Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1510 del 15 febbraio 2024
Il criterio dell’interpolazione lineare mira a premiare in maniera decisa e significativa il ribasso; l’adozione di un tale criterio costituisce una legittima facoltà per le Amministrazioni che, nell’ambito della propria attività contrattuale, sin dall’indizione del bando, intendano privilegiare in primis il contenimento dei costi. La interpolazione bilineare costituisce invece un’alternativa al metodo supra: ed infatti il punteggio qui cresce linearmente fino ad un valore soglia, calcolato ad esempio come la media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere molto limitatamente. Il motivo per cui si opta per l’interpolazione bilineare è quello di disinnescare il limite intrinseco dell’interpolazione lineare, e cioè quello di valorizzare in modo eccessivo differenze di prezzo in concreto anche molto contenute.
Pubblicato il 15/02/2024
N. 01510/2024REG.PROV.COLL.
N. 03585/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3585 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ditta Individuale Marcelli di Marcelli Alessandro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Garzuglia e Giovanni Ranalli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Gattamelata, Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Federico Trento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n. 22;
nei confronti
Mancini S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Zoccarato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto n. 1201/2023 resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Venezia e Mancini S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Garzuglia, Floridi in dichiarata delega di Gattamelata e Zoccarato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte su un appalto per la fornitura di una imbarcazione che la Polizia Locale di Venezia dovrebbe utilizzare per operazioni di pattugliamento, ricerca e soccorso in mare (c.d. SAR, ossia search and rescue). Valore dell’appalto: 614 mila euro. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti max per offerta tecnica; 30 punti max per offerta economica). Al primo posto si classificava la ditta Mancini s.r.l. con punti 71,33 (41,33 offerta tecnica + 30 punti offerta economica); al secondo posto la ditta Marcelli con punti 70,20 (70 punti per offerta tecnica + 0,20 per offerta economica).
2. Il ricorso di primo grado della seconda classificata Mancini veniva rigettato dal TAR Venezia, il quale disponeva peraltro verificazione poi svolta dalla competente Capitaneria di Porto, per le ragioni di seguito sintetizzate:
2.1. Il requisito del fatturato per pregressi servizi analoghi sussiste in quanto si deve trattare di attività non identiche ma simili. In questo caso le imbarcazioni in precedenza realizzate dalla prima classificata sono da considerarsi analoghe, per struttura e funzionalità (destinazione d’uso), a quelle di ricerca e soccorso in mare richieste in sede di gara;
2.2. Il metodo prescelto dalla stazione appaltante per la valutazione delle offerte economiche (c.d. interpolazione lineare) è generalmente ammesso dalla giurisprudenza e dalle linee guida ANAC;
2.3. L’attribuzione del punteggio tecnico relativo alla organizzazione del cantiere (criterio t1) ed alla “esperienza del cantiere” (t4) appare congrua, soprattutto quest’ultima, anche in relazione al tipo di lavorazioni che in precedenza erano state realizzate dalla Mancini;
2.4. Al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente Marcelli, il mezzo offerto dalla aggiudicataria Mancini è dotato di alcune caratteristiche tecniche espressamente richieste dalla legge di gara e, in particolare, di “bottazzo” perimetrale, tientibene e sistema di autoraddrizzamento;
2.5. Quanto al meccanismo di valutazione delle offerte tecniche, il ricorso al sistema della c.d. doppia riparametrazione è pienamene in “linea con la prevalente giurisprudenza”.
3. La sentenza n. 1201 del 22 agosto 2023 del TAR Venezia, dopo essere stata gravata con riferimento al solo dispositivo n. 518 del 20 aprile 2023, è stata poi specificamente impugnata, con atto di motivi aggiunti depositati in data 4 ottobre 2023, in larga parte per le stesse ragioni già evidenziate nel ricorso di primo grado. Più in particolare si lamenta, anche in questo grado di appello:
3.1. Erroneità per omessa considerazione della violazione dell’art. 6.3. del disciplinare di gara nella parte in cui si richiede, quale requisito di capacità tecnica e professionale, l’esecuzione nell’ultimo triennio di forniture “analoghe” a quelle oggetto di gara (ossia per attività di ricerca e soccorso). L’imbarcazione in precedenza realizzata da Mancini (SOCR 750) sarebbe infatti del tutto difforme, rispetto a quella richiesta nel bando di gara, per dimensioni, motoristica e impiantistica. Le difformità riguarderebbero in particolare il materiale di costruzione, il combustibile utilizzato, il sistema di sicurezza e il parabordo (aspetti in merito ai quali non vi sarebbe alcuna analogia tra i mezzi in precedenza forniti da Mancini e quello oggetto di gara);
3.2. Erroneità per omessa considerazione dell’art. 20 del disciplinare nella parte in cui non sarebbe stata considerata la sostanziale assenza, nell’imbarcazione proposta dalla Mancini, di parabordo perimetrale, tientibene perimetrale e sistema di autoraddrizzamento;
3.3. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata rilevato il fatto che la disposta verificazione, in primo grado, sarebbe stata “espletata in maniera incompleta”. L’appellante chiede dunque la sua ripetizione, se del caso da parte di “un ente tecnico riconosciuto”;
