Consiglio di Stato, sez. V,15 marzo 2023, n.2734
Anche dal diritto comunitario si evince poi la neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti.
In tal senso, il considerando 14 della Direttiva 2014/24/UE precisa che “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”.
La stessa Direttiva, all’art. 19, comma 1, stabilisce che “Gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”.
Conformemente alle norme richiamate, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha delineato “un’ampia nozione di “operatore economico” idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato «a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare», precisando che qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato «la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare» (considerando 14 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici), esso non può vedersi negato il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro (in tal senso, di recente, Corte di Giustizia U.E., sezione X, 11 giugno 2020, nella causa C-219/19, con riguardo al diritto di una fondazione di diritto privato - costituita ai sensi dell’art. 14 del Codice civile - di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria)
In conclusione, l’interpretazione accolta nella sentenza appellata non considera né che il vincolo formale di costituzione dalla stessa ravvisato non può trovare applicazione a tutti gli operatori economici contemplati dalla clausola dell’Avviso (quali le imprese individuali e, per quanto qui rileva, le associazioni senza scopo di lucro) né che la clausola in questione contempla anche operatori privi di autonomia patrimoniale perfetta (non potendo perciò ritenersi, come affermato dal primo giudice, neppure ragionevolmente volta a selezionare per tale via solo operatori in grado di assicurare adeguata affidabilità economica e finanziaria).