Criteri Ambientali Minimi e principio del risultato di Anna Libraro

Tar Campania, Sez. I, 15 gennaio 2024, n. 377

15 Apr 2024 di Anna Libraro TAR Campania Sez. I 15 gennaio 2024 n. 377 art. 1 d.lgs. n. 36/2023 art. 34 d.lgs. n. 36/2023 art. 57 comma 2 d.lgs. n. 36/2023 codice appalti criteri ambientali minimi principio del risultato

In tema di legittimità degli atti di gara, relativamente alla previsione in ordine ai criteri ambientali minimi (C.A.M.), allorquando il bando contenga un puntuale riferimento ai decreti ministeriali (corredando la disposizione sulla sostenibilità ambientale con specifiche prescrizioni, per particolari prestazioni), l’onere di diligenza impone al concorrente di adeguare la propria offerta ai criteri ambientali minimi che la stazione appaltante non ha trascurato, e che l’operatore economico è così messo in grado di conoscere e valutare, per formulare un’offerta consapevole. In tal caso, a differenza di quanto accade nell’ipotesi in cui la normativa di gara nulla dica, il meccanismo di eterointegrazione opera con pienezza, corrispondendo allo spirito che informa l’intera normativa sui criteri minimi ambientali, la quale si proietta sulla diretta cogenza delle relative regole, il cui rigoroso rispetto si impone anche ai concorrenti, “tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione”

Tale conclusione si coniuga con il principio del risultato che, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il D.lgs. 36/2023, può valere come criterio orientativo per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, anche per le procedure di appalto antecedenti al nuovo Codice.

N. 00377/2024REG.PROV.COLL.

N. 04685/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4685 del 2023, proposto da:

Coopservice Soc. Coop. p. A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Polygon S.r.l. ed Ecosfera Servizi S.r.l., in relazione alle procedure CIG 9399686246 (lotto 1), 9399687319 (lotto 2), 93996894BF (lotto 3), 9399690592 (lotto 4), 9399691665 (lotto 5), 9399692738 (lotto 6), rappresentata e difesa dagli avvocati Pierpaolo Salvatore Pugliano e Domenico Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa.) S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Barrasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo studio dell'avvocato Umberto Truglio in Napoli alla Via dei Greci n. 36;

nei confronti

A) - Regione Campania, non costituita in giudizio;

- ASL Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenica Coppola, Massimiliano De Masi e Roberto Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il Servizio Affari Legali in Napoli alla Via Comunale del Principe n. 13/a;
- ASL Napoli 2 Nord, non costituita in giudizio;

- ASL Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Amneris Irace e Giovanni Rajola Pescarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- ASL Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariagiusy Guarente, Marco Mariano e Marcello Abbondandolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

- ASL Salerno, non costituita in giudizio;

- Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;

- Azienda Ospedaliera Universitaria Vanvitelli, non costituita in giudizio;

- Azienda Ospedaliera dei Colli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Cuccurullo, Anna Rega e Rita Castaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto in Napoli alla Via Leonardo Bianchi s.n.c.;

- I.R.C.C.S. di diritto pubblico “Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori - Fondazione G. Pascale”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Mariano, Paola Cosima e Carlo Di Marsilio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso la sede dell'Istituto in Napoli alla Via Mariano Semmola;

- A.O.R.N. Santobono Pausilipon, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via dei Mille n. 47;

- Azienda Ospedaliera Moscati di Avellino, non costituita in giudizio;

- Azienda Ospedaliera San Pio di Benevento, non costituita in giudizio;

- A.O.R.N. Sant'Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Sorrentino e Antimo D'Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

B) - Romeo Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Fimmanò e Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- SIRAM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Francesco Marone, Antonio Francesco Minichiello e Pier Paolo Nocito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo Studio Legale Marone & Associati in Napoli alla Via Cesario Console n. 3;

- Alfredo Cecchini S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Perrettini, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Getec Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Pisapia e Davide Rancati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Edison Next Government S.r.l. e GRADED S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo studio dell'avvocato Erra in Napoli alla Via F. del Carretto n. 26;

per l'annullamento

- della Determinazione Dirigenziale n. 205 del 6 settembre 2023, comunicata in pari data, con cui l’Amministrazione ha aggiudicato in via definitiva tutti e 6 i lotti della procedura impugnata alle società controinteressate;

