TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 28 marzo 2024, n. 2078
I commi 5 e 6 dell’articolo 53 del d.lgs. n. 50/2016 stabiliscono che: “5. (...) sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali (...); 6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
Non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio know how, bensì è necessario che sussista una informazione precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali).
Pubblicato il 28/03/2024
N. 02078/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00201/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 201 del 2024, proposto da
Novida S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Miani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Prisco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marika Capone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
La Mediterranea Societa' Cooperativa, in persona del rappresentante legale p.t., non costituita in giudizio;
per l'annullamento
a) della nota prot. n. 23238 del 27/12/2023 a firma del Resp.le della Area 1^ del Comune di San Prisco contenente il diniego sostanziale di accesso all'offerta tecnica de “La Mediterranea soc. coop.”, trasmessa interamente oscurata;
b) per quanto possa occorrere, della nota prot. n. 374 dell'08/01/2024 a firma del Resp.le della Area 1^ del Comune di San Prisco che, in riscontro alla richiesta della soc. ricorrente di ostensione senza oscuramenti dell'offerta tecnica della soc. controinteressata, ha confermato la sua precedente decisione;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Prisco;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2024 la dott.ssa Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in esame la società ricorrente ha impugnato la nota indicata in epigrafe con la quale il Comune di San Prisco ha sostanzialmente negato l’accesso agli atti relativi all’offerta tecnica presentata in sede di gara dalla società cooperativa controinteressata.
Premette la ricorrente di aver partecipato alla gara d’appalto del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia indetta dal Comune di San Prisco, classificandosi seconda, con un distacco di appena 1,09 punti, alle spalle de “La Mediterranea soc. coop.”, e che:
- in data 21 dicembre 2023 le veniva comunicata la determinazione n. 848 del 20 dicembre 2023 recante l’aggiudicazione in favore della predetta società;
- il giorno successivo presentava istanza di accesso all’offerta (comprendente la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e quella economica) prodotta in gara dalla controinteressata;
- in data 27 dicembre 2023 il Comune trasmetteva la documentazione richiesta con oscuramento pressoché integrale dell’offerta tecnica rappresentando nella nota che <<relativamente all’offerta tecnica, su espresso e motivato diniego della controinteressata, la stessa risulta oscurata in diversi punti per tutelare il segreto di azienda. Da un esame della documentazione e dalle motivazioni addotte, si rileva che effettivamente l’ostensione delle informazioni oscurate potrebbe pregiudicare le strategie aziendali dell’aggiudicataria, creare alla stessa un pregiudizio economico e compromettere l’equilibrio concorrenziale>>;
- con nota del 29 dicembre 2023 insisteva nella propria domanda di accesso evidenziando l’assenza di motivazione del diniego;
- ciò, nondimeno, in data 8 gennaio 2024 il Comune confermava il proprio precedente indirizzo.
A sostegno del gravame deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del d.lg. n. 50/2016 nonché il difetto di istruttoria e motivazione.
Secondo la ricorrente l'oscuramento dei dati rilevanti dell’offerta tecnica della controinteressata sarebbe del tutto ingiustificato anche avuto riguardo all’oggetto dell’affidamento (ossia, un servizio di mensa scolastica, per cui risultano difficilmente ipotizzabili segreti tecnici o commerciali).
Si è costituito per resistere il Comune di San Prisco eccependo in rito l’improcedibilità del ricorso essendo nelle more spirati i termini per l’impugnazione della determina di aggiudicazione.
Non si è costituita la società controinteressata.
Con memoria depositata in data 18 marzo 2024 la ricorrente ha replicato all’eccezione sollevata dal Comune insistendo per l’accoglimento del gravame.
La difesa comunale ha in replica eccepito la tardività della memoria da ultimo depositata.
Alla camera di consiglio del 21 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto.
Preliminarmente, in rito, il Collegio non terrà conto della memoria tardivamente depositata dalla ricorrente in violazione dei termini previsti dall’art. 73 c.p.a.
Sempre in rito va respinta l’eccezione di improcedibilità del gravame sollevata dalla difesa comunale per non essere stata impugnata la determina di aggiudicazione.
