relazione tecnica ed è stata dichiarata di pubblico interesse la proposta di Ipiemme S.p.A., con indicazione di dare corso all’istruttoria “di cui all’art. 175, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, necessaria a valutare la fattibilità della Proposta di Ipiemme S.p.A., richiedendo eventualmente a quest’ultima di apportare alla Proposta le modifiche necessarie per la successiva approvazione di fattibilità e nomina del Promotore”.
3. A sostegno del ricorso introduttivo sono stati articolati due motivi, appresso sintetizzati:
I. violazione e falsa applicazione degli artt. 62, 175 e 193 del d.lgs. n. 36 del 2023 - violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 5 dell’allegato ii.4. al d.lgs. n. 36 del 2023 - eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche – illegittimità per carenza del potere in concreto esercitato: con la deliberazione impugnata sarebbe stata, nella sostanza, adottata la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto di cui agli artt. 175, comma 2, e 193, comma 2, del d.lgs. 36/2023, la quale, concernendo la fase di “progettazione” della procedura di Partenariato Pubblico-Privato (PPP), è riservata a stazioni appaltanti qualificate per i livelli di cui all’articolo 63, comma 2, lettere b) e c) del d.lgs. n. 36 del 2023 (ex art. 62, comma 18, d.lgs. n. 36 del 2023 e artt. 3, comma 5 e 5, comma 5, dell’allegato II.4 al medesimo decreto), qualificazione di cui il Comune è carente;
II. eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche - manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà - travisamento dei fatti: la decisione impugnata è erronea anche nel merito, in quanto la Giunta non ha svolto nessuna valutazione in concreto delle proposte ricevute, limitandosi a recepire acriticamente la relazione tecnica predisposta dal RUP, a sua volta affetta da evidenti illogicità e travisamenti fattuali.
3.1. Il Consorzio Conpat ha, inoltre, domandato il risarcimento in forma specifica mediante riammissione al procedimento finalizzato alla valutazione di convenienza e fattibilità, da svolgersi ad opera di stazione appaltante idoneamente qualificata; ha altresì chiesto ex art. 210 c.p.c. - stante il rigetto, con nota prot. n. 9341/2024 del 5 giugno 2024, dell’istanza di accesso del 7 maggio 2024 – di ordinare l’esibizione della documentazione presente nel fascicolo del procedimento.
4. Il Comune di San Valentino Torio, nel costituirsi, ha concluso per la reiezione del ricorso introduttivo, con riserva di meglio articolare le proprie difese. La società Ipiemme S.p.a. si è analogamente costituita per resistere al ricorso e contestarne la fondatezza, invocandone la reiezione.
5. Con atto di motivi aggiunti notificati il 18 ottobre 2024 e depositati il successivo 4 novembre, parte ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, la determinazione n. 491 del 19 luglio 2024 (con cui il Comune di San Valentino Torio ha disposto di autorizzare, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b del d.lgs. 36/2023, l’avvio della procedura di affidamento diretto per l’incarico di supporto al RUP finalizzato all’esame di fattibilità della proposta, ai sensi dell’art. 193 d.lgs. 36/2023), nonché il verbale di “valutazione della proposta ai fini della dichiarazioni di fattibilità” prot. n. 15790 del 9 ottobre 2024, deducendone l’illegittimità derivata per i medesimi motivi formulati nell’atto introduttivo del giudizio.
5.1. La ricorrente ha chiesto il risarcimento in forma specifica mediante riammissione alla gara e conseguente aggiudicazione del contratto in suo favore; ha altresì formulato, in via subordinata, richiesta di risarcimento dei danni subiti.
6. La società Ipiemme S.p.A. e il Comune di San Valentino, con le rispettive memorie, hanno sviluppato le proprie difese e controdedotto nel merito alle censure introdotte dal Consorzio con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, eccependone altresì l’irricevibilità per tardività della notifica (effettuata oltre il termine di 30 giorni di cui all’art. 120 c.p.a.) nonché l’inammissibilità sotto svariati profili (per carenza di interesse e di legittimazione, trattandosi di procedimento di natura non concorsuale, peraltro non ancora definito con l’approvazione della proposta di Ipiemme; per omessa impugnazione della determina n. 154/2023 di nomina del RUP; in quanto le censure di cui al secondo motivo impingono nella sfera di discrezionalità riservata all’amministrazione; quanto ai motivi aggiunti, poiché relativi ad atti endoprocedimentali privi di valenza lesiva).
7. Con ordinanza n. 453 del 20 novembre 2024 è stata respinta la domanda cautelare “ritenuto che, ad una sommaria cognizione, il ricorso principale non presenta profili di fondatezza, essendo richiesta dall’articolo 62 del codice dei contratti pubblici la qualificazione delle stazioni appaltanti per la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico privato; nel caso controverso, il provvedimento impugnato non è stato adottato nel corso della fase della progettazione, bensì nella fase preliminare del procedimento in cui la stazione appaltante ha individuato una proposta di interesse pubblico, per cui la suddetta qualificazione non sembra necessaria; quanto al ricorso per motivi aggiunti, lo stesso presenta profili di inammissibilità, per carenza di interesse, essendo stato impugnato un atto interno al procedimento di project financing, non immediatamente lesivo della posizione soggettiva della parte ricorrente”. L’appello cautelare è stato respinto il 24 gennaio 2025 “Considerato che: - con delibera 18 dicembre 2024 n. 210 è stata dichiarata la fattibilità della proposta presentata da Ipiemme s.p.a., che non risulta impugnata; - si è così concretizzato il danno irreparabile evocato dallo stesso appellante nella domanda cautelare”.
9. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 14 febbraio 2025 e depositato il successivo 28 febbraio, il ricorrente ha esteso l’impugnazione, per l’annullamento previa sospensiva, alla delibera n. 210 del 18 dicembre 2024 (con la quale si è provveduto a dichiarare la fattibilità della proposta di Ipiemme S.p.A., con conseguente assunzione del ruolo di promotore, demandando al RUP di procedere all'espletamento di gara per la selezione del concessionario mediante procedura aperta con offerta economicamente più vantaggiosa) e alla determina n. 89 del 7 febbraio 2025 (che ha disposto l’integrazione dell’impegno di spesa ai fini dell’affidamento dell’incarico tecnico per la verifica del progetto di fattibilità tecnico ed economica della Ipiemme S.p.A.).
9.1. A sostegno del gravame aggiuntivo il ricorrente ha richiamato le ragioni di diritto già esposte con il ricorso introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti, reiterando la domanda di risarcimento in forma specifica mediante riammissione alla gara e, in subordine, di risarcimento dei danni per equivalente.
10. Il Comune ed Ipiemme, nel costituirsi in resistenza ai secondi motivi aggiunti, hanno spiegato articolate difese, eccependo: a) l’improcedibilità del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti, venendo in rilievo (a seguito delle modifiche apportate da Ipiemme S.p.A. al PFTE in ragione del sopravvenuto titolo autorizzativo rilasciato su parte delle aree all’operatore economico Solania s.r.l.) una nuova proposta; b) l’irricevibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti per tardività della notifica (effettuata oltre il termine di 30 giorni di cui all’art. 120 c.p.a.); c) l’inammissibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti sotto svariati profili (per carenza di interesse, atteso che il Consorzio, oltre ad essere estraneo alla seconda trattativa, avviata in ragione del sopravvenuto titolo autorizzativo rilasciato su parte delle aree all’operatore economico Solania s.r.l., in ogni caso potrà prendere parte alla gara se verrà indetta; per genericità dei motivi, con conseguente violazione dell’art. 40 c.p.a., non essendo stata articolata alcuna censura specifica rispetto alla delibera n. 210 del 18 dicembre 2024 e alla determina n. 89 del 7 febbraio 2025; perché notificato direttamente ai difensori costituiti anzichè presso le sedi legali del comune resistente e della società pur avendo la sostanza di ricorso autonomo; per mancanza della prova di resistenza; per omessa impugnazione delle clausole contenute nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse nonché della determina n. 154 del 12/03/2024 di nomina del RUP; perché impingente nell’amplissima discrezionalità che caratterizza, nella prima fase della procedura, la valutazione circa l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, con i conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale; in quanto la determina n. 89/2025 è meramente consequenziale alla determina n. 874 del 23/12/2024, non fatta oggetto di gravame).
Hanno in ogni caso dedotto l’infondatezza nel merito delle censure articolate.
10. Alla camera di consiglio del 19 marzo, previa rinuncia all’istanza cautelare da parte ricorrente, la causa è stata cancellata dal ruolo camerale confermando l’udienza pubblica già fissata del 4 giugno 2025 per la discussione e la definizione del merito del gravame.
11. Le parti hanno depositato ulteriori memorie e memorie di replica. All’udienza pubblica del 4 giugno 2025 la causa è stata quindi introitata in decisione.
12. Giova premettere che la fattispecie oggetto dell’odierno esame risulta regolata dall’art. 193 d.lgs. n. 36/2003 nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209, recante "Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36" (c.d. "correttivo al codice").
Come noto infatti il c.d. correttivo, in vigore dal 31 dicembre 2024, ha disposto la sostituzione dell'articolo 193 del Codice, recante la disciplina della finanza di progetto, avendo cura di introdurre, al comma 4 del nuovo articolo 225-bis, un'apposita norma transitoria, volta a stabilire che tale nuovo regime, in vigore dal 31 dicembre 2024, non si applica alle proposte di finanza di progetto già presentate alla data di entrata in vigore del c.d. correttivo ("Le disposizioni di cui all'articolo 193, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione, non si applicano ai procedimenti di finanza di progetto in corso alla medesima data. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stata presentata da un soggetto promotore una proposta di fattibilità per la realizzazione di interventi mediante finanza di progetto ovvero l'ente concedente ha pubblicato avvisi di sollecitazione ai privati a farsi promotori di iniziative volte alla realizzazione di progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato").
12.1. Sempre in via preliminare, quanto al rito applicabile alla presente controversia, il Collegio ritiene opportuno puntualizzare che la procedura oggetto di causa non è sussumibile fra le "procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture", l'impugnazione dei cui provvedimenti è soggetta, sotto il profilo processuale, al rito abbreviato di cui all'art. 119 c.p.a., con conseguente infondatezza dell’eccezione di irricevibilità formulata dalle controparti.