- della procedura in modo integrale e quindi di tutti gli atti di gara e relativi allegati, segnatamente, del Bando di gara, del Disciplinare di gara, del Capitolato Tecnico, dell’Allegato A al Capitolato Tecnico – Disciplinare Tecnico, dell’Allegato A5 – Criteri di Valutazione, dello Schema di Convenzione e della Determinazione del Direttore Generale n.184 del 16 settembre 2022, con cui è stata indetta la gara e sono stati approvati gli Atti di gara;

- di tutti i verbali di gara (nn. 1-25);

- di ogni altro atto e/o provvedimento precedente, presupposto, connesso e/o consequenziale (ancorché non cognito), che incide sulla sfera giuridico-soggettiva della ricorrente;

e per la declaratoria di inefficacia dei contratti d’appalto/convenzioni eventualmente stipulati con le società controinteressate, nonché per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni, come meglio saranno quantificati nel prosieguo del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa.) S.p.A., delle Aziende Sanitarie Locali Napoli 1 Centro, Napoli 3 Sud e Avellino, dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, dell'Azienda Ospedaliera dei Colli, dell'I.R.C.C.S. di diritto pubblico “Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori - Fondazione G. Pascale”, dell'A.O.R.N. Santobono Pausilipon, dell'A.O.R.N. Sant'Anna e San Sebastiano di Caserta, della Romeo Gestioni S.p.A., della SIRAM S.p.A., della Alfredo Cecchini S.r.l. e della Getec Italia S.p.A.;

Visto l'atto di intervento ad adiuvandum della Edison Next Government S.r.l. e della GRADED S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente ha partecipato alla gara d’appalto, suddivisa in sei lotti, indetta dalla So.Re.Sa. con determinazione del Direttore Generale n. 184 del 16/9/2022, per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa del multiservizio tecnologico presso gli immobili di proprietà o in uso alle Aziende e Istituti Sanitari, dal complessivo importo di € 346.136.000,00 e per la durata di 18 mesi (con opzione di rinnovo per ulteriori 6 mesi e previsione di proroga di 12 mesi sino all’individuazione di un nuovo contraente).

Le prestazioni principali e secondarie concernono la manutenzione degli impianti di climatizzazione, elettrici, idrici e gas medicali, degli impianti e apparecchiature antincendio, degli impianti elevatori e la manutenzione edile (art. 3 del disciplinare).

La ricorrente ne ha impugnato all’esito gli atti, unitamente all’aggiudicazione alla Romeo Gestioni dei lotti 1 e 2, alla Siram S.p.A. del lotto 3, al RTI Alfredo Cecchini dei lotti 4 e 6 e alla Getec Italia S.p.A. del lotto 5.

Con un unico motivo è dedotta la violazione delle indicate norme del d.lgs. n. 50/2016, nonché dello stesso art. 14 del Disciplinare Tecnico e, altresì, dell’art. 1, co. 1126 e 1127, della legge n. 296/2006 e dei richiamati decreti ministeriali, oltre all’eccesso di potere sotto molteplici profili.

La questione controversa riguarda (in sintesi) la legittimità della previsione in ordine ai criteri ambientali minimi, al fine di ottenere la riedizione della gara.

L’amministrazione resistente, alcuni degli Enti e Istituti beneficiari del servizio e le controinteressate aggiudicatarie si sono costituiti in giudizio, svolgendo difese nelle proprie memorie.

La parte ha rinunciato alla trattazione dell’istanza cautelare e, all’udienza in camera di consiglio del 25 ottobre 2023, è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del ricorso nel merito.

Hanno spiegato intervento ad adiuvandum la Edison Next Government S.r.l. e la Graded S.p.A., partecipanti alla gara e non collocatesi in posizione utile, manifestando il medesimo interesse alla rinnovazione della procedura.

Per l’udienza di merito le parti hanno prodotto scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 14 dicembre 2023 il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1.- Come detto, la questione controversa riguarda la legittimità degli atti di gara, relativamente alla previsione in ordine ai criteri ambientali minimi.