3.4. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato considerato che: “la società Mancini non è in possesso dell’esperienza di cantiere in lavorazioni analoghe” (pag. 20 atto di motivi aggiunti del 4 ottobre 2023). Dunque per la voce “esperienza del cantiere quale indice di qualità” (criterio t4), relativa alla valutazione dell’offerta tecnica, avrebbe dovuto ottenere punti zero e non 7,5 (sulla base, ossia, di quanto assegnato dal seggio di gara);
3.5. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stata considerata l’illogica applicazione del criterio di valutazione delle offerte economiche. Nella prospettiva della difesa di parte appellante, infatti, ad una differenza tra le due offerte in termini assoluti (quasi 16 mila euro) e percentuali (2,6%) piuttosto modesta, è corrisposta una differenza di punteggio smisurata (oltre 29 punti di differenza, sempre in relazione all’offerta economica);
3.6. Erroneità nella parte in cui il fatto che il disciplinare abbia previsto, quale punteggio massimo per l’offerta economica, sia 20 che 30 punti, è stato ritenuto alla stregua di mero refuso e non di errore tale da dare luogo ad incertezza assoluta ai fini della attribuzione dei relativi punteggi;
3.7. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato considerato che la commissione di gara avrebbe applicato in modo illogico ed irrazionale le disposizioni sulla doppia riparametrazione delle offerte tecniche.
4. Si costituivano in giudizio il Comune di Venezia e la prima classificata Mancini s.r.l., entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.
5. Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2024, le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.
6. Tutto ciò premesso, l’appello è infondato e deve essere rigettato per le ragioni che verranno di seguito partitamente esposte.
7. Con il primo motivo di appello si lamenta la erroneità della sentenza di primo grado per ritenuta omessa considerazione della violazione dell’art. 6.3. del disciplinare di gara nella parte in cui si richiede, quale requisito di capacità tecnica e professionale, l’esecuzione nell’ultimo triennio di forniture “analoghe” a quelle oggetto di gara (ossia per attività di ricerca e soccorso). Secondo la tesi di parte appellante l’imbarcazione in precedenza realizzata da Mancini (SOCR 750) sarebbe infatti del tutto difforme, rispetto a quella richiesta nel bando di gara, per dimensioni, motoristica e impiantistica. Le difformità riguarderebbero in particolare il materiale di costruzione, il combustibile utilizzato, il sistema di sicurezza e il parabordo perimetrale (aspetti in merito ai quali non vi sarebbe alcuna analogia tra i mezzi in precedenza forniti da Mancini e quello oggetto di gara). Al riguardo osserva il collegio che:
7.1. Il fatturato specifico doveva essere dimostrato sulla base di servizi analoghi e non di servizi identici. Sul punto così si è espressa la consolidata giurisprudenza:
- “i concetti di 'servizi analoghi' e di 'forniture analoghe' vanno intesi 'non come identità ma come mera similitudine' tra le prestazioni richieste (Cons. Stato, n. 2953 del 2020; Cons. Stato n. 1608 del 2017; Cons. Stato n. 3717 del 2015)”. Ed ancora: “Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di 'servizi analoghi', la stazione appaltante "non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di 'servizi analoghi' con quello di 'servizi identici', dovendosi pervenire al contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione 'servizi analoghi' non si identifica con 'servizi identici'" (Cons. Stato n. 5040 del 2018)”. In questa direzione si vedano: Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2023, n. 7938; Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6819;
- “La giurisprudenza ha in più occasioni precisato con riferimento ai 'servizi analoghi', che "tale nozione - la cui ratio sta nel perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche - consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo "(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736)”. Più in particolare: “Per servizi 'analoghi' non si intende servizi 'identici', essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953). Tale interpretazione contempera l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez.V, 28 luglio 2015, n. 3717). È indirizzo consolidato che l'interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara. Ne consegue che i concetti di 'servizio analogo' va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di 'affidabilità'. All'opposto, la nozione di 'servizi identici' individua una 'categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato'(Cons. Stato, sez.V, 23 novembre 2016, n. 4908)”: [così Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564];
7.2. Del resto, detto altrimenti si creerebbe di fatto una barriera all’ingresso di nuovi operatori o meglio di operatori che intendono diversificare i loro prodotti così apportando miglioramento ed innovazione anche per quello specifico settore di riferimento. Non è dunque soltanto il mercato e i singoli operatori a beneficiarne ma anche la stessa PA che, potendo ampliare lo spettro dei soggetti abilitati a fornire o prestare certi servizi, finisce per incentivare questi ultimi a garantire prodotti di miglior livello qualitativo onde poter superare una più ampia ed agguerrita concorrenza;