In materia il Consiglio di Stato (n. 1263/2024) si è espresso nei seguenti termini: <<Come chiarito anche di recente da questa Sezione (sent. 20 marzo 2023 n. 2796), con sentenza n. 12 del 2020 l'Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine d'impugnazione degli atti delle procedure di gara per l'affidamento di contratti pubblici, e ha valorizzato al riguardo l'individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine d'impugnazione dell'aggiudicazione; il tutto nella cornice della considerazione, di carattere generale, per la quale l'individuazione della decorrenza del termine per ricorrere "continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla "informazione" e alla "pubblicizzazione" degli atti, nonché dalle iniziative dell'impresa che effettui l'accesso informale con una "richiesta scritta" per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall'art. 76, comma 2, del "secondo codice'" applicabile per identità di ratio anche all'accesso informale (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, 27; cfr. al riguardo, anche per la disamina della tassonomia elaborata in relazione ai diversi casi ipotizzabili, Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; V, 16 aprile 2021, n. 3127; 19 gennaio 2021, n. 575). Per quanto qui di rilievo, l'Adunanza plenaria ha chiarito che la proposizione dell'istanza d'accesso agli atti di gara comporta una "dilazione temporale" del termine per ricorrere "quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta" (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 12 del 2020, cit., sub 32; cfr. al riguardo anche Id., III, 27 ottobre 2021, n. 7178, che esclude dilazioni temporali nel caso in cui il vizio risulti già percepibile a prescindere dall'acquisizione di ulteriore documentazione). L'entità della suddetta dilazione temporale è determinata dalla stessa Adunanza plenaria nella misura di 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell'interessato (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., sub 19, richiamato dal 22): il che vale a dire che il termine per proporre ricorso, fermo il dies a quo (coincidente, per fattispecie quali quella in esame, con la data di comunicazione del provvedimento d'aggiudicazione ex art. 120, comma 5, cod. proc. amm.), viene incrementato nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un'estensione complessiva pari a 45 giorni (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., spec. sub 19, che richiama il 14; Cons. Stato, n. 3127 del 2021, cit). Presupposto per l'applicazione della dilazione temporale è a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all'esito dell'acquisizione documentale) la tempestività dell'istanza d'accesso, avanzata cioè entro 15 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, 27; cfr. anche Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204, ove si correla espressamente "la dilazione temporale" all'esercizio dell'accesso "nei quindici giorni previsti attualmente dall'art. 76 del vigente ‘secondo' cod. dei contratti pubblici"; cfr. ancora Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10470). In tale contesto, a fronte del descritto regime di ordine generale ed a fronte della tempestività della richiesta di accesso nei termini suindicati trova applicazione un diverso (nuovo) termine "qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati)" (e cioè "in presenza di eventuali ... comportamenti dilatori" della stessa amministrazione, "che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti", tenuto conto d'altra parte che "L'Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all'impresa interessata di accedere agli atti"): in tal caso, infatti, "il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti" (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit. 25.2). Alla luce di ciò, si deve ritenere che, laddove l'amministrazione non dia "immediata conoscenza" degli atti di gara, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch'essa tempestiva) richiesta d'accesso, da evadere entro il termine di 15 giorni (cfr. Cons. Stato, III, 15 marzo 2022, n. 1792; V, 4 ottobre 2022, n. 8496), si farà applicazione dell'ordinario termine d'impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti dall'interessata (cfr. Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6392; V, n. 8496 del 2022, cit.; cfr. anche, per il decorso del termine dall'evasione dell'istanza d'accesso, Id., n. 575 del 2021, cit.; 26 aprile 2022, n. 3197, cit.; 29 aprile 2022, n. 3392)>>
Tornando al caso che occupa la domanda di accesso agli atti è stata tempestivamente presentata dall’interessata il giorno successivo alla comunicazione della determinazione di aggiudicazione; tale istanza è rimasta sostanzialmente inevasa in quanto l’amministrazione, stante la contrarietà della controinteressata (espressa con nota del 27 dicembre 2023), ha fornito una versione in larghissima parte oscurata dell’offerta tecnica; pertanto, alla luce della richiamata giurisprudenza deve ritenersi che il dies a quo per impugnare l’aggiudicazione non è ancora individuabile con conseguente interesse della ricorrente alla coltivazione del presente ricorso.