Premette la ricorrente che l’appalto ha ad oggetto un servizio di global service, per i beni in proprietà o in uso alle Aziende e Istituti sanitari della Regione, comprendente tutte le attività di gestione, conduzione e manutenzione degli immobili e degli impianti, oltre alla manutenzione edile e alle riparazioni.

Trae dall’art. 14 del disciplinare tecnico (“Sostenibilità Ambientale”) la precisa volontà dell’Amministrazione di applicare i cc.dd. CAM, richiamando la relativa regolamentazione, di cui ai citati decreti ministeriali (del 7/3/2012 per i servizi energetici, dell’11/10/2017 per la progettazione e i lavori, del 10/3/2020 per la gestione del verde pubblico).

Per un verso lamenta che, sul massimo punteggio (70) conseguibile dall’offerta tecnica, sia stata prevista l’attribuzione solamente di 4 punti per le misure che l’appaltatore intende adottare per assicurarne e rendicontarne il rispetto, con soluzioni migliorative sull’impiego di personale specializzato, sui report dell’attività e sulla formazione del personale.

Per altro verso, più in generale le censure della ricorrente si incentrano soprattutto sulla ritenuta contraddizione tra la configurazione dell’appalto e il (mero) richiamo nella lex specialis ai suddetti decreti ministeriali, contestando che non siano stati puntualmente predisposti gli atti di gara, non dando puntuale applicazione alla stessa normativa richiamata.

In tal senso, viene dedotto che l’Amministrazione abbia genericamente fatto riferimento alle norme sui CAM, senza però procedere ad una concreta e articolata applicazione delle regole ad essi relative.

Nella prospettazione di parte ricorrente, in tal modo non è stata indetta una gara a ridotto impatto ambientale (in contrasto con l’intento enunciato), per l’assenza di puntuali declinazioni dei criteri ambientali minimi, la mancata indicazione delle specifiche tecniche e di apposite clausole contrattuali, senza individuare gli obiettivi per ridurre l’impiego di risorse non rinnovabili ed eliminare l’utilizzo di sostanze nocive, nonché omettendo di formulare regole sui mezzi di prova o sulla documentazione da produrre.

Viene aggiunto che, a tale mancanza, non può supplire il generico rinvio alle disposizioni vigenti, aggiungendosi che sia stato finanche completamente omesso il richiamo ai criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, di cui al D.M. del 13/2/2014, nonostante l’espletamento di tale servizio sia stato espressamente richiesto.

Conclusivamente, reputa la ricorrente che l’intera procedura sia viziata, derivandone la necessità di una sua riedizione, attraverso nuovi atti di gara, che contengano l’esatta applicazione delle norme sui CAM.

2.- Passando all’esame del ricorso, va innanzitutto esaminata l’eccezione di irricevibilità per tardività, sollevata fra gli altri dalla So.Re.Sa., facendo leva sull’acquiescenza prestata dalla ricorrente con la partecipazione alla gara, senza contestarne immediatamente le regole, ed affermando che la stessa non potrebbe (solo una volta conclusa la procedura) pretenderne la rinnovazione, ma avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando.

L’eccezione è infondata.

È noto che l’onere di immediata impugnazione del bando sussiste soltanto in presenza di clausole immediatamente escludenti o limitative della partecipazione; nel caso all’esame, è sufficiente rifarsi alla pronuncia del Consiglio di Stato - sez. III, del 20/3/2023 n. 2795 che da ultimo, in identica fattispecie, ha statuito “che “in forza di uno stabile indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972) (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773; sulla stessa linea, cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 5 agosto 2022, n. 6934, e 3 febbraio 2021, n. 972), con la conseguenza che “la partecipazione alla gara in un’ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium””.

3.- Venendo al merito della questione, giova premettere un breve accenno storico alla problematica della sostenibilità ambientale negli appalti pubblici.

3.1. Sin dall’approvazione del Libro Verde “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea” del 1996, la Commissione europea ha mostrato una crescente attenzione verso la politica di protezione dell’ambiente negli appalti pubblici, considerando che “la tutela dei valori ambientali può avvenire nel quadro delle prescrizioni tecniche riguardanti le caratteristiche dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto degli appalti, vale a dire delle specifiche tecniche che gli organismi acquirenti devono indicare nei documenti generali degli appalti e dalle quali i partecipanti devono conformarsi, secondo quanto disposto dalle direttive” (paragrafo 5.49).