7.3. A ciò si aggiunga che, come da relazione di verificazione della Capitaneria di Porto di Venezia del 7 aprile 2023: a) “In linea generale … non esistono specifiche tecniche di riferimento per classificare un'unità come SAR, trattandosi più che altro di una destinazione d'uso della stessa”; b) “Per verificare l'attitudine di un mezzo navale all'effettuazione di attività di ricerca e soccorso … risulta indispensabile valutare … le sue caratteristiche progettuali e costruttive, anche in relazione al particolare contesto in cui è concretamente chiamato ad operare”; c) in questa specifica direzione: “un mezzo navale costruito per navigare in condizioni di mare avverso, con gli opportuni approntamenti e adattamenti del caso, può essere utilizzato indistintamente per scopi militari, di pattugliamento, di polizia o per attività di ricerca e soccorso in mare”. Tali conclusioni non hanno mai formato oggetto di più specifica contestazione ad opera della difesa di parte appellante;
7.4. Alla luce di queste considerazioni, occorre dunque prestare attenzione non tanto alle caratteristiche strutturali dell’imbarcazione quanto, piuttosto, alle sue prerogative di natura funzionale. Sempre con riguardo alla relazione di verificazione, infatti, un mezzo costruito con determinate caratteristiche (tali ossia da affrontare condizioni di “mare avverso”) risulta idoneo per essere impiegato sia per scopi militari, sia per ricerca e soccorso. Pertanto, poiché Mancini aveva nell’ultimo triennio offerto almeno 4 mezzi per il Corpo dei lagunari, va da sé che sussisteva un elemento non di mera ma di forte analogia tra i mezzi in precedenza forniti (soprattutto per “uso militare”) ed il mezzo da fornire con la presente commessa (“ricerca e soccorso”). Anche tale aspetto non ha mai formato oggetto di più specifica contestazione da parte della difesa di parte appellante;
7.5. Più in particolare, mettendo a confronto il citato orientamento giurisprudenziale con le non contestate conclusioni della relazione di verificazione emerge che, nella gara di cui si controverte, ai fini della dimostrazione del suddetto requisito di capacità tecnica e professionale (ossia esecuzione nell’ultimo triennio di servizi/forniture analoghe) non era necessaria una sorta di identità strutturale quanto, piuttosto, una diversa analogia funzionale (ossia attività tra loro assimilabili in quanto da svolgere in condizioni di “mare avverso”) tra i mezzi forniti nell’ultimo triennio e quello da fornire in occasione della gara in questione;
7.6. Al contrario la difesa di parte appellante ha sviluppato una tesi pur articolata ma comunque diretta ad evidenziare: da un lato la mancanza di “identità strutturale” (tra mezzi già forniti e mezzo da fornire); dall’altro lato la assenza di “analogia strutturale” (sempre tra i due tipi di mezzi, forniti e da fornire). Ed infatti:
7.7. Sotto il primo profilo la difesa di Marcelli evidenzia che, quanto al raffronto tra le caratteristiche delle imbarcazioni in precedenza fornite dalla Mancini (SOCR 750 di cui quattro, si ripete, per operazioni militari del Corpo dei lagunari) e quelle richieste per la fornitura oggetto della presente gara: “l’imbarcazione SOCR750 … non ha le stesse dimensioni di quelle richieste nel capitolato tecnico … non ha la stessa motoristica di quelle richieste nel capitolato tecnico … non ha la stessa impiantistica di quella richiesta nel capitolato tecnico” (pag. 8 atto di appello nonché pagg. 3 e 4 della memoria in data 28 dicembre 2023). Dunque la difesa di parte appellante si concentra su una assenza di identità (si veda l’utilizzo dell’aggettivo dimostrativo “stesse” o “stessa”) che non era tuttavia oggetto di valutazione da parte del seggio di gara, il quale doveva al contrario concentrarsi sulla presenza o meno di analogia o similitudine tra le attività svolte con i mezzi in precedenza forniti dalla Mancini (attività anche militari) e le funzioni da svolgere con il mezzo oggetto della presente gara (ricerca e soccorso). In altre parole la difesa di parte appellante intende evidenziare, come anticipato, la mancanza di “identità strutturale” tra mezzi già forniti nel triennio e mezzo da fornire con la commessa in questione;
7.8. Allo stesso modo la difesa di parte appellante (pagg. 8 e 9 atto di appello formulato con motivi aggiunti nonché pagg. 4 e 5 della memoria in data 28 dicembre 2023) evidenzia la assenza di “analogia strutturale” (e non “funzionale”) tra le caratteristiche dei mezzi già forniti nel triennio (SOCR 750) e quello da fornire con la commessa in questione laddove ci si sofferma su materiale di costruzione, combustibile utilizzato, potenza massima, sicurezza e parabordo, senza tuttavia evidenziare se i mezzi allora utilizzati fossero idonei o meno a compiere attività analoghe a quelle che qui si intende perseguire;
7.9. Elementi di analogia e similitudine vanno invece ricostruiti, nel caso di specie, avendo a mente il particolare sistema richiesto (servizi di salvataggio e recupero), laddove non è richiesta una precisa idoneità strutturale ma solo funzionale. Dunque la medesima attività di salvataggio e soccorso potrebbe essere effettuata anche con imbarcazioni (es. militari) a ciò non specificamente destinate in occasione di precedenti commesse. Importante si tratti di imbarcazioni anche solo potenzialmente idonee a tale uso, in base a determinate caratteristiche progettuali e costruttive (nella specie ritenute presenti dalla stazione appaltante), pur se concepite ed utilizzate in precedenza per scopi diversi. Così si è specificamente espressa la richiamata verificazione della Capitaneria di Porto. Questo tipo di idoneità (più funzionale che strutturale) non è mai stata specificamente contestata dalla difesa di parte appellante;
7.10. In questa direzione va pertanto condivisa l’affermazione del TAR secondo cui, allorché il bando faccia riferimento ad una imbarcazione “come di “tipo S.A.R.” … la locuzione utilizzata … si riferisce - piuttosto che ad una classificazione nautica - ad una destinazione d’uso del natante, rispetto alla quale assumono rilievo le sole caratteristiche progettuali e costruttive “anche in relazione al particolare contesto in cui [lo stesso] è concretamente chiamato ad operare”.