12.2. L’art. 193 d.lgs. 36/2023, nella versione applicabile ratione temporis, prevede, per quanto di interesse, che “l'ente concedente valuta entro novanta giorni dalla presentazione della proposta, la fattibilità della medesima, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il promotore non apporta le modifiche richieste, come eventualmente rimodulate sulla base di soluzioni alternative suggerite dallo stesso promotore per recepire le indicazioni dell'ente concedente, la proposta è respinta. L'ente concedente conclude la procedura di valutazione con provvedimento espresso, pubblicato sul proprio sito istituzionale e oggetto di comunicazione ai soggetti interessati. Il progetto di fattibilità, una volta approvato, è inserito tra gli strumenti di programmazione dell'ente concedente” (comma 2) e che “il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara nei tempi previsti dalla programmazione. Il criterio di aggiudicazione è l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo” (comma 3).
La disposizione appare riproduttiva del testo previgente con riferimento all’articolazione della procedura in due fasi, potendo pertanto tuttora ritenersi valide le considerazioni, espresse dalla giurisprudenza sotto il vigore del vecchio codice, secondo le quali nella procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione: la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore, mentre la seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 2155, richiamata da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1).
Segnatamente, con la richiamata sentenza 15 aprile 2010, n. 2155 il Supremo Consesso ha claris verbis affermato che "All'interno di tale cornice, appaiono chiaramente distinte, anche alla stregua della consolidata giurisprudenza, la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione: mentre quest'ultima nella disciplina innanzi richiamata della legge nr. 109 del 1994, sostanzialmente confluita nell'originario impianto del d.lgs. nr. 163 del 2006, costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (sia pure con le peculiarità e le deroghe previste in materia di affidamento di concessioni, nonché specificamente per il project financing in quanto tale), al contrario la scelta del promotore, ancorché in qualche misura procedimentalizzata e quindi entro certi limiti sindacabile in sede giurisdizionale, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (cfr. Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005, nr. 6287)".
12.3. Tanto premesso, va rammentato che, ai sensi del menzionato art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. - che costituisce ineludibile regola interpretativa del successivo art. 120 c.p.a. (il quale reca, per l'appunto, "Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'articolo 119, comma 1, lettera a)") - al rito abbreviato sono soggetti solo "i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture".
Come evidenziato dalla giurisprudenza, avendo la disciplina di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. ha carattere derogatorio rispetto alla disciplina processuale comune, ciò implica, sul piano ermeneutico, l'utilizzo di parametri interpretativi che tengano conto della natura eccezionale delle disposizioni medesime e che precludano all'interprete l'utilizzo di canoni interpretativi estensivi e analogici, ma anche teleologici: “L'attitudine delle norme oggetto di indagine a comprimere i diritti di difesa, riducendo i tempi per il loro valido esercizio, impedisce, infatti, di leggere la loro portata precettiva come estesa ad ambiti non direttamente segnati dal significato letterale delle espressioni lessicali utilizzate, così come preclude di ricavare, in esito a un'indagine che valorizzi la ratio della disposizione descrittiva, con valenza tassativa, delle controversie regolate dal rito speciale, effetti prescrittivi diversi da quelli direttamente riferibili al senso delle parole usate” (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22).
E dunque, considerato che sulla base di tali canoni, la parola "affidamento" di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, c.p.a. dev'essere decifrata come relativa all'atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto, risulta evidente l’inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a. alla fattispecie concreta oggetto del presente vaglio giurisdizionale, relativa alla prima fase della procedura designata dall’art. 193 d.lgs. n. 36/2023, che si conclude con l'approvazione del progetto di fattibilità e il suo successivo inserimento tra gli strumenti di programmazione dell'ente concedente; in ragione del mancato “superamento” della prima fase, infatti, nessuna procedura competitiva per l'affidamento" può dirsi venuta ad esistenza (cfr. in termini – secondo principi espressi con riguardo ad una fattispecie regolata dal d.lgs. 163 del 2006, ma pienamente qui mutuabili – Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758 e n. 9298/2023).
Né ad una differente conclusione potrebbe pervenirsi valorizzando la circostanza che il partenariato pubblico-privato sia qualificato quale “operazione economica” ovvero rappresenti una peculiare modalità di finanziamento della concessione, qualora effettivamente affidata; infatti, secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non intende discostarsi, “la circostanza che nel nuovo codice dei contratti di finanza di progetto costituisca, secondo la relazione di accompagnamento, «un capitolo “interno” alla disciplina della concessione» non depriva infatti l’istituto del suo caratteristico sviluppo bi-fasico, il cui primo segmento – che qui rileva – è, del tutto, estraneo ed antecedente, sotto il profilo temporale e logico, alla procedura di affidamento propriamente detta, i cui soli atti ricadono nell’ambito di operatività degli artt. 119, comma 1, lettera a) e 120 c.p.a.” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 16 aprile 2025, n. 147).