Dette politiche si innestano nello strumento del Green Public Procurement – GPP, definito come “l’approccio in base al quale le Amministrazioni Pubbliche integrano i criteri ambientali in tutte le fasi del processo di acquisto, incoraggiando la diffusione di tecnologie ambientali e lo sviluppo di prodotti validi sotto il profilo ambientale, attraverso la ricerca e la scelta dei risultati e delle soluzioni che hanno il minore impatto possibile sull’ambiente lungo l’intero ciclo di vita”.

Come si scorge nella definizione, beni e servizi devono essere valutati tenendo in considerazione l’intero ciclo di vita, dalla composizione dei materiali fino alle modalità di utilizzo e smaltimento o riciclo.

Successivamente, la Commissione ha elaborato la comunicazione al Consiglio e al Parlamento europeo COM(2003) del 18/6/2003, ponendo l’esigenza di integrazione delle esigenze ambientali negli appalti pubblici attraverso appositi piani di azione, allo scopo di “dare impulso politico al processo di attuazione delle misure necessarie a favorire una maggiore considerazione degli aspetti ambientali negli appalti pubblici e alle iniziative di sensibilizzazione, consentendo agli Stati membri di scegliere le soluzioni che più si adattano al loro quadro politico e al livello già raggiunto, e permettendo contemporaneamente lo scambio delle migliori pratiche in materia” (par. 5.1, riquadro 3, lett. a)).

3.2. Sulla scorta di tale comunicazione, in attuazione delle previsioni contenute nella legge finanziaria 2007 (art. 1, commi 1126-1128 della legge n. 296/2006), con decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare dell’11/4/2008 n. 135, di concerto con i Ministeri dell’Economia e delle Finanze e dello Sviluppo Economico, è stato approvato il “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione”.

Per quanto interessa in questa sede, sono stati poi adottati i criteri ambientali minimi per i bandi di gara della Pubblica Amministrazione, relativamente ai “servizi energetici per gli edifici - servizio di illuminazione e forza motrice - servizio di riscaldamento/raffrescamento” (D.M. 7 marzo 2012), ai “servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici” (D.M. 11 ottobre 2017) e al “servizio di gestione del verde pubblico e [al]la fornitura di prodotti per la cura del verde” (D.M. 10 marzo 2020).

3.3. Il codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 50/2016, all’art. 34 (“Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”) ha quindi stabilito che le stazioni appaltanti concorrono al conseguimento degli obiettivi del Piano d’azione “attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare”, curando in conformità ad essi la stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infine precisando che detto obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo.

Nello stesso senso dispone l’art. 57, co. 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 (con talune differenziazioni, valutato il valore dell’appalto o della concessione, la tipologia del servizio o dell’intervento e la sua localizzazione).

4.- Operata questa succinta ricostruzione, va detto che non può essere disconosciuta la valenza cogente delle prescrizioni in tema di criteri ambientali minimi, come affermato in giurisprudenza, da ultimo con la sentenza del Consiglio di Stato - sez. III, del 2/11/2023 n. 9398, ribadendo che: “La Sezione ha già osservato che la ratio dell’intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un’offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all’articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l’istituto da essa disciplinato contribuiscano “a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell’economia circolare>” (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che, come rilevato da questo Consiglio di Stato (Sezione V, 3 febbraio 2021, n. 972), le disposizioni in materia di C.A.M., “lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti”.

Nel caso di specie, si tratta di fissare il contenuto dell’obbligo della stazione appaltante, ovverossia di stabilire quale attività è ad essa imposta, in ossequio all’inderogabile esigenza di conformare gli atti di gara alle prescrizioni in tema di criteri ambientali minimi.

Va premesso che non è sufficiente un generico richiamo alla normativa applicabile, come in tema chiarito dall’invocata giurisprudenza (cfr. Cons. Stato - sez. III, 14/10/2022 n. 8773, p. 9: “non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti”; cfr., altresì, Cons. Stato - sez. III, 20/3/2023 n. 2795, p. 3.4: “non residua alcun dubbio che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l’introduzione”).