7.11. Alla luce di quanto sopra considerato, poiché non è stato dimostrato che i mezzi già forniti (anche per uso militare) non fossero analogamente riconducibili, in termini funzionali, al mezzo in questione (ricerca e soccorso), va da sé che tale specifico motivo di appello deve giocoforza essere rigettato dal momento che – giova ripetere – la difesa di parte appellante si è limitata ad affermare la sola insussistenza di “identità strutturale” o comunque di “analogia strutturale” tra le due tipologie di mezzi.
8. Con il secondo motivo di appello si lamenta nuovamente la assenza delle specifiche tecniche minime stabilite dal capitolato di gara. Si evidenzia in particolare la erroneità della decisione di primo grado per ritenuta omessa considerazione, con riguardo all’art. 20 del disciplinare, circa la sostanziale assenza, nell’imbarcazione proposta dalla Mancini, di parabordo perimetrale, tientibene perimetrale e sistema di autoraddrizzamento. Al riguardo osserva il collegio che:
8.1. Quanto alla lamentata assenza del parabordo perimetrale, in base alla citata verificazione disposta dal TAR (ed effettuata dalla Capitaneria di Porto), tale dispositivo sarebbe invece ben presente sotto forma di “bottazzo” (si veda al riguardo la scheda dell’offerta tecnica). La relazione afferma infatti al riguardo che: “l'unità FRV 1050 sia comunque dotata di un "bottazzo perimetrale adeguatamente dimensionato in base all'uso", con funzioni sostanzialmente analoghe”. Ebbene tali conclusioni (bottazzo con funzioni sostanzialmente analoghe) non hanno formato oggetto di più specifica contestazione dal momento che la difesa di parte appellante si è al riguardo limitata ad affermare genericamente che: il “bottazzo”, in quanto cosa diversa”, sarebbe “NON previsto nelle citate specifiche tecniche del Capitolato”. Ed ancora che: “il bottazzo è un sistema completamente diverso per caratteristiche al parabordo perimetrale polietilene espanso a cellule chiuse prescritto dal citato Capitolato tecnico” (pag. 15 atto di appello introduttivo). Il tutto senza in ogni caso mai spiegare per quali ragioni tale sistema (bottazzo) non sarebbe idoneo allo scopo che si intende perseguire (ossia protezione da colpi laterali);
8.2. Anche il “tientibene” risulta presente sulla base di una attenta analisi della stessa offerta tecnica prodotta in gara. Su tale aspetto la verificazione della Capitaneria di Porto si è espressa in termini positivi ma con riferimento soltanto al “Tientibene perimetrale in acciaio inox a poppa”. La difesa di parte appellante trae spunto da tale considerazione della relazione di verificazione per affermare che: nella “proposta dalla ditta Mancini NON è previsto il tientibene perimetrale”. Ciò in quanto: “sarebbe indicato il tientibene solo a poppa e NON sul tutto il perimetro dall’imbarcazione come prescritto dal citato punto 3.4 del Capitolato”. L’osservazione, che mutua quella della Capitaneria di Porto, non tiene tuttavia conto del fatto che l’offerta tecnica contempla altresì “Due tientibene inox posti esternamente sopra alla tuga e due verso poppa” (pag. 6 SPECIFICA TECNICA FRV 1050, allegato n. 16 della appellante Marcelli, depositato in data 13 marzo 2023 all’interno del fascicolo telematico di primo grado). La presenza di questi quattro ulteriori tientibene, secondo la difesa della appellata Mancini, farebbe in modo che: “in sostanza il perimetro della barca è dotato del tientibene, che peraltro è “spezzato” per consentire in particolare le manovre di rapido accesso alla barca specie in fase operazioni di salvataggio” (pag. 8 della memoria Mancini in data 27 dicembre 2023). Tale plausibile spiegazione (6 spezzoni di tientibene che coprirebbero l’intero perimetro dell’imbarcazione) non ha formato oggetto di ulteriore contestazione ad opera della difesa di parte appellante (cfr. memorie Marcelli in data 28 dicembre 2023, pag. 7, e in data 4 gennaio 2024, alla pag. 8, ove ci si limita a ribadire pedissequamente le stesse osservazioni di cui all’atto di appello, ossia che “sarebbe indicato il tientibene solo a poppa e NON sul tutto il perimetro dall’imbarcazione”);