Tutto ciò premesso, il ricorso è, come detto, nel merito fondato.
I commi 5 e 6 dell’art. 53 del d.lg. n. 50/2016 stabiliscono, per quanto qui di interesse, che: <<5. ... sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali...6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto>>.
La giurisprudenza (cft., tra le tante, T.A.R. Roma sez. III , 16/09/2022, n. 11896 e T.A.R. Milano sez. I, 24/10/2022, n. 2316) ha rilevato come la disposizione appena riportata (comma 6) definisca un regime più restrittivo rispetto alla previsione generale sull'accesso difensivo di cui all'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990, richiedendo un controllo particolarmente accurato in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi specificamente correlati all'affidamento pubblico: <<ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio>>.
Nel caso in esame, risulta evidente che la ricorrente, collocatasi seconda in graduatoria con un minimo distacco dalla prima, ha necessità di conoscere la documentazione relativa all’offerta tecnica dell’aggiudicataria per poter verificare la correttezza dell'operato della stazione appaltante in ordine all’attribuzione del relativo punteggio.
Anche a volere prescindere dalla prevalenza dell'accesso difensivo sul segreto commerciale prevista dal legislatore (art. 53, comma 6, cit.), l’opposizione formulata dalla controinteressata (acriticamente recepita dalla stazione appaltante), riguardante numerose parti dell'offerta tecnica, in nessun modo può integrare la “motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente” dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali relativi ad “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima”, di cui all'art. 53, comma 5, lettera a), del codice dei contratti pubblici.
La suddetta disposizione, nel prevedere che l’offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, pone a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all’interno dell’offerta le specifiche “informazioni” da tutelare e di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 29/11/2022, n. 10498; T.A.R. Roma sez. I, 31/01/2023, n. 1723; T.A.R. Roma sez. II, 25/03/2022, n. 3394).
In altre parole, <<non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio "know how", bensì è necessario che sussista una informazione "precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)>> (ex plurimis, T.A.R. Roma sez. II-bis, 21.12.2021, n. 13253).
Nel caso di specie, l’opposizione all’accesso della controinteressata è del tutto generica facendo riferimento (come dedotto dalla ricorrente) a una “personale e originale” organizzazione aziendale (la quale è connaturata a ogni tipo di impresa) e non alla sussistenza di specifici “segreti tecnici o commerciali” (va, al riguardo, rammentato che si tratta di un servizio di refezione scolastica); quanto al nominativo dei fornitori, parte ricorrente ha affermato in ricorso di non avere interesse a conoscerne l’identità, pertanto, la stazione appaltante nel consentire l’accesso potrà oscurarne i dati.
In conclusione, il ricorso nei termini che precedono deve essere accolto, con conseguente accertamento dell’illegittimità del diniego parziale di accesso agli atti opposto dalla stazione appaltante nella parte inerente l'offerta tecnica integrale prodotta dalla aggiudicataria.
Le spese seguono la soccombenza nei confronti del Comune costituito e trovano liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto dichiara l’obbligo del Comune di San Prisco di consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, della documentazione richiesta con l'istanza di accesso di cui trattasi nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.
Condanna il Comune resistente al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori di legge e alla rifusione del contributo unificato (nella misura effettivamente versata).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2024 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Tomassetti, Presidente
Paola Palmarini, Consigliere, Estensore
Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario
Guida alla lettura
Con la decisione in illustrazione il giudice amministrativo di prima cure ha delibato sinteticamente sul rapporto assiologico del diritto di accesso difensivo e di tutela della proprietà industriale dei segreti tecnici dell’operatore economico, in tema di aggiudicazione di un appalto pubblico nel periodo transitorio fino al 31/12/2023 (art. 225, co. 2, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023).