4.1. Posta questa premessa, l’analisi nel caso di specie va condotta sulla base del contenuto della contestata previsione del disciplinare tecnico, il cui art. 14 ha stabilito che:

<<Il presente capitolato tecnico contiene requisiti e caratteristiche di fornitura ispirate ai principi di sostenibilità ambientale.

In essi sono contenuti specifici requisiti di natura ambientale tratti sia da certificazioni, ecoetichettature (FSC, Ecolabel, ecc.), sia dai Criteri Ambientali Minimi (CAM) contenuti nei decreti attuativi, secondo le categorie merceologiche di interesse, del Piano nazionale per il Green Public Procurement (PANGPP) approvato con D.M. 11 aprile del 2008 ss.mm.ii. In particolare alcuni specifici requisiti ambientali richiesti nel presente capitolato tecnico sono contenuti nei Criteri Ambientali Minimi (CAM) per l’affidamento di servizi energetici per gli edifici, servizio di illuminazione e forza motrice, servizio di riscaldamento/raffrescamento (approvato con DM 7 marzo 2012, in G.U. n.74 del 28 marzo 2012), per l’affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici (approvato con DM 11 ottobre 2017, in G.U. Serie Generale n. 259 del 6 novembre 2017) e per l’affidamento del Servizio di gestione del verde pubblico e fornitura prodotti per la cura del verde (approvato con DM n. 63 del 10 marzo 2020, in G.U. n.90 del 4 aprile 2020)>>.

Seguono specificazioni in tema di sensibilizzazione del personale dell’azienda sanitaria (p. 14.1), pubblicità (p. 14.2) e rapporti ambientali periodici sul servizio (p. 14.3), nonché per ciò che concerne i criteri ambientali nelle attività di manutenzione preventiva e correttiva, quanto al personale di cantieri (p. 14.4.1) e alla manutenzione del verde (p. 14.4.2).

4.2. Ciò posto, reputa il Collegio che la disciplina dettata non possa dirsi incoerente con l’obbligo di determinare, negli atti di gara, il contenuto dei criteri ambientali minimi.

4.2.1. In primo luogo, va osservato che non giova alla tesi di parte ricorrente il richiamo alla suindicata giurisprudenza, palesandosi una considerevole differenziazione, nel caso di specie, rispetto alle fattispecie considerate con le invocate pronunce.

Invero, nella presente controversia non può dirsi assente una disciplina in ordine ai criteri ambientali minimi applicabili, mentre dalla richiamata giurisprudenza del Consiglio di Stato si ricava che sono stati posti in rilievo, nei diversi casi esaminati:

a) la lacuna della disciplina di gara, che ha relegato la disciplina dei C.A.M. “unicamente sul piano dei punteggi aggiuntivi per i servizi migliorativi” (sentenza n. 8773/2022, p. 8);

b) l’insufficienza dell’offerta dei macchinari, non risultando nello specifico “che l’aggiudicataria abbia presentato, come previsto dalla lex specialis, le schede tecniche o altra documentazione da cui possa ricavarsi la conformità dei macchinari offerti ai CAM” (per la gara che aveva previsto “espressamente che i CAM debbano “essere rispettati nella misura del 100%”: sentenza n. 9398, p. 2.9);

c) l’obbligo di fornire a tutti i concorrenti la documentazione, anziché “a valle dell’affidamento, e cioè direttamente al (solo) aggiudicatario, perché in questo modo si tradirebbe la duplice ratio della previsione, che è quella di consegnare a tutti i partecipanti gli elementi completi per formulare un’offerta meditata e di imporre che la disciplina stessa della procedura di affidamento sia costruita in modo da assicurare il rigoroso rispetto dei CAM da parte degli operatori economici, tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione” (sentenza n. 2795/2023, p. 3.9).

A quest’ultimo proposito, va chiarito che la ricorrente non esplicita di quali carenze sia concretamente affetta la legge di gara, limitandosi ad addurre che la stessa avrebbe dovuto diversamente declinare le specifiche tecniche dei criteri ambientali minimi, senza però indicare precise caratteristiche mancanti, che le avrebbero impedito di formulare un’offerta adeguata.