8.3. Quanto, infine, alla lamentata assenza del meccanismo di autoraddrizzamento in caso di incidente, si osserva ulteriormente che:
8.3.1. Il suddetto meccanismo risulta nella parte descrittiva dell’offerta e non in quella grafica. Tuttavia, analogamente a quanto afferma la giurisprudenza in materia di pianificazione, la parte descrittiva prevale sempre su quella grafica. E ciò dal momento che le rappresentazioni grafiche possono solo chiarire e completare quanto è testualmente riferito nella parte descrittiva dell’offerta tecnica, senza per questo potersi sovrapporre o negare ciò che in quel medesimo documento di parte è riportato in modo vincolante;
8.3.2. La difesa di parte appellante evidenzia altresì “la mancanza della certificazione del sistema di autoraddrizzamento” (pag. 17 atto di appello introduttivo). In relazione alla necessaria certificazione il capitolato stabiliva che: “L’imbarcazione, oltre ad essere autoraddrizzante in caso di ribaltamento, dovrà essere certificata almeno in categoria B della Direttiva 2013/53/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 novembre 2013 o equivalente”. L’utilizzo del tempo futuro “dovrà” lascia tuttavia intendere che si tratti di requisito non di partecipazione ma, piuttosto, di esecuzione (ossia da acquisire all’indomani dell’aggiudicazione ed in vista della effettiva consegna del bene). Una simile impostazione è del resto confermata dalla citata relazione di verificazione secondo cui tali certificazioni, rilasciate da appositi enti di classificazione navale, richiedono “valutazioni di ordine tecnico che afferiscono le caratteristiche progettuali e costruttive dell'unità e che, solitamente, prevedono anche l'effettuazione di apposite prove in vasca”. Prove in vasca che, giocoforza, richiedono che il mezzo sia effettivamente realizzato e, prima ancora, che l’appalto sia già stato aggiudicato. Come pure correttamente evidenziato dalla difesa dell’amministrazione comunale: “la certificazione in categoria B, la quale riguarda in generale la “tenuta del mare” con forza del vento a otto ed onda di quattro metri … non potrebbe che avvenire a valle della realizzazione dell’imbarcazione; la certificazione in categoria B non può infatti riguardare una imbarcazione solo progettata e non ancora realizzata; la stessa potrà essere rilasciata all’atto della realizzazione dell’imbarcazione” (pag. 12 memoria in data 27 dicembre 2023). Di qui la sicura matrice del requisito di esecuzione (e non di partecipazione) circa il possesso della prescritta certificazione di categoria B;
8.3.3. Inoltre nelle more del giudizio, ossia dopo la realizzazione effettiva del natante (prima non sarebbe stato possibile acquisirlo in quanto, come già detto, sono a tal fine necessarie “prove in acqua”) è stata ottenuta la prescritta certificazione UE di categoria B per la suddetta funzionalità (cfr. certificazione RI.NA. rilasciato in data 11 dicembre 2023 e depositato agli atti del presente giudizio il successivo 27 dicembre 2023);
8.4. Per tutte le ragioni sopra evidenziate, anche tale motivo di appello deve dunque essere complessivamente rigettato.
9. Quanto poi al terzo motivo di appello, con cui si chiede nella sostanza di reiterare la verificazione tecnica (circa la sussistenza dei presupposti per la certificazione in categoria B) in quanto quella svolta in primo grado sarebbe stata “espletata in maniera incompleta”, osserva il collegio come la difesa di parte appellante abbia chiesto una simile ripetizione da parte di “un ente tecnico riconosciuto” (pag. 18 atto di appello introduttivo). Ente tecnico che sicuramente coincide con il RINA (Registro Italiano Navale ed Aeronautico) il quale come visto si è al riguardo positivamente espresso proprio con la richiamata attestazione in data 11 dicembre 2023. Di qui la sostanziale improcedibilità di tale motivo di appello.
10. Con il quarto mezzo di gravame si deduce erroneità della sentenza nella parte in cui non sarebbe stato considerato che: “la società Mancini non è in possesso dell’esperienza di cantiere in lavorazioni analoghe” (pag. 20 atto di motivi aggiunti del 4 ottobre 2023). Dunque per la voce “esperienza del cantiere quale indice di qualità” (criterio t4), relativa alla valutazione dell’offerta tecnica, avrebbe dovuto ottenere punti zero e non 7,5 (sulla base, ossia, di quanto assegnato dal seggio di gara). Osserva al riguardo il collegio che:
10.1. Ad un attento esame del verbale risulta invece che la commissione non ha negato in radice tale esperienza, né l’ha valutata insufficiente, ma ha soltanto ritenuto “parzialmente adeguato” il bagaglio professionale acquisito, facendo altresì rilevare come la ditta sia fornitrice di numerose imbarcazioni per diverse amministrazioni, sebbene con caratteristiche non identiche (ma non per questo anche “non analoghe”) rispetto a quelle di gara;
10.2. Dunque la valutazione non era ottima ma neppure negativa: di qui la attribuzione di un punteggio medio (in particolare il quinto su sette in ordine decrescente) che in effetti corrisponde alla metà esatta di quello più elevato ottenuto dalla Marcelli (cfr. pag. 6 verbale n. 4 del 2022);
10.3. La attribuzione di un simile punteggio rientra tra l’altro pacificamente nella discrezionalità tecnica del seggio di gara e non ha formato oggetto di più specifiche contestazioni in termini di manifesta incongruità (sul punto la difesa di parte appellante si è limitata infatti ad affermare che: “la società Mancini non è in possesso dell’esperienza di cantiere in lavorazioni analoghe, atteso che la SOCR 750 non è appunto analoga” (cfr. pag. 20 atto di appello). Il tutto senza dimostrare le ragioni per cui tale analogia non sussisterebbe;
10.4. Affermazione, quella sulla assenza di analogia, peraltro smentita sulla base della verificazione della Capitaneria di Porto nonché sulla base di quanto partitamente evidenziato al punto 7 della presente decisione (ove è stata sufficientemente dimostrata la necessaria “analogia funzionale” tra i mezzi forniti in occasione di precedenti commesse, per lo più ad uso militare, ed il mezzo che andava fornito in questa sede di gara da impiegare per ricerca e soccorso e dunque anch’esso in particolari condizioni di mare);
10.5. A questo punto occorre fare altresì una precisazione. Anche nella memoria in data 4 gennaio 2024 la difesa di parte appellante, alla pag. 11, insiste nell’affermare che: “Per il criterio t4 la stessa Commissione si è così espressa “il cantiere NON ha dimostrato di avere ALCUNA esperienza significativa specifica di particolare rilevanza sulla fornitura di imbarcazione come da capitolato” (cfr. verbale 4/2022 cit. pag. 5)”. Sennonché, ad una attenta lettura del verbale n. 4 del 2022 (depositato dalla odierna appellante Marcelli quale Allegato 006 del giudizio di primo grado) emerge che: a) alla pag. 5 la commissione di gara si occupa della diversa ditta “Il Barcarizzo”; alla successiva pag. 6 ci si occupa della Mancini ma la frase riportata dalla difesa di parte appellante non risulta in alcun modo (quanto alla esperienza di cantiere, si ripete, si esprime soltanto un giudizio di “PARZIALMENTE ADEGUATO”, il che implica in ogni caso la attribuzione di un certo punteggio);
10.6. Alla luce delle suddette considerazioni, anche tale motivo di appello deve dunque essere rigettato;
11. Con il quinto motivo di appello si contesta il metodo utilizzato per il calcolo dell’offerta economica. Si lamenta in particolare che, pur a fronte di una differenza contenuta in termini assoluti tra le due offerte della prima e della seconda classificata (oltre 15 mila euro), il punteggio differenziale sarebbe risultato oltre modo eccessivo (quasi trenta punti).
Osserva al riguardo il collegio che, in proposito, risulta essere stato applicato il metodo della interpolazione bilineare (cfr. pag. 30 del disciplinare di gara) il quale, rispetto alla interpolazione semplicemente lineare, consente proprio di contenere al meglio tali possibili differenze. Sul punto si è di recente espressa questa stessa sezione con sentenza n. 6826 del 12 luglio 2023, in cui si è affermato significativamente che: “la interpolazione bilineare che costituisce proprio un’alternativa al metodo dell’interpolazione lineare, specie per l’elemento prezzo. Con l’interpolazione bilineare il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolato ad esempio come la media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere molto limitatamente. Il vantaggio della formula bilineare è quello di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi (poiché esse ricevono un punteggio incrementale ridotto). Si tratta proprio del motivo per cui si opta per l’interpolazione bilineare che è quello di disinnescare il limite intrinseco dell’interpolazione lineare, e cioè quello di valorizzare in modo eccessivo differenze di prezzo in concreto anche molto contenute. Il criterio dell'interpolazione lineare mira a premiare in maniera decisa e significativa il ribasso; l'adozione di un tale criterio costituisce una legittima facoltà per le Amministrazioni che, nell'ambito della propria attività contrattuale, sin dall'indizione del bando, intendano privilegiare in primis il contenimento dei costi (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4413)”. A ciò si aggiunga che si tratta pur sempre di scelta discrezionale, quella ossia della stazione appaltante di scegliere siffatti metodi di calcolo che sono, in ogni caso, comunemente utilizzati dalle stazioni appaltanti. Alla luce di quanto sopra considerato, anche tale motivo deve dunque essere rigettato.