Al riguardo, in primo luogo, è opportuno ricostruire storicamente i fatti, che hanno dato origine alla controversia giudiziaria, per il compiuto divenire della trattazione in esame.
Con l’istanza di accesso postulata all’estrazione di copia della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e di quella economica dell’operatore economico primo classificato e detenuta stabilmente dall’amministrazione, l’impresa seconda classificata non aggiudicataria, per un distacco minimo percentuale, esercitava il diritto di accesso difensivo.
In tale ambito, l’intimata autorità pubblica accoglieva solo parzialmente la domanda di estrazione della copia dei documenti reclamati, poiché oscurava pressoché integralmente l’offerta tecnica presentata dal primo classificato e nonostante che l’oggetto dell’aggiudicazione ineriva al servizio di refezione scolastica.
Le ragioni dell’oscuramento dei dati tecnici chiesti in ostensione veniva motivato sul diniego espresso dell’amministrazione conseguito al contraddittorio procedimentale attivato in sede amministrativa e nell’ambito del quale l’aggiudicataria/controinteressata aveva palesato delle cause di tutela del segreto aziendale.
In estrema sintesi, la pubblica amministrazione negava l’accesso alle informazioni tecniche, in quanto aderiva alla prospettazione della parte privata prima classificata di non divulgare i dati concernenti le sue strategie aziendali, in ragione dell’ipotizzato/a pregiudizio economico e compromissione dell’equilibrio della concorrenza.
Così perimetrati in premessa i fatti storici che hanno dato impulso al contezioso giudiziario in questione, appare opportuno, allo stato della trattazione, intrattenersi succintamente sull’istituto del dritto di accesso, per poi introdurre definitivamente le peculiarità di quello difensivo attinente le gare di appalto pubbliche, in relazione al corretto inquadramento sistematico della fattispecie decisa.
Giova, pertanto, preliminarmente puntualizzare come l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sia stata, nel tempo, chiamata ad interrogarsi più volte sulla natura giuridica della posizione soggettiva ascritta dalla legge al titolare del diritto di accesso.
Invero, ad un primo orientamento collegato alla tesi d’interesse legittimo (Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, sentenza n. 16/1999) ha poi fatto seguito l’oramai consolidata posizione della situazione di diritto soggettivo strumentale, per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o d’interesse legittimo (Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, sentenze nn. 6/2006, 10/2020, 20/2020 e 4/2021).
Va da sé, tuttavia, che il surriferito approdo finale dell’esegesi del giudice della nomofilachia amministrativa riposa da un lato sul regime giuridico del documento amministrativo enucleabile dal coordinato disposto dell’art. 22, co. 1, lett. d), della legge n. 241/1990, con l’art. 1, lett. a), del d.P.R. n. 445/2000; e dall’altro sul principio che l’esercizio dell’accesso può essere esercitato con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione (art. 2, co. 2, del d.P.R. n. 184/2006 – Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, V Sezione, sentenza n. 9622/2023).
Conseguentemente, la giurisprudenza amministrativa ritiene che la nozione normativa di documento amministrativo, ché può formare oggetto di una istanza di accesso documentale, è ampia, potendo riguardare ogni documento detenuto dalla pubblica amministrazione o da un soggetto, anche privato, alla stessa equiparato ai fini della specifica normativa dell’accesso agli atti, e formato non solo da una pubblica amministrazione, ma anche da soggetti privati, purché lo stesso concerna un’attività di pubblico interesse o sia utilizzato, oppure sia detenuto, ovvero risulti significativamente collegato, con lo svolgimento dell’attività amministrativa, nel perseguimento di finalità di interesse generale.