4.2.2. Tanto chiarito, con riguardo alla riportata previsione del disciplinare tecnico, va osservato che essa enuclea con sufficiente grado di precisione le prescrizioni dettate ai concorrenti, mediante il puntuale riferimento ai decreti ministeriali sui criteri ambientali minimi (e, inoltre, con le specificazioni di cui si è detto).

In tal senso, il contenuto dei menzionati decreti ministeriali entra a far parte della legge di gara attraverso il meccanismo dell’eterointegrazione, la cui applicazione è stata valorizzata in materia dalla giurisprudenza, finanche in ipotesi di completa omissione, sul punto, della lex specialis (cfr. TAR Veneto - sez. I, 18/3/2019 n. 329: “si deve ritenere che l’obbligo di rispettare i criteri minimi ambientali derivi direttamente dalla previsione contenuta all’art. 34 del D.Lgs. n. 50/2016, che costituisce norma imperativa e cogente e che opera, pertanto, indipendentemente da una sua espressa previsione negli atti di gara […]. Difatti, nel caso di specie è ravvisabile una mera lacuna nella legge di gara, dal momento che la Stazione appaltante ha omesso di inserire la regola sul rispetto dei CAM, prevista come obbligatoria dall'ordinamento giuridico. E tale lacuna può quindi essere colmata, in via suppletiva, attraverso il meccanismo di integrazione automatica, in base alla normativa vigente in materia (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24.10.2017, n. 4903)”).

Il Collegio non trascura che tale orientamento possa dirsi superato, a fronte delle successive acquisizioni giurisprudenziali in tema.

Sennonché, va rimarcata la differenza esistente tra la fattispecie all’esame e l’ipotesi in cui la normativa di gara nulla dica, nel qual caso l’omissione renderebbe illegittima la lex specialis, che non pone il concorrente in grado di formulare un’offerta conforme a prescrizioni inderogabili di legge.

Viceversa, allorquando il bando contenga un puntuale riferimento ai decreti ministeriali (corredando la disposizione sulla sostenibilità ambientale con specifiche prescrizioni, per particolari prestazioni), l’onere di diligenza impone al concorrente di adeguare la propria offerta ai criteri ambientali minimi che la stazione appaltante non ha trascurato, e che l’operatore economico è così messo in grado di conoscere e valutare, per formulare un’offerta consapevole.

In tal caso, il meccanismo di eterointegrazione opera con pienezza, corrispondendo allo spirito che informa l’intera normativa sui criteri minimi ambientali, la quale si proietta sulla diretta cogenza delle relative regole, il cui rigoroso rispetto si impone anche ai concorrenti, “tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione” (sentenza n. 2795/2023, cit.).

In tale contesto, apparirebbe ultroneo pretendere da parte della stazione appaltante la declinazione dei criteri ambientali minimi contenuti nella relativa normativa di legge, che si sostanzierebbe nell’obbligo meramente formale di riproduzione del suo contenuto, ogni qualvolta non sia dedotto e dimostrato che, con riferimento alla specificità dell’appalto o ad altre circostanze peculiari, una tale esigenza si imporrebbe, per l’impossibilità che il concorrente possa formulare un’offerta adeguata.

4.2.3. Infine, preme al Collegio rappresentare che la conclusione raggiunta si coniuga con il principio del risultato che, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36/2023 (“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”) può valere come criterio orientativo per i casi, come quello all’esame, in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, che non può dirsi assolutamente mancante di prescrizioni inderogabili.

Detto principio (valevole quale criterio orientativo che, per sua natura, è suscettibile di essere adottato anche per le procedure di appalto non rette dal d.lgs. n. 36/2023) può essere declinato in termini che pongano l’accento sull’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento.

In tale ottica, può quindi nella specie affermarsi che vada mantenuta la legge di gara e garantito lo svolgimento della procedura di appalto, poiché a tale risultato non si frappongono esigenze dettate dalla preminente tutela delle ragioni del concorrente, la cui posizione sia stata ingiustificatamente lesa (atteso che, come si è detto, in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta).

In altri termini, nell’analisi dei casi concreti va considerata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato.