12. Sempre con il quinto mezzo di gravame si contesta, altresì, che la duplice indicazione dei punteggi massimi per l’offerta economica non sarebbe il frutto di un mero refuso.
Osserva al riguardo il collegio che, come correttamente evidenziato dal TAR (e dalla difesa del Comune di Venezia con memoria del 27 dicembre 2023): in ben tre punti del disciplinare di gara (tabella del paragrafo 17, terza riga del paragrafo 17.3 e formula di calcolo) viene indicata l’attribuzione di 30 punti, quale punteggio massimo per l’offerta economica. Soltanto in un punto, alla quinta riga del paragrafo 17.3, per un evidente refuso, viene indicato il punteggio di 20. Si consideri inoltre che i 70 punti dell’offerta tecnica, sommati agli ipotetici 20 punti dell’offerta economica non avrebbero portato al totale di 100 punti ma solo a 90, quindi anche per questo motivo il refuso era immediatamente percepibile.
Alla luce di quanto sopra riportato ricorrono dunque tutti i presupposti, tra l’altro in linea generale individuati proprio dalla difesa di parte appellante (cfr. pagg. 23 e 24 dell’atto di appello introduttivo), affinché si possa ipotizzare la sussistenza di un mero errore materiale direttamente emendabile. Errore materiale che, infatti, coincide con quello che può essere percepito e rilevato immediatamente ed ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2023, n. 2369).
Alla luce di quanto sopra riportato, anche tale profilo di censura deve dunque essere rigettato.
13. Con l’ultimo motivo di appello si contesta infine il modo con cui la SA ha proceduto alla “doppia riparametrazione” (ossia criterio per criterio e non direttamente sul punteggio complessivamente ottenuto prima della parametrazione stessa). La censura si rivela palesemente infondata per le ragioni di seguito illustrate:
13.1. Secondo consolidata giurisprudenza: “nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nessuna norma di carattere generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione, la quale deve essere espressamente prevista dalla legge di gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2018, n. 1845). Le stesse Linee guida A.N.A.C. del 21 settembre 2016 prevedono la mera facoltà di procedere alla riparametrazione dei punteggi, a condizione che la stessa sia prevista nel bando di gara. Detto in altri termini, la riparametrazione delle offerte … costituisce un’operazione facoltativa di carattere discrezionale, non disciplinata da alcuna norma di legge, che, per essere applicata, richiede un’esplicita e motivata disposizione della legge di gara” (Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2021, n. 6845);
13.2. Dal canto loro le citate linee guida ANAC del 2016 affermano che: “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore”;
13.3. Le stesse linee guida ANAC precisano che: “L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi … con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri”. Ed ancora che: “La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate”;
13.4. In questa stessa direzione, il disciplinare di gara prevedeva alla pag. 30 che: “Al fine di non alterare i pesi stabiliti tra i vari criteri, se nel singolo criterio nessun concorrente ottiene il punteggio massimo, tale punteggio viene riparametrato. La c.d. "riparametrazione" si applica ai criteri di natura qualitativa nonché a quei criteri di natura quantitativa, la cui formula non consenta la distribuzione del punteggio massimo. La stazione appaltante procederà ad assegnare al concorrente che ha ottenuto il punteggio più alto su un singolo criterio il massimo punteggio previsto per lo stesso e alle altre offerte un punteggio proporzionale decrescente. Al fine di non alterare i pesi stabiliti tra i vari criteri, se nel punteggio tecnico complessivo nessun concorrente ottiene il punteggio massimo, tale punteggio viene nuovamente riparametrato”;
13.5. Pertanto, alla luce delle linee guida ANAC e della citata disposizione di gara è possibile affermare in estrema sintesi che: in prima battuta, in caso di mancato raggiungimento del punteggio tecnico massimo previsto dalla legge di gara si opera la “prima riparametrazione” (o riparametrazione semplice) sui singoli criteri (e dunque sui singoli punteggi rispettivamente ottenuti); qualora, anche dopo tale prima riparametrazione, nessuno dei concorrenti abbia ancora ottenuto il massimo punteggio tecnico complessivo, si procede allora – in seconda battuta – ad una “seconda riparametrazione” (o doppia riparametrazione), questa volta prendendo come base di calcolo il punteggio sino a quel punto complessivamente ottenuto (ossia la sommatoria dei singoli punteggi riparametrati per ogni singolo criterio). Detto in altre parole: la prima riparametrazione scatta nell’ipotesi in cui nessun concorrente abbia ottenuto il punteggio tecnico massimo previsto dalla legge di gara e si effettua sui punteggi rispettivamente ottenuti in merito ai singoli criteri; la seconda riparametrazione scatta se, anche a seguito della prima riparametrazione, alcun concorrente abbia ancora raggiunto tale punteggio tecnico massimo e si calcola sul punteggio tecnico complessivo ossia sulla somma dei punteggi ottenuti in merito all’insieme dei criteri (a loro volta oggetto di prima riparametrazione);
13.6 Ebbene nel caso di specie:
