La diatriba sugli incentivi tecnici negli affidamenti in house

Sommario: 1. Introduzione al tema. Il cambio di prospettiva apportato dal nuovo Codice dei contratti pubblici. -  1.1. Segue. Il superamento dell’approccio restrittivo passa anche da una motivazione semplificata. - 2. L'applicabilità dell'art. n. 45 del d.lgs. n. 36/2023 agli affidamenti in house. - 2.1. Il caso. – 2.2. Il parere n. 72/2024 della Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo della Sardegna. – 2.3. Attività incentivabili: un quadro generale. – 2.3.1. Appalti di servizi e forniture, concessioni, accordi quadro e partenariato pubblico-privato (PPP). – 2.3.2. Gli incentivi nelle ipotesi di affidamenti diretti. -  2.3.3. Il caso in house.

 

 

1. Introduzione al tema. Il cambio di prospettiva apportato dal nuovo Codice dei contratti pubblici

Prima di trattare nello specifico l'art. n. 45 del d.lgs. n. 36/2023 concernente gli affidamenti in house è opportuna una digressione sull’evoluzione dell'approccio al modello "in house" nel diritto amministrativo italiano ed europeo.

Il modello "in house" ha sempre rappresentato un argomento di discussione centrale nel diritto amministrativo, in particolare per quanto concerne la sua compatibilità con i principi di concorrenza e trasparenza previsti a livello europeo[2]. La direttiva 2014/23/UE, nell’articolo 2, ha consolidato questo approccio, stabilendo che le amministrazioni pubbliche possano autonomamente scegliere fra tre modelli alternativi: a) autoproduzione, b) esternalizzazione, e c) cooperazione con altre amministrazioni pubbliche. Tale visione europea ha trovato una certa resistenza nel diritto amministrativo italiano[3], dove, fino a pochi anni fa, l’affidamento in house veniva considerato una soluzione eccezionale, da adottare solo in circostanze particolari. Tuttavia, questa concezione è stata recentemente superata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, introdotto dal Decreto Legislativo n. 36/2023, che ha recepito i principi di auto-organizzazione amministrativa e ha posto l’autoproduzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità.

L'art. 7 del d.lgs. n. 36/2023 segna un importante passo avanti, poiché supera le rigide restrizioni del d.lgs. n. 50/2016, che imponevano l'esternalizzazione dei contratti pubblici nella maggior parte dei casi. Le modifiche normative, che seguono l’approccio europeo, hanno aperto la porta a un ampio raggio di valutazione da parte delle amministrazioni pubbliche, le quali ora possono decidere in modo più ampio se affidare un servizio tramite gara o ricorrere all’affidamento in house, a seconda di ciò che meglio soddisfa l’interesse pubblico. La legge italiana, infatti, ora tende ad accogliere l’autoproduzione come opzione di pari dignità rispetto all’esternalizzazione, allineandosi così ai principi del risultato e della fiducia, sanciti, rispettivamente, dagli articoli 1, 2 (e 3) del d.lgs. n. 36/2023.

Tale evoluzione normativa si inserisce in una visione più ampia della pubblica amministrazione, che non è più solo un ente di "regolazione" e "controllo", ma una vera e propria "amministrazione che fa", che svolge direttamente alcune delle proprie funzioni invece di delegarle all’esterno. Questo cambio di prospettiva è in parte il risultato di una crescente insoddisfazione nei confronti di un modello che, per lungo tempo, ha privilegiato l’idea dell’"amministrazione che fa fare", trascurando il ruolo che una gestione diretta e più efficiente dei servizi potrebbe avere nel raggiungimento degli obiettivi pubblici.