5.- Restano da esaminare le censure con cui la ricorrente deduce che:

- ingiustificatamente siano state dettate specifiche tecniche solamente per la cura e la manutenzione del verde;

- manca il richiamo ai criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, di cui al D.M. del 13/2/2014, nonostante l’espletamento di tale servizio sia stato espressamente richiesto;

- sul massimo punteggio (70) conseguibile dall’offerta tecnica, sia stata prevista l’attribuzione solamente di 4 punti per le misure che l’appaltatore intende adottare per assicurare e rendicontare il rispetto dei criteri ambientali minimi.

Tutte le censure sono infondate.

5.1. La circostanza che la stazione appaltante abbia inteso operare alcune specificazioni per una delle prestazioni richieste non denota il lamentato vizio degli atti di gara.

Tali specificazioni si mostrano corrispondenti alla scelta di chiarire taluni aspetti delle parziali attività affidate, rimanendo il contenuto delle prestazioni richieste, per le restanti attività, ancorato ai criteri ambientali minimi, dettati dai decreti ministeriali a cui è fatto riferimento.

5.2. Quanto all’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, lo stesso non risulta compreso nell’appalto, le cui prestazioni principali e secondarie concernono la manutenzione degli impianti di climatizzazione, elettrici, idrici e gas medicali, degli impianti e apparecchiature antincendio, degli impianti elevatori e la manutenzione edile (art. 3 del disciplinare).

Pertanto, non si mostra fondata la censura sulla supposta doverosità del richiamo (anche) ai criteri ambientali minimi di cui al D.M. del 13/2/2014.

In tal senso, non vale il riferimento operato alla previsione del punto 12.8 del capitolato tecnico, poiché esso non include nell’oggetto dell’appalto le specifiche prestazioni in materia di rifiuti, enunciando l’obbligo dell’aggiudicatario di far corrispondere la propria attività alla qualità di produttore e detentore di rifiuti, non abbandonando i rifiuti e favorendo il trattamento da parte di altri soggetti (significativamente, il disciplinare specifica che l’aggiudicatario dovrà rivolgersi “ai soggetti autorizzati allo svolgimento delle relative operazioni di gestione ai sensi dell’art. 212 del D.Lgs. 152/2006 e compilando la documentazione ambientale”).

5.3. Relativamente alla fissazione dei criteri di valutazione delle offerte e alla correlativa attribuzione di punteggi, va detto che l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, sindacabile nei limiti della manifesta irragionevolezza (cfr. Cons. Stato n. 9398/29023, cit.: “In ordine ai criteri di valutazione delle offerte da parte della P.A., la giurisprudenza ha stabilito che si tratta di “espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili”).

Nella specie, non può predicarsi che l’assegnazione di 4 punti sui 70 attribuibili in totale all’offerta tecnica sia frutto di un’evidente sperequazione tra i criteri da prendere in considerazione.

Gli stessi comprendono, oltre alle misure di sostenibilità ambientale, l’organizzazione del servizio (impiego di personale specializzato e presenza nei presidi ospedalieri), le misure in materia di sicurezza sul lavoro, il sistema informativo (per tracciare gli interventi eseguiti) e gli apparati di controllo e misura (registrazione della temperatura e umidità ambiente e contabilizzatori dell’energia e dell’acqua).

In relazione alla natura dell’appalto e alla complessità delle strutture da gestire, va da sé che ciascuno di detti criteri si mostra giustificatamente orientato alla selezione del miglior offerente, attraverso una combinazione dei punteggi attribuiti che non può dirsi irragionevole.

6.- Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso va dunque respinto, conseguendone la reiezione di ogni altra domanda proposta.

Per la novità della questione trattata sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione per l’intero delle spese di giudizio tra tutte le parti costituite, non essendovi lungo a provvedere nei confronti delle altre parti evocate e non costituitesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge interamente.

Compensa per l'intero le spese di giudizio tra tutte le parti costituite; nulla sulle spese nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Maurizio Santise, Consigliere

Guida alla lettura

Con sentenza n. 377 dello scorso 15 gennaio la Prima Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, pronunciandosi sulla legittimità degli atti di gara, relativamente alla previsione in ordine ai criteri ambientali minimi (C.A.M.), ha affermato che il principio del risultato, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il D.lgs. 36/2023, può valere come criterio orientativo, per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, anche per le procedure di appalto antecedenti al nuovo Codice.