Donde, il precipitato che il diritto di acceso disciplinato dall’ordinamento giuridico domestico può essere di guisa:
a. partecipativo, perché lo prevede l’art. 22, co. 2, della legge n. 241/1990, il quale definisce il principio generale dell’attività amministrativa, per favorire la partecipazione ed assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, salve le eccezioni contemplate dall’art. 24, co. 1, 2, 3, 5 e 6, della stessa legge n. 241/1990;
b. difensivo, poiché lo sancisce l’art. 24, co. 7, della stessa legge n. 241/1990, nella misura in cui recita che deve, comunque, essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
In sintesi, dalle premesse che precedono ne discende che la dimostrazione della necessita e della stretta indispensabilità collegata alla conoscenza dell’atto nel diritto di accesso difensivo non è destinata a consentire al privato di partecipare all’esercizio del pubblico potere in senso civilmente più responsabile, ossia per contribuire a rendere l’esercizio del potere condiviso, trasparente e imparziale, come nel diverso caso del diritto di accesso partecipativo, bensì rappresenta il tramite per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.
Da qui, il dirimente parametro del diritto di accesso difensivo consistente nel collegamento al documento al quale l’accesso è esercitato, ossia la strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale da tutelare, atteso che l’art. 25, co. 2, della stessa legge n. 241/1990, prevede che: “(…). 2. la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. (…)”.
A ciò è d’aggiungere ulteriormente che l’art. 22, co. 1, lett. d), della più volte richiamata legge n. 241/1990, con formula replicata anche dall’art. 2, co. 1, del d.P.R. n. 184/2006, definisce l’ambito soggettivo dei legittimati all’accesso documentale, individuandoli in tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, nonché l’interesse legittimante all’accesso, indicandolo in un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Non sfuggirà, comunque, all’acuto lettore che l’ampiezza della tutela in esame si rafforza, peraltro, anche nel diritto euro-unitario, tenuto conto che il 122° considerando della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26/02/2014 prevede che: “(…). La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare tali procedure di ricorso. Tuttavia, i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone o organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto. (…)”.
Per contro, tuttavia, l’ampiezza della tutela non può neppure trascurare il confronto con addizionali contrapposti interessi in gioco in tema di diritto di difesa e di proprietà industriale dei segreti tecnici.
In particolare, perché la gestione dei dati disvelati dall’ostensione legittimamente esercitata all’avente diritto deve tenere conto del fatto che l’accoglimento dell’istanza di accesso non rende l’informazione acquisita liberamente trattabile dal soggetto richiedente.
Segnatamente, poiché lo stesso richiedente è rigorosamente obbligato ad utilizzare il documento esclusivamente ai fini difensivi e per le ragioni che hanno consentito l’ostensione, a pena d’incorrere nelle sanzioni amministrative o penali previste per il trattamento illegittimo dei dati personali riservati e fatta salva la riconducibilità dell’illecito trattamento anche alla responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod.civ. (si veda al riguardo anche quanto è previsto dall’art. 30 c.p.a.).
Orbene, calando le suesposte argomentazioni nel portato logico-motivazionale d’interpretazione della normativa speciale di settore, di cui all’art. 53, co. 5 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 ratione temporis applicabile al caso delibato dal giudice amministrativo di primo grado, è palmare che l’accoglimento del ricorso eseguita dal giudicante di prima cure poggia sull’equo bilanciamento della carente prova del segreto da tutelare rispetto all’incomprimibile diritto di difesa (art. 24 Cost.), in ossequio al principio di proporzionalità.
In definitiva, perché nella fattispecie concreta è stato accertato giurisdizionalmente il non esercizio del preciso onere d’individuazione concreta delle specifiche informazioni da tutelare all’interno dell’offerta e la non dimostrazione dell’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia da parte dell’aggiudicataria/controinteressata, per la genericità dell’opposizione all’accesso esercitata, in sede amministrativa, facendo riferimento a una personale e originale organizzazione aziendale e non alla sussistenza, viceversa, di specifici segreti tecnici o commerciali rispetto al comune servizio di refezione scolastica effettivamente appaltato.
Per le ragioni che precedono, la VIII Sezione del TAR Campania di Napoli ha dichiarato accolto il ricorso ed ordinato l’ostensione dei documenti tecnici reclamati, anche in copia, entro il termine di trenta giorni, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e di visura, con la condanna dell’amministrazione alle spese di lite ed alla rifusione del contributo unificato nella misura effettivamente versata.