a) in esito ai lavori del seggio di gara (fase anteriore alla prima riparametrazione) il punteggio assegnato alla Mancini era pari a 33 punti, mentre quello assegnato alla Marcelli era pari a 61 punti;
b) pertanto si è proceduto, come da disposizione di gara, alla prima riparametrazione in quanto nessun concorrente aveva ottenuto il massimo punteggio tecnico previsto, ossia 70 punti;
c) in seguito alla suddetta prima riparametrazione, alla Mancini sono stati riservati 41,33 punti; alla Marcelli punti 70, dunque il massimo punteggio tecnico previsto;
d) in altre parole, già in forza della sola prima riparametrazione era stato possibile attribuire, ad almeno un concorrente, il punteggio massimo a tal fine previsto ossia 70 punti;
e) pertanto non era scattato il presupposto onde innescare la seconda riparametrazione;
13.7. Disattendendo completamente tale procedura, la difesa di parte appellante ha invece ipotizzato una sua personale lettura applicativa dei criteri sopra descritti procedendo direttamente a riparametrare il punteggio complessivamente ottenuto (ossia la sommatoria dei singoli punteggi ottenuti in relazione a ciascun criterio) in esito ai lavori del seggio di gara. In altre parole è stata applicata la riparametrazione direttamente sul punteggio tecnico complessivo e non su quello ottenuto in relazione a ciascun singolo criterio. In questo modo, la difesa di parte appellante ha di fatto saltato la fase della riparametrazione semplice (ossia prima riparametrazione), passando immediatamente a quella complessiva e non per singoli criteri.
13.8. Per tutte queste ragioni, anche tale motivo di appello deve dunque essere rigettato.
14. In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado. Va di conseguenza respinta l’istanza risarcitoria pure formulata in questa sede di appello.
15. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e per l’effetto conferma la sentenza di primo grado.
Condanna la soccombente parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 5.000 (cinquemila/00), oltre IVA e CPA e da corrispondere in favore di ciascuna delle parti costituite in giudizio (Comune di Venezia e Mancini s.r.l.).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2024 con l'intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere, Estensore
Guida alla lettura
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha ulteriormente rimarcato le differenze tra metodo della “interpolazione bilineare” e quello della “interpolazione semplicemente lineare”.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti, la interpolazione bilineare costituisce “proprio un’alternativa al metodo dell’interpolazione lineare, specie per l’elemento prezzo”. Ed infatti, con l’interpolazione bilineare il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolato ad esempio come la media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere molto limitatamente. Il vantaggio della formula bilineare è quello di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi (poiché esse ricevono un punteggio incrementale ridotto).
Si tratta, a ben vedere, proprio del motivo per cui spesso le S.A. optano per l’interpolazione de qua che è quello di disinnescare il limite intrinseco dell’interpolazione lineare, e cioè quello di valorizzare in modo eccessivo differenze di prezzo in concreto anche molto contenute. D’altra parte, come evidenziano i giudici amministrativi, “il criterio dell’interpolazione lineare mira a premiare in maniera decisa e significativa il ribasso; l’adozione di un tale criterio costituisce una legittima facoltà per le Amministrazioni che, nell’ambito della propria attività contrattuale, sin dall’indizione del bando, intendano privilegiare in primis il contenimento dei costi” (Cons. Stato, n. 4413/2020). A ciò si aggiunga che si tratta pur sempre di scelta discrezionale, “quella ossia della stazione appaltante di scegliere siffatti metodi di calcolo che sono, in ogni caso, comunemente utilizzati dalle stazioni appaltanti”.
La pronuncia offre poi spunti di riflessione pure con riferimento al tema della c.d. “doppia riparametrazione” dei punteggi (a prescindere dal metodo utilizzato).
In particolare, secondo il Consiglio di Stato, “nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nessuna norma di carattere generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione, la quale deve essere espressamente prevista dalla legge di gara” (Cons. Stato, n. 1845/2018). Sul punto, si evidenzia come le Linee guida ANAC del 21 settembre 2016 prevedono la mera facoltà di procedere alla riparametrazione dei punteggi, a condizione che la stessa sia prevista nel bando di gara. Detto in altri termini, la riparametrazione delle offerte costituisce un’operazione facoltativa di carattere discrezionale, non disciplinata da alcuna norma di legge, che, per essere applicata, richiede un’esplicita e motivata disposizione della legge di gara (cfr. pure Cons. Stato, n. 6845/2021).
Del resto, le linee guida ANAC supra chiaramente affermano che quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore; ciò con la precisazione che “l’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi […] con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri […]. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate”.