La nuova normativa, infatti, non esclude la concorrenza, ma la considera come uno degli strumenti da utilizzare per il raggiungimento del risultato pubblico. La concorrenza non deve più essere vista come un fine in sé, ma come uno dei mezzi attraverso cui si ottimizza la qualità dei servizi pubblici e si realizzano gli obiettivi fissati dall'amministrazione. In tal senso, il nuovo Codice rifiuta l'approccio dogmatico che impone la concorrenza ad ogni costo, in favore di una visione più pragmatica, che mira a perseguire il risultato più vantaggioso per la collettività, bilanciando le diverse opzioni a disposizione. In quest’ottica, l’art. 6, d.lgs. n. 36/2023 riconosce la possibilità per le amministrazioni di scegliere il modello di affidamento in house anche per i servizi sociali, in conformità con i principi di solidarietà e sussidiarietà, sanciti dalla Costituzione italiana. Le pubbliche amministrazioni, quindi, possono affidare direttamente i servizi a enti del Terzo Settore (ETS), a condizione che questi rispettino i principi di efficacia, efficienza e trasparenza nel perseguire finalità sociali. Questo è un altro esempio di come la normativa italiana stia cercando di allinearsi con una visione più moderna e aperta, che consente una maggiore flessibilità e una riduzione delle rigidità burocratiche[4].

 

1. 1. Segue. Il superamento dell’approccio restrittivo passa anche da una motivazione semplificata

Un aspetto centrale del nuovo Codice è la modifica delle modalità di motivazione per l'affidamento in house. L'art. 7, cit.. ha abbandonato la motivazione "rafforzata" precedentemente richiesta per giustificare il ricorso all'in house, che era vista come un’eccezione, per introdurre una motivazione semplificata. Se prima l’Amministrazione doveva giustificare in maniera dettagliata la situazione di fallimento del mercato, ora la motivazione si limita a dimostrare i vantaggi economici, in termini di celerità, economicità e raggiungimento degli obiettivi strategici, senza l'obbligo di un'analisi approfondita della concorrenza. Questa semplificazione si inserisce in un clima di maggiore fiducia nei confronti dell'azione amministrativa. La P.A., quindi, non è più vista come un ente che debba sempre sottostare a rigidi vincoli di concorrenza, ma come un attore in grado di prendere decisioni autonome nell’interesse pubblico. Questo nuovo approccio riconosce l’importanza della discrezionalità amministrativa, mentre ribadisce la necessità di motivare adeguatamente le scelte, in modo che siano sempre orientate al risultato.

«In questo rinnovato clima di fiducia per l’attività amministrativa e superamento dell’atteggiamento restrittivo nei confronti dell’in house, si spiega anche la scelta del legislatore di non riproporre l’illustrato procedimento di iscrizione presso il registro ANAC (art. 192 d.lgs. 50/2016). La funzione principale di un codice dei contratti pubblici non può essere quella di prevenire la corruzione: tale obiettivo è perseguito dal codice penale»[5].

 

2. L'applicabilità dell'art. n. 45 del d.lgs. n. 36/2023 agli affidamenti in house

L’innanzi delineato excursus è stato necessario per giungere al focus della questione oggetto del presente articolo, consistente nell’applicabilità dell'art. n. 45 del d.lgs. n. 36/2023 agli affidamenti in house.

La presente trattazione origina dalla lettura della Sintesi del parere reso in tema di applicabilità dell'art. 45 del Codice dei Contratti agli affidamenti in house[6] del Segretario Generale del Comune di Benevento, Riccardo Feola, che ringrazio per i tanti spunti di riflessione che mette a disposizione sulla sua pagina Linkedin.

Come già sottolineato in precedenza, con l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), si è aperta una fase di revisione profonda e significativa dell’apparato normativo in materia di appalti pubblici, con particolare attenzione agli strumenti di incentivazione economica per il personale tecnico coinvolto nelle procedure di affidamento.

In questo contesto, l’art. 45 del Codice ha introdotto una novità rilevante, estendendo la possibilità di riconoscere incentivi economici non solo per gli appalti tradizionali ma anche per tutte le procedure di affidamento, inclusi gli affidamenti diretti e le procedure in house. Tuttavia, tale innovazione ha suscitato perplessità interpretative, soprattutto nei casi in cui l'affidatario sia una società partecipata dell’ente pubblico. A tal proposito, il Segretario Generale prende in esame il caso del contratto di servizio stipulato tra il Comune di Benevento e ASIA Benevento S.p.A. per la gestione del servizio di igiene urbana.

 

2.1.Il caso 

Nel luglio 2024, il Comune di Benevento ha stipulato un contratto di servizio della durata di otto anni (2024-2032) con la propria società partecipata ASIA Benevento S.p.A., per l’affidamento della gestione integrata del servizio di igiene urbana, con un valore complessivo di circa 92 milioni di euro. La procedura si è basata sul d.lgs. n. 201/2022, sul d.lgs. n. 175/2016 e sul nuovo Codice dei contratti pubblici, garantendo il rispetto dei principi europei e nazionali in materia di affidamento in house, attraverso la redazione delle necessarie relazioni motivazionali previste dagli articoli 14 e 17 del d.lgs. n. 201/2022, l’approvazione del Piano Economico Finanziario (PEF) asseverato e la pubblicazione degli atti sulla piattaforma ANAC.

 

2.2. Il parere n. 72/2024 della Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo della Sardegna

Il focus della questione si sposta ora sulla possibilità di riconoscere incentivi economici (2%) ai dipendenti dell’ente che hanno curato la fase di programmazione, istruttoria, affidamento e controllo del contratto in house. Inizialmente l’ANAC escludeva tale ipotesi, ritenendo che gli affidamenti in house non rientrassero nell’ambito di applicazione dell’articolo 45 del d.lgs. n. 36/2023. Tuttavia, la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo della Sardegna, con il parere n. 72/2024, ha chiarito che gli affidamenti in house non sono esclusi dal campo di applicazione del Codice dei contratti, e che l'articolo 45 va interpretato in una chiave estensiva, in coerenza con la ratio di valorizzare le competenze interne e incentivare la razionalizzazione della spesa pubblica. Di seguito alcuni estratti del parere: «La ratio sottostante alla misura degli incentivi tecnici è da individuarsi nella specifica finalità di valorizzazione delle professionalità interne all’amministrazione, incaricate di svolgere prestazioni altamente qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr. Sezione delle Autonomie, delibera n. 6/2018/QMIG, SRC Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR; Sezione delle Autonomie, deliberazione  n. 10/2021/QMIG)… Da quanto sopra deriva l’applicabilità alle stesse società in house della disciplina in tema di funzioni tecniche prevista dall’art. 45 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023): in altri termini, la disciplina in materia di funzioni tecniche è applicabile alle società in house in quanto esse stesse sono considerate pubbliche amministrazioni»[7]

 

2.3. Attività incentivabili: un quadro generale

Alla luce del nuovo quadro normativo, è opportuno andare ad esaminare tutto ciò che risulta incentivabile.

L’80%dell'incentivo, corrispondente alla quota principale, viene destinato a specifiche mansioni tecniche che sono essenziali per il buon esito della progettazione e realizzazione dei lavori pubblici. Le attività incluse in questo insieme sono quelle relative alla gestione e realizzazione delle opere, tra cui spiccano:

• il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) e le funzioni ad esso correlate, come la programmazione della spesa per investimenti e la collaborazione con il RUP nella gestione tecnico-amministrativa dell’intervento;
• la redazione e gestione della documentazione progettuale, inclusi il progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto esecutivo, e la gestione dei documenti di gara;
• la direzione dei lavori e la supervisione dell’esecuzione, tra cui la gestione della sicurezza durante la progettazione e l'esecuzione dei lavori;
• le verifiche relative alla conformità, al collaudo e alla regolare esecuzione delle opere[8].

Un aspetto importante, sottolineato dalla Corte dei Conti Toscana nella deliberazione n. 196/2023/PAR[9], è che, ai fini dell’attribuzione dell’incentivo, non è tanto determinante il profilo professionale tecnico, quanto la concreta esplicazione delle attività legate alla procedura contrattuale, indipendentemente dal fatto che queste siano svolte da soggetti con profilo amministrativo o tecnico. Pertanto, è possibile che attività prevalentemente amministrative, come la predisposizione dei documenti di gara, possano essere incluse tra le attività incentivabili, in quanto strettamente connesse alle procedure di affidamento ed esecuzione[10].

Il (restante) 20% dell’incentivo è destinato all’acquisto di tecnologie e beni necessari a migliorare l’efficienza delle funzioni tecniche. Tra questi, spicca il BIM (Building Information Modeling), uno strumento fondamentale per la gestione dei progetti edilizi e infrastrutturali, che consente la visualizzazione, la gestione e la condivisione delle informazioni in tempo reale. Inoltre, sono incentivati strumenti per l’efficientamento informatico, la formazione per l’incremento delle competenze digitali dei dipendenti e la specializzazione del personale[11].

 

2.3.1. Appalti di servizi e forniture, concessioni, accordi quadro e partenariato pubblico-privato (PPP)

L’incentivo per le funzioni tecniche è esteso - anche - agli appalti di servizi e forniture, ma solo per quelli di particolare importanza. La legge distingue tra due categorie:

• servizi di particolare importanza: che includono interventi di importo superiore a 500.000 euro, servizi particolarmente complessi dal punto di vista tecnologico, e quelli che richiedono una pluralità di competenze.
• forniture di particolare importanza: che si riferiscono a forniture superiori a 500.000 euro.

Nel caso degli appalti di servizi e forniture di particolare importanza, il direttore dell’esecuzione deve essere una figura diversa dal RUP, come indicato dall'art. 31, comma 1, dell'Allegato II.14 del d.lgs. n. 36/2023, mentre in altre situazioni può essere lo stesso RUP[12].

Un’altra novità introdotta dal d.lgs. n. 36/2023 riguarda l’applicazione degli incentivi alle funzioni tecniche anche per i contratti di concessione. Secondo un parere del MIT (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) del 17 aprile 2024, l'art. 45, cit. si applica esplicitamente anche agli enti concedenti, così stabilendo espressamente che gli incentivi siano riconosciuti anche per le concessioni, per gli accordi quadro e per le operazioni di partenariato pubblico-privato, a condizione che le attività siano in linea con quelle previste dall’allegato I.10[13]

 

2.3.2. Gli incentivi nelle ipotesi di affidamenti diretti

Ulteriore novità di sistema è l’applicazione degli incentivi anche alle ipotesi di affidamenti diretti, così rispondendo alle incertezze interpretative del passato. L’art. 45, cit. stabilisce che l’incentivo per le funzioni tecniche si applichi a tutte le procedure di affidamento, inclusi gli affidamenti diretti ovvero quelli che non prevedono una gara pubblica.

Alla base la considerazione che il riconoscimento dell’incentivo si fonda sullo svolgimento delle mansioni tecniche previste nell’allegato I.10, anche in assenza di una competizione formale tra più soggetti.

 

2.3.3. Il caso in house

In ultimo, è opportuno esaminare tutte le peculiarità degli incentivi in house.

Nel dettaglio, l’applicazione della disciplina sugli incentivi anche alle ipotesi di affidamenti in house determina la possibilità che siano incentivabili: i) la redazione delle relazioni ex artt. 14 e 17 del d.lgs. n. 201/2022; ii) l’elaborazione del Piano Economico Finanziario e la relativa istruttoria amministrativa; iii) la predisposizione tecnica finalizzata all’affidamento; iv) la gestione degli atti contrattuali; v) l’asseverazione e i controlli in fase di esecuzione del contratto da parte del Responsabile Unico del Procedimento (RUP), come previsto dagli articoli 17 e 18 del contratto, e dalla regolazione di ARERA[14].