13. Fatta tale premessa, il Collegio ritiene, stante l’infondatezza nel merito del ricorso introduttivo nonché dei primi e dei secondi motivi aggiunti, di poter prescindere dallo scrutinio delle ulteriori eccezioni di inammissibilità sollevate dalla parte resistente e dalla controinteressata con riferimento al gravame nel suo complesso.
14. Privo di pregio si appalesa, anzitutto, il primo motivo del ricorso introduttivo (poi riproposto sub specie di prima censura nel primo e secondo atto di motivi aggiunti, che verranno pertanto congiuntamente esaminati), con il quale il ricorrente - sulla base dell’assunto per cui la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità della proposta di project financing rappresenterebbe una vera e propria attività di "progettazione tecnico-amministrativa" della procedura di PPP, riservata a stazioni appaltanti qualificate per i livelli di cui all’articolo 63, comma 2, lettere b) e c) del d.lgs. n. 36 del 2023 (ex art. 62, comma 18, d.lgs. n. 36 del 2023 e artt. 3, comma 5 e 5, comma 5, dell’allegato II.4 al medesimo decreto) - deduce la carenza della dovuta qualificazione in capo al Comune, richiamando a supporto delle proprie tesi anche un recente parere dell’ANAC.
14.1. Come già rappresentato allorché si è concluso per la soggezione al rito ordinario del presente giudizio, l’art. 193 del d.lgs. 36/2023, nella versione applicabile ratione temporis al caso in esame, ripropone la struttura bifasica della procedura, nell’ambito della quale la fase preliminare di valutazione e approvazione della proposta di project financing (comprensiva dell’approvazione del progetto di fattibilità e dell’inserimento negli strumenti di programmazione) non è affatto assimilabile a una procedura di affidamento in senso stretto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758), trattandosi, invero, di una fase propedeutica all’eventuale gara, onde consentire alla pubblica amministrazione di compiere con l’approvazione del progetto una scelta strategica in ordine all’assunzione o meno dell’intervento nella propria pianificazione.
Nel segmento procedimentale in questione - che è estraneo alla fase di scelta del contraente - viene, infatti, in rilievo l'esercizio preliminare del potere discrezionale dell'Amministrazione di individuazione dell'interesse pubblico da perseguire mediante la successiva gara, e dunque, appunto, di programmazione dell'opera o del servizio, tant'è che l'esito di questa procedura è, come già evidenziato, l'inserimento della proposta approvata negli strumenti di programmazione, cui può far seguito l'avvio della gara. L’approvazione del progetto di fattibilità svolge dunque il ruolo di “ponte” tra la proposta privata e la programmazione pubblica, dal momento che l’atto di inserimento nella programmazione medesima ha una ineludibile natura politico-amministrativo, con ciò rafforzando in tesi la propria natura di atto “preliminare” rispetto alla progettazione.
14.2. Venendo dunque in rilievo un’attività di programmazione (e non già di progettazione, come argomentato da parte ricorrente) non è richiesto il possesso di alcuna qualificazione, come emerge dall’esame della normativa di riferimento.
L’art. 174, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 prevede infatti che “I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell'articolo 63”, imponendo la qualificazione in capo agli enti concedenti unicamente per la stipula dei contratti di partenariato pubblico-privato, ma non per la preliminare fase di valutazione delle proposte di finanza di progetto; a sua volta, l'art. 62, comma 18, prevede che “la progettazione, l'affidamento e l'esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato possono essere svolti da soggetti qualificati per i livelli di cui all'articolo 63, comma 2, lettere b) e c)”, richiedendo dunque il possesso delle qualificazioni ivi indicate ai fini, inter alia, dell’ attività di “progettazione”, e non, invece, per l'attività che connota la fase preliminare di individuazione dell'interesse pubblico e, coerentemente con esso, della proposta che ad esso meglio e/o maggiormente corrisponda; infine, all’affidamento e l'esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato fanno riferimento anche gli artt. 3, comma 5 e 5, comma 5, dell’allegato II.4 del d.lgs. n. 36 del 2023.
14.3. Del resto, come pure evidenziato in giurisprudenza, la necessità di un obbligo di qualificazione anche per le attività, ampiamente discrezionali, di valutazione della corrispondenza al pubblico interesse di una proposta contrattuale di iniziativa privata, da un lato, in quanto non espressamente contemplato dalla legge, “finirebbe per dare luogo ad un indebito e non consentito aggravamento delle condizioni per l'attuazione del partenariato in violazione del divieto comunitario del gold plating” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 16 aprile 2025, n. 147, cit.), dall’altro “potrebbe condurre ad aberranti conseguenze…. atteso che si rischierebbe sostanzialmente di esternalizzare le valutazioni circa l'interesse pubblico… tanto risulta, peraltro, anche avvalorato dalla nuova prescrizione contenuta nell'art. 3, comma 5, dell'Allegato II. 4, introdotta dal "primo Correttivo" approvato con d.lgs. n. 209/2024, che impone la qualificazione della stazione appaltante in relazione alla fase preliminare alla scelta del promotore nel partenariato, ma limitatamente al caso della procedura di finanza di progetto ad iniziativa pubblica di cui al nuovo comma 16 dell'art. 193 del Codice, ipotesi che assolutamente non ricorre nel caso di specie, ove viene, per converso, in rilievo una procedura ad iniziativa privata. Resta, in ogni caso, fermo che, in assenza di un'analoga disposizione espressa nella normativa previgente che regola la fattispecie che qui occupa, non poteva in alcun modo ritenersi richiesta alcuna qualificazione per lo svolgimento delle attività preliminari all'approvazione della proposta di project financing” (ibidem).
14.4. In conclusione, non appaiono pertinenti i richiami operati da parte ricorrente alle disposizioni in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti per la “progettazione delle procedure di gara”, considerato che la fase di gara è quella ulteriore e successiva alla delibera di approvazione della fattibilità della proposta e le disposizioni ad essa relative non risultano sic et simpliciter estensibili alla preliminare fase di programmazione dell’intervento, che qui viene in rilievo.
A tale segmento procedimentale preliminare e propriamente programmatorio devono infatti essere ascritte le determinazioni impugnate, atteso che a mezzo di esse il Comune: ha dichiarato di pubblico interesse la proposta di Ipiemme S.p.A., con indicazione di dare corso all’istruttoria finalizzata ad una successiva deliberazione sulla fattibilità o meno della proposta (cfr. D.G.C. n. 64 del 29 aprile 2024); ha disposto di autorizzare, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b, del d.lgs. 36/2023, l’avvio della procedura di affidamento diretto per l’incarico di supporto al RUP finalizzato all’esame di fattibilità della proposta (determinazione n. 491 del 19 luglio 2024); ha infine provveduto a dichiarare la fattibilità della proposta di Ipiemme S.p.A. - come modificata a seguito dell’autorizzazione unica n. 249 rilasciata a Solania per la realizzazione di un opificio commerciale su parte delle aree su cui insisteva la proposta inizialmente presentata - con conseguente nomina a promotore (delibera di Giunta Comunale n. 210 del 18 dicembre 2024).
15. Con il secondo motivo del ricorso principale, riproposto nei due atti di motivi aggiunti, il Consorzio deduce che la decisione impugnata è erronea anche nel merito, in quanto la Giunta non ha svolto nessuna valutazione in concreto delle proposte ricevute, limitandosi a recepire acriticamente la relazione tecnica predisposta dal RUP, a sua volta affetta da evidenti illogicità e travisamenti fattuali, non avendo considerato che:
a) la stragrande maggioranza dei dati tecnico-economici della proposta del ricorrente è oggettivamente superiore a quelli esposti nella proposta della controinteressata (Opere private e capannoni € 64.405.925,00 per Ipiemme, € 43.449.665,00 per Conpat; Capannone €/mq 1.200,00 per Ipiemme, €/mq 650,00 per Conpat; Spese generali € 3.623.301,25 per Ipiemme, € 1.864.814,05 per Conpat; Oneri Tecnici € 4.709.566,96 per Ipiemme, € 1.230.093,74 per Conpat; Gestione dell’area 30 anni per Ipiemme, 10 anni per Conpat; Numero lotti da assegnare 43 per Ipiemme, 53 per Conpat; Aree attrezzate n. 2 per Ipiemme, n. 3 per Conpat.S.p.a.), con la conseguenza che i costi a carico degli imprenditori che andranno ad insediarsi nell’area PIP (i.e. i fruitori finali) sono superiori nella proposta di Ipiemme S.p.a. rispetto a quella della ricorrente (rispettivamente, € 89.809.963,21 a fronte di € 62.128.913,00);
b) il TIR del consorzio ricorrente, oltre ad essere - diversamente da quanto affermato dal Comune - esplicitamente riportato nella tavola del PEF, risulta anche migliore da un punto di vista della fattibilità economica rispetto a quello indicato dalla Ipiemme;
c) è stata del tutto omessa la valutazione dei servizi aggiuntivi che il ricorrente ha offerto a costo zero (realizzazione di: “Comunità Energetiche Rinnovabili”, n. 3 colonnine di ricarica elettrica, n. 3 totem informativi luminosi e sistema di comunicazione, centraline per il monitoraggio delle emissioni di CO2 e di rumori, centraline per il monitoraggio e per il controllo del deflusso delle acque, sistema di telecontrollo) tali da rendere la relativa proposta non solo migliore da un punto di vista tecnico/economico, ma anche più innovativa sul piano tecnologico e di grande impatto sotto il profilo ambientale;
d) quanto ai profili urbanistici delle proposte: gli standard urbanistici (verde e parcheggi) proposti dalla Ipiemme S.p.a. (mq 17.916) sono largamente inferiori a quelli proposti dal ricorrente (mq 23.666); la Ipiemme S.p.a. prevede la realizzazione di edifici per attività collettive (urbanizzazioni secondarie) che incidono in aumento sul costo finale delle imprese assegnatarie, mentre il ricorrente ha previsto la realizzazione di “Servizi collettivi” ed attrezzature realizzate da soggetti assegnatari che non hanno impatto sui costi finali per le imprese; contrariamente a quanto precisato nella relazione del RUP il Consorzio, pur non riportando il cronoprogramma il secondo quinquennio di realizzazione del PIP in quanto attinente ad una seconda fase, ha chiaramente indicato nelle tavole di progetto i lotti che si realizzeranno nel primo e nel secondo; la divisione del comparto in 53 lotti proposta dal ricorrente, lungi dal risultare “troppo frammentaria, con superfici fondiarie molto esigue”, appare conforme a quanto richiesto dall’avviso pubblico, che indicava lotti di superficie non inferiore a 1500 metri quadri;
e) per quanto attiene alle valutazioni espresse sotto il profilo economico-finanziario, la preferenza accordata alla Ipiemme risulta irragionevole atteso che entrambi gli operatori garantiscono la piena attuazione del progetto, oltre che con mezzi propri, con i proventi che derivano dall’assegnazione dei lotti e con i proventi della gestione, indicando identica tipologia di finanziamento per la realizzazione del PIP (e quindi assumendo lo stesso rischio per eventuale mancato collocamento dei lotti a futuri assegnatari); inoltre, nella relazione del RUP viene indicato il costo di gestione dell’area per 10 anni previsto dal ricorrente mentre nulla viene detto in relazione ai costi dei 30 anni di gestione previsti da Ipiemme S.p.a.
15.1. Nel secondo atto di motivi aggiunti la ricorrente ha introdotto poi nel corpo del secondo motivo un’ulteriore censura, lamentando che la nuova proposta formulata da Ipiemme in esito al sopravvenuto rilascio dell’autorizzazione unica a Solania, modificata in maniera sostanziale rispetto a quella originaria, è stata di fatto sottratta ad un qualsivoglia confronto concorrenziale, in quanto strutturata su un sostrato fattuale diverso rispetto a quello su cui erano state elaborate le proposte degli altri partecipanti.
15.2. Le doglianze, in parte improcedibili e inammissibili, risultano in ogni caso infondate.
15.3. Quanto ai profili in rito, in punto di fatto si osserva che, successivamente all’approvazione della proposta di Ipiemme, la Struttura di Missione ZES della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha rilasciato ad altro operatore (Solania s.r.l.) autorizzazione unica n. 249 per la realizzazione di un opificio commerciale su parte delle aree su cui insisteva la proposta inizialmente presentata.
In conseguenza il Comune, con nota prot. n. 18039 del 13.11.2024 ha chiesto ad Ipiemme S.p.A. “di verificare la possibilità di adeguare e modificare il PFTE presentato rispetto al sopravvenuto titolo autorizzativo in parola”.
Con pec del 20.11.2024 Ipiemme S.p.A. ha presentato il nuovo Progetto di fattibilità della Proposta, rimodulato estrapolando dall’area di intervento le zone oggetto del predetto titolo autorizzativo (identificate al Catasto Fabbricati al foglio 4, p.lle 271, 272, 664, 705, 725, 734, 758, 759, 760, 1012, 1013, 1129, e 1130).
15.4. Considerato pertanto che la proposta presentata (e poi approvata con determina n. 210/2024) rappresenta a tutti gli effetti una nuova proposta, come peraltro riconosciuto dalla stessa ricorrente (cfr. pagg. 17 e 18 del secondo ricorso per motivi aggiunti), ne discende, come dedotto dalle resistenti, l’improcedibilità delle censure di cui al precedente § 15, formulate con riferimento alla proposta, allo stato superata, originariamente formulata da Ipiemme (nonchè l’improcedibilità della correlata istanza ex art. 210 c.p.c., peraltro non riprodotta nel corpo del secondo ricorso per motivi aggiunti).
15.5. Le medesime censure sarebbero peraltro risultante in ogni caso infondate, per le ragioni di seguito esposte.
15.6. La giurisprudenza, con considerazioni espresse nel vigore del vecchio codice, ma che permangono attuali anche con riguardo alla fattispecie delineata dall’art. 193 nella versione ratione temporis applicabile alla presente controversia (essendo, come sopra evidenziato, essenzialmente immutata la struttura complessa della procedura di project financing, composta da due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di valutazione ed approvazione del progetto di fattibilità rispondente al pubblico interesse e la seconda relativa alla gara di evidenza pubblica sulla base del detto progetto), ha, invero, ripetutamente affermato che:
- "la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità .. essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore " (Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065; in termini Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758; id., 27 ottobre 2023, n. 9298; id. 26 maggio 2023, n. 5184; id., 10 febbraio 2020, n. 1005; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 23 ottobre 2024, n. 342; id., 27 maggio 2022, n. 242);
- "la scelta del promotore nell'ambito di una procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto ai principi delle procedure ad evidenza pubblica quanto uno strumento tramite il quale la pubblica amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare" (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 10 maggio 2022, n. 3179; in termini Cons. Stato n. 5184/2023 cit.);
- "il modus procedendi che caratterizza la finanza di progetto è (...) improntato alla logica della collaborazione, in funzione del perseguimento del pubblico interesse, tra promotore ed Amministrazione che ispira tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing da sottoporre poi a pubblica gara" (Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011);
- "In ragione dell'ampia discrezionalità di cui gode in fase di valutazione delle proposte di progetto, l'amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle offerte, bensì quale di questa sia più rispondente all'interesse pubblico che giustifichi l'inserimento di un determinato progetto nelle proprie attività di programmazione" (T.A.R. Napoli cit.).
In subiecta materia dunque, è ammesso un sindacato limitato da parte del giudice, considerato che “in materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un contraente, ma di una proposta, che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito, per cui la scelta del promotore è caratterizzata da ampia discrezionalità dell'Amministrazione” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 10 maggio 2022, n. 3179).
Poste tali premesse ermeneutiche, il Collegio osserva che la valutazione discrezionale espressa dalla Giunta comunale risulta immune dai vizi denunciati, atteso che le motivazioni per cui si è ritenuto di dichiarare di pubblico interesse la proposta di “Ipiemme SpA” risultano efficacemente compendiate sia nell’espresso passaggio argomentativo contenuto della delibera n. 64/2024 (poiché “maggiormente aderente alle aspettative e agli obiettivi dell’Amministrazione, nonché valida dal punto di vista tecnico ed economico, con maggiore garanzia di realizzazione e rispondente alle vigenti normative”) sia mediante il rinvio, per relationem, alla relazione tecnica prot. n .6610 del 22 aprile 2024 redatta dal RUP, nell’ambito della quale sono ampiamente illustrate sia le plurime ragioni per cui si è favorevolmente valutata la proposta della Ipiemme (natura della società, completezza della proposta, compatibilità del progetto con le previsioni dello strumento urbanistico vigente, rispetto e tutela degli immobili preesistenti mediante leggere variazioni agli assi stradali previsti dal Piano per aggirare i lotti edificati, adeguata ripartizione dei lotti con appropriato indice di occupabilità dei terreni edificabili, elevata esperienza nell’ambito della realizzazione di manufatti industriali, realizzazione di due immobili per attività collettive che rimarranno di proprietà del Comune consentendo un possibile provento, tempi di realizzazione adeguati all’attuazione dell’intervento, convenienza per l’ente comunale del periodo di gestione dell’area pari a 30 anni, VAN positivo, significativo incremento occupazionale) sia le motivazioni per le quali la proposta di Conpat “pur se corretta dal punto di vista progettuale”, e denotante “aspetti positivi”, presenta “delle carenze nella parte economica-gestionale”.
Tale complessiva valutazione, adeguatamente motivata, resiste alle censure di parte ricorrente, che non colgono nel segno atteso che:
a) da un lato omettono di contestare alcuni dei rilievi negativi formulati in ordine alla proposta del Consorzio (mancata individuazione del soggetto attuatore; riserva di assegnazione della proprietà per le coperture dei capannoni con servitù conseguenti per la realizzazione di impianti fotovoltaici, mancata definizione della funzione delle 3 aree a servizio di attività collettive, inverosimiglianza dei tempi di realizzazione date le cospicue opere da eseguire), di per sé già sufficienti a giustificarne la relativa valutazione negativa considerato che nella fase di selezione del promotore, in cui si verifica la coerenza della proposta privata con l'interesse pubblico “laddove una proposta si riveli carente anche sulla base di uno specifico profilo con tale interesse, non vi è luogo a procedere ad una valutazione comparativa con altre analoghe iniziative private” (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 2 gennaio 2023, n. 1);
b) dall’altro – obliterando che l’ampia discrezionalità di cui gode la PA in questa particolare fase comporta che la valutazione circa la maggiore rispondenza all’interesse pubblico di una proposta progettuale rispetto ad un’altra debba essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici, senza consentire l’ingresso alla ricerca di specifiche e singole inesattezze (“la preferenza di un progetto rispetto ad un altro va accordata valutando il medesimo nel suo complesso senza necessariamente soffermarsi, in modo parcellizzato, sui suoi singoli aspetti” Consiglio di Stato, sez. V, n. 1443 del 13.02.2024) - si pongono nella sostanza quale inammissibile tentativo di ribaltare gli esiti della valutazione della proposta di progetto presentata dalla controinteressata, sovrapponendo la propria valutazione a quella di competenza dell’amministrazione, sulla base della riconsiderazione atomistica di singole voci;
c) in ogni caso, e a anche a prescindere dai superiori rilievi, non valgono a scalfire la valutazione operata posto che: i) operano un raffronto sui soli costi considerati in assoluto, senza parametrarli al contenuto dell’offerta; ii) fanno apoditticamente riferimento ad una pretesa maggiore valenza, dal punto di vista della fattibilità economica, del TIR e del VAN del Consorzio, che non risulta adeguatamente argomentata alla luce di quanto precisato nelle linee guida ANAC n. 9 (come richiamate anche nella relazione tecnica) secondo le quali “il PEF è in equilibrio quando il TIR dell’azionista è prossimo al costo atteso del capitale di rischio investito; il TIR di progetto è prossimo al costo medio ponderato del capitale (Weighted Average Cost of Capital - WACC); di conseguenza VAN e di progetto e di azionista sono prossimi a zero. Se i valori di VAN e TIR di progetto non tendono all’equilibrio il contratto può contenere margini di extra-redditività per il partner privato che ne riducono il trasferimento del rischio operativo”; iii) attribuiscono rilievo determinante ai servizi aggiuntivi, non inerenti al progetto base e pertanto inidonei a determinare ex se una maggiore valenza della proposta; iv) obliterano, nel raffronto fra gli standard urbanistici proposti, la presenza nella proposta di Ipiemme di due ampie zone per attività Pubblica per circa 15.000 mq; v) insistono su una pretesa equivalenza delle proposte sotto il profilo economico-finanziario, argomentata tuttavia facendo riferimento solo ad alcuni dei profili presi in considerazione.
15.7. Si appalesa infine infondata anche la censura (cfr. § 15.2) a mezzo della quale si lamenta che la nuova proposta formulata da Ipiemme in esito al sopravvenuto rilascio dell’autorizzazione unica a Solania, modificata in maniera sostanziale rispetto a quella originaria e strutturata su un sostrato fattuale diverso rispetto a quello su cui erano state elaborate le proposte degli altri partecipanti, è stata di fatto sottratta al confronto concorrenziale.
Osserva in proposito il Collegio che l’art. 193, nella versione vigente ratione temporis (oltre a non prevedere alcun obbligo di avviare una manifestazione di interesse finalizzata a selezionare attraverso il raffronto comparativo la proposta di project financing da porre a base di gara, essendo stata introdotta solo con il cd. correttivo, con riferimento alla fase preliminare della cd. struttura bifasica, la necessità di una valutazione comparativa della proposta formulata dal promotore con eventuali ulteriori proposte presentate da soggetti terzi, da concludersi con l’individuazione del progetto da mettere a base di gara, in tal modo implicitamente confermando la natura ex ante “non comparativa” della fase preliminare, come riconosciuta dal diritto vivente), prevedeva espressamente che “L'ente concedente valuta entro novanta giorni dalla presentazione della proposta, la fattibilità della medesima, invitando se necessario il promotore ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.
In proposito, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare come il potere dell'amministrazione di disporre modifiche e integrazioni istruttorie può essere esercitato con riguardo ad un progetto contenutisticamente definito, presupponendo che la documentazione prodotta sia tale da consentire di delibare, sebbene prima facie, la fattibilità della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza al pubblico interesse; per contro, il potere di integrazione non può risolversi nel completamento di una proposta carente dei presupposti minimi, perché altrimenti si risolverebbe, non nel perfezionamento documentale di un progetto già completo nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, con illegittima sovrapposizione tra i ruoli spettanti all'amministrazione ed al proponente il project financing (T.A.R. Liguria, sez. I, 3 gennaio 2023, n. 8; Cons. Stato, sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6042; sostanzialmente nello stesso senso Cons. St., sez. V, 14 novembre 2019, n. 7833, cit., secondo cui la collaborazione tra soggetto pubblico e operatore privato non può "essere utilizzata per correggere lacune o insufficienze del progetto in generale, e del piano economico-finanziario in particolare").
Nel caso di specie, tuttavia, non è ravvisabile alcun elemento tale da indurre a ritenere che l'Amministrazione stessa abbia irragionevolmente privilegiato la proposta di Ipiemme e proseguito solo con la medesima un'interlocuzione di favore; consta piuttosto, e trova conferma nella documentazione versata in atti, che la proposta di Ipiemme è risultata essere quella più rispondente all'interesse prefigurato, di modo che la successiva interlocuzione ha avuto lo scopo (non già di sanare lacune di fattibilità da cui era affetta la proposta iniziale che la rendevano carente di elementi indispensabili per l'operazione di project financing, bensì) di adeguare la proposta alle circostanze sopravvenute, al fine di renderla funzionale alla soddisfazione dell'interesse pubblico perseguito.
In tal senso è stato condivisibilmente affermato che “una volta legittimamente prescelta una data proposta, l'amplissima discrezionalità che connota la fase preliminare di individuazione del promotore (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 19 aprile 2022, n. 879), preordinata alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035), pare lasciare spazio a qualsivoglia "aggiustamento" e/o "affinamento" che l'Amministrazione ritenga opportuno richiedere, purché ovviamente finalizzato alla migliore soddisfazione dell'interesse perseguito e non sia, invece, tale da stravolgere sostanzialmente la proposta che è stata preferita ad altre sulla scorta di parametri di riferimento posti come auto-vincolo alla stessa discrezionalità dell'Amministrazione” (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 2 gennaio 2023, n. 1).
16. La legittimità, per le ragioni sopra esposte, degli atti gravati, conduce altresì al rigetto della domanda risarcitoria, difettando gli elementi costitutivi della responsabilità civile dell'Amministrazione (ed in particolare il requisito del danno ingiusto richiesto dall'art. 2043 cod. civ.), in quanto l'attività dell'Amministrazione di adozione del provvedimento riconosciuto legittimo non può essere considerata ingiusta o illecita (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2870).
17. In definitiva, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.
17.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna il Consorzio Stabile Conpat S.C. a R.L al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore del Comune di San Valentino Torio e in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore di Ipiemme S.p.A. con distrazione in favore del procuratore costituito dichiaratosi antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Anna Saporito, Primo Referendario, Estensore
Rosa Anna Capozzi, Referendario