Nella pronuncia in esame i giudici amministrativi operano un breve cenno storico alla problematica della sostenibilità ambientale negli appalti pubblici, ricordando che, sin dall’approvazione del Libro Verde “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea” del 1996, la Commissione europea ha mostrato una crescente attenzione verso la politica di protezione dell’ambiente negli appalti pubblici, considerando che “la tutela dei valori ambientali può avvenire nel quadro delle prescrizioni tecniche riguardanti le caratteristiche dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto degli appalti, vale a dire delle specifiche tecniche che gli organismi acquirenti devono indicare nei documenti generali degli appalti e dalle quali i partecipanti devono conformarsi, secondo quanto disposto dalle direttive”.

Dette politiche si innestano nello strumento del Green Public Procurement (GPP), definito come “l’approccio in base al quale le Amministrazioni Pubbliche integrano i criteri ambientali in tutte le fasi del processo di acquisto, incoraggiando la diffusione di tecnologie ambientali e lo sviluppo di prodotti validi sotto il profilo ambientale, attraverso la ricerca e la scelta dei risultati e delle soluzioni che hanno il minore impatto possibile sull’ambiente lungo l’intero ciclo di vita”.

Beni e servizi, dunque, devono essere valutati tenendo in considerazione l’intero ciclo di vita, dalla composizione dei materiali fino alle modalità di utilizzo e smaltimento o riciclo.

Sulla scorta di tale comunicazione, in attuazione delle previsioni contenute nella legge finanziaria 2007 (art. 1, commi 1126-1128 della legge n. 296/2006), con decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare dell’11/4/2008 n. 135, di concerto con i Ministeri dell’Economia e delle Finanze e dello Sviluppo Economico, è stato approvato il “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione”.

Sono stati poi adottati i criteri ambientali minimi per i bandi di gara della Pubblica Amministrazione, relativamente ai “servizi energetici per gli edifici - servizio di illuminazione e forza motrice - servizio di riscaldamento/raffrescamento” (D.M. 7 marzo 2012), ai “servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici pubblici” (D.M. 11 ottobre 2017) e al “servizio di gestione del verde pubblico e [al]la fornitura di prodotti per la cura del verde” (D.M. 10 marzo 2020).

Il codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 50/2016, all’art. 34 (“Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”) ha quindi stabilito che le stazioni appaltanti concorrono al conseguimento degli obiettivi del Piano d’azione “attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare”, curando in conformità ad essi la stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infine precisando che detto obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo.

Nello stesso senso dispone l’art. 57, co. 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 (con talune differenziazioni, valutato il valore dell’appalto o della concessione, la tipologia del servizio o dell’intervento e la sua localizzazione).

Operata questa breve ricostruzione, con riguardo al contenuto dell’obbligo della stazione appaltante, in ossequio all’inderogabile esigenza di conformare gli atti di gara alle prescrizioni in tema di C.A.M., la Prima Sezione afferma che, allorquando il bando contenga un puntuale riferimento ai decreti ministeriali (corredando la disposizione sulla sostenibilità ambientale con specifiche prescrizioni, per particolari prestazioni), l’onere di diligenza impone al concorrente di adeguare la propria offerta ai criteri ambientali minimi che la stazione appaltante non ha trascurato, e che l’operatore economico è così messo in grado di conoscere e valutare, per formulare un’offerta consapevole.

In tal caso, a differenza di quanto accade nell’ipotesi in cui la normativa di gara nulla dica, il meccanismo di eterointegrazione opera con pienezza, corrispondendo allo spirito che informa l’intera normativa sui criteri minimi ambientali, la quale si proietta sulla diretta cogenza delle relative regole, il cui rigoroso rispetto si impone anche ai concorrenti, “tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione”

Ad avviso del Collegio, tale conclusione si coniuga con il principio del risultato che, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36/2023 (“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”) può valere come criterio orientativo per i casi, come quello all’esame, in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, che non può dirsi assolutamente mancante di prescrizioni inderogabili.

Il Collegio afferma, in altri termini, che nell’analisi dei casi concreti va considerata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato.