TAR Puglia, Bari, sez. III, 21 marzo 2023, n 513
In materia di gare telematiche, il calcolo della soglia di anomalia, ove operato automaticamente nell’ambito del sistema di gara telematico sulla base di troncamenti e/o arrotondamenti non previsti dal disciplinare di gara, deve essere considerato in contrasto con la normativa di settore oltre che con il disciplinare stesso. Ai fini del calcolo della soglia di anomalia, infatti, deve essere seguito il c.d. “criterio matematico”, senza alcuna deviazione e senza disporre arrotondamenti e/o troncamenti delle cifre decimali dopo la virgola.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1263 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Saporito Garden Soc. Coop. a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Fasulo, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
contro
Provincia di Foggia, non costituita in giudizio;
nei confronti
Edil Sanor s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
Falco Primo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Liguori, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
- del bando e disciplinare di gara se e in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;
- dei verbali di gara nn. 1, 2 e 3 redatti dalla Commissione di gara in relazione alla gara di appalto indetta dalla Provincia di Foggia per l’affidamento di “un accordo quadro con un unico operatore per l’esecuzione dei lavori di manutenzione della viabilità provinciale area interna dei Monti Dauni meridionali - decreto interministeriale n. 394 del 12.10.2021”;
- della determinazione di proposta di aggiudicazione dell’accordo quadro con un unico operatore per l’esecuzione dei lavori di manutenzione della viabilità provinciale area interna dei Monti Dauni meridionali - decreto interministeriale n. 394 del 12.10.2021 a favore del RTI Falco Primo;
- della determinazione del Responsabile del Settore appalti, contratti, S.U.A. n. 1365 del 18.10.2022, esecutiva, con cui l’appalto in oggetto è stato aggiudicato al concorrente primo classificato RTI Falco Primo s.r.l. / Imedil s.r.l., con sede in Napoli, via Gen. Enrico Cosenz, n. 13;
- della dichiarazione di efficacia e aggiudicazione disposto e di ogni altro atto, provvedimento, determina, delibera propedeutica, connessa o consequenziale degli atti impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;
nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. del codice del processo amministrativo, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione appaltante e l’eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva della gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della procedura de qua;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 5.12.2022, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
- di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;
- della determina prot. n. 1451 del 31.10.2022 recante la dichiarazione di efficacia della aggiudicazione disposta;
- e di ogni altro atto, provvedimento, determina, delibera propedeutica, connessa o consequenziale degli atti impugnati e se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;
nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. del codice del processo amministrativo, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione appaltante e l’eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva della gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della procedura de qua;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Edil Sanor s.r.l. e di Falco Primo s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile;
Nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2023 nessun difensore è comparso per le parti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. - Con atto di determina di Settore veniva indetta la procedura di gara per l’affidamento di un accordo-quadro con un unico operatore per l’esecuzione dei lavori di manutenzione della viabilità provinciale dell’area interna dei Monti Dauni meridionali - decreto interministeriale n. 394 del 12.10.2021.
Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso ai sensi degli artt. 95, comma 4, e 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016.
Entro il 7.9.2022, termine ultimo di presentazione delle offerte a sistema, pervenivano alla Stazione appaltante n. 107 proposte.
Previa ammissione dei concorrenti, la Stazione appaltante provvedeva a effettuare il calcolo della soglia di “anomalia” per procedere alle esclusioni automatiche e ad aggiudicare la gara alla prima offerta “non anomala”.
La ditta ricorrente Saporito Garden Soc. Coop. a r.l. offriva il ribasso del 32,286%.
La Stazione appaltante determinava la soglia di anomalia in 32,28725%.
La controinteressata Falco Primo s.r.l. che aveva offerto il ribasso del 32,287% diveniva aggiudicataria con la censurata determina n. 1365/2022.
La ditta Saporito depositava istanza di rettifica della graduatoria cui la Provincia non forniva alcuna risposta.
Con l’atto introduttivo del giudizio originariamente proposto dinanzi al T.A.R. Campania, dichiaratosi incompetente, e con successivo atto di riassunzione dinanzi a questo T.A.R. la ditta Saporito Garden contestava gli atti in epigrafe indicati, deducendo un’unica censura così riassumibile:
- violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016; violazione e falsa applicazione del disciplinare; difetto di motivazione; eccesso di potere; sviamento: avendo previsto il disciplinare di gara a pag. 27-30 che “… Il ribasso potrà essere espresso massimo fino alla terza cifra decimale …”, le offerte inviate dalle concorrenti sarebbero dovute essere considerate entro la terza cifra decimale e analogamente si sarebbe dovuto procedere per la determinazione della soglia finale di anomalia; pertanto, la soglia di anomalia determinata dall’Amministrazione in 32,28725% sarebbe dovuta essere arrotondata - in ossequio alla previsione del disciplinare di gara - a 32,287%, con la conseguenza che la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria, avendo offerto un ribasso pari a 32,286%.
La ricorrente formulava, infine, domanda di tutela risarcitoria in forma specifica e per equivalente.
Con il successivo atto di motivi aggiunti la Saporito Garden contestava la determina n. 1451 del 31.10.2022, recante “dichiarazione di efficacia ed aggiudicazione”, deducendo mere censure di illegittimità derivata.
2. - Si costituiva in giudizio la controinteressata Falco Primo s.r.l., resistendo al gravame.
3. - Si costituiva la società Edil Sanor s.r.l., associandosi alle conclusioni della ricorrente principale.
4. - Le parti svolgevano difese in vista della pubblica udienza del 15 marzo 2023, nel corso della quale la causa passava in decisione su richiesta delle parti.
5. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, debba essere respinto, in quanto infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità.
Invero, con un unico motivo contenuto nell’atto introduttivo del giudizio la ricorrente Saporito Garden si duole del fatto che la Stazione appaltante avrebbe erroneamente proceduto al calcolo della soglia di anomalia nella parte in cui, durante la fase di calcolo della relativa soglia (ex art. 97, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016), non ha proceduto ad arrotondare (ovvero a troncare) alla terza cifra decimale dopo la virgola i valori delle medie delle offerte, delle medie degli scarti, dei decrementi e della soglia ultima di anomalia.
Sostiene, altresì, la ditta deducente che, operando siffatti arrotondamenti e/o troncamenti, il valore della soglia sarebbe dovuto corrispondere al valore del ribasso offerto sia dalla Saporito Garden sia dalla Edil Sanor (i.e. 32,286%), a cui pertanto doveva ipoteticamente essere aggiudicata la gara.
Secondo la prospettazione della parte ricorrente, l’obbligo di procedere a siffatti arrotondamenti (e/o troncamenti) nelle fasi di calcolo dell’anomalia discenderebbe dalla previsione del bando di gara riportata a pag. 27 nella parte in cui lo stesso statuisce che “Il ribasso potrà essere espresso massimo fino alla terza cifra decimale”.
La ricorrente e la Edil Sanor, in modo speculare tra loro, affermano in sintesi che “… nella fase del calcolo della soglia e della determinazione dell’anomalia, è emerso che la S.A. non abbia disposto il simmetrico arrotondamento delle cifre decimali sino alla terza cifra decimale, avendo, invece, preso in considerazione (contro la chiara previsione di lex specialis) 5 cifre decimali …” (cfr. in particolare pag. 1 della memoria della Edil Sanor depositata in data 25.11.2022).
Tale argomento, frutto di una non condivisibile interpretazione della lex specialis di gara, non è meritevole di positivo apprezzamento da parte di questo Collegio.
A tal riguardo, ritiene questo Giudice di aderire alla posizione assunta dall’Autorità nazionale anticorruzione e dalla giurisprudenza amministrativa in merito ai criteri di calcolo della soglia di anomalia.
L’Autorità nazionale anticorruzione, anche di recente, si è, infatti, espressa sul fenomeno degli arrotondamenti o eventuali troncamenti del valore dell’anomalia, con la delibera n. 243 del 23.3.2021, relativa ad un precontenzioso nato da una procedura di gara aperta svoltasi in modalità telematica.
In linea con la giurisprudenza amministrativa, l’ANAC nella citata delibera si è così espressa:
«… VISTA l’istanza di precontenzioso presentata da [ OMISSIS ], acquisita al prot. n. 13986 del 17/02/2021, con la quale, in relazione alla procedura di gara in oggetto, si domanda all’Autorità di esprimere un parere in ordine alla necessità di procedere ad un nuovo calcolo della soglia di anomalia contemplando un maggior numero di decimali considerando che il sistema di gestione delle gare telematiche utilizzato per la determinazione della soglia di anomalia e impostato con due decimali potrebbe aver operato arrotondamenti e/o troncamenti nel calcolo producendo un risultato non corretto, come contestato dalla concorrente [ OMISSIS ] S.r.l. con nota del 19/01/2021; l’istante domanda, inoltre, se il nuovo calcolo debba essere eseguito dalla commissione di gara in seduta pubblica o dal RUP o dal Responsabile della Centrale Unica di Committenza previo avviso a tutte le imprese ammesse;
VISTO l’avvio del procedimento comunicato alle parti interessate con nota prot. n. 16488 d 25/02/2021;
VISTE le memorie e i documenti trasmessi in atti dalle parti interessate;
CONSIDERATO che la [ OMISSIS ], nella qualità di Centrale Unica di Committenza, con bando del 13/10/2020, indiceva una procedura di gara aperta telematica, ai sensi dell’art. 60, d.lgs. n. 50/2016, per conto del Comune di Dovadola ai fini dell’affidamento del contratto di lavori pubblici avente ad oggetto “Intervento di costruzione della nuova scuola dell’infanzia statale "I girasoli" in Dovadola”, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e con esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2bis e 3, d.lgs. n. 50/2016;
CONSIDERATO che l’art. 16 del disciplinare di gara concernente il “Contenuto della busta virtuale B - Offerta economica” prescriveva: «… Verranno prese in considerazione fino a due cifre decimali, pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali ...»;
CONSIDERATO che in sede di gara erano ammesse n. 88 offerte, espresse in maggioranza con 3 cifre decimali e che nella seduta del 31/10/2020 la commissione procedeva a calcolare la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 attraverso la piattaforma di gestione delle gare telematiche che determinava in 25,59% la soglia di anomalia; seguiva l’individuazione dell’offerta di [ OMISSIS ]Srl quale prima offerta non anomala con un ribasso a base di gara del 25,531%; con determina n. 1781 del 31/12/2020 il Responsabile della Centrale Unica di Committenza aggiudicava definitivamente il contratto alla [ OMISSIS ]S.r.l.;
CONSIDERATO che, successivamente all’aggiudicazione, con nota del 19/01/2021, la concorrente [OMISSIS ] S.r.l. contestava la legittimità delle operazioni di gara, segnalando che la soglia di anomalia era stata erroneamente impostata con 2 cifre decimali, mentre il disciplinare di gara «non prevede alcuna specifica sulle eventuali operazioni di arrotondamento/troncamento né tantomeno il numero di cifre decimali che verrà utilizzato per i calcoli intermedi (media, scarti, ecc) e per la determinazione della Soglia di anomalia», domandando la modifica delle risultanze di gara secondo la corretta applicazione delle regole generali matematiche con conseguente aggiudicazione del contratto alla medesima impresa che avrebbe presentato un ribasso maggiore rispetto all’aggiudicataria;
CONSIDERATO che, su questione analoga, l’Autorità si è recentemente espressa con la delibera n. 1139 del 22 dicembre 2020 nella quale ha espresso l’avviso che si possa procedere ad effettuare troncamenti e/o arrotondamenti sulla determinazione delle medie e sul calcolo della soglia di anomalia soltanto nel caso in cui la lex specialis di gara contenga specifiche previsioni al riguardo, disponendo il numero di decimali che devono essere tenuti in considerazione e le modalità di arrotondamento (in tal senso: Consiglio di Stato, sez. IV, n. 1277/2003; Cons. Stato, sez. VI, n. 6561/2006; AVCP, deliberazioni nn. 114/2002, 244/2007; AVCP pareri nn. 79/2013; parere n. 113/2011; ANAC, delibera n. 243/2017); il TAR Lombardia, sez. IV, nella sentenza del 02/12/2020, n. 2358 ha così sintetizzato l’orientamento della giurisprudenza sulla questione dei decimali e delle operazioni di arrotondamento consentite alla commissione di gara: «giurisprudenza consolidata (da ultimo, TAR Calabria, I, 27/10/2020 n. 1699), anche di secondo grado (C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta. Difatti, "ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara" (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042)” (…);
CONSIDERATO che il MIT, nella Circolare del 29/10/2019 avente ad oggetto le modalità operative per l’applicazione del calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso a seguito dell’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 1, d.l. n. 32/20219, convertito dalla l. n. 55/2019, ha indicato: «È necessario che nel bando di gara o nella lettera di invito ovvero nel disciplinare di gara siano fissate le modalità per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte da parte degli operatori economici e il numero di cifre decimali dopo la virgola che saranno prese in considerazione ai fini delle operazioni di calcolo della soglia di anomalia, specificando, in particolare, se si procederà mediante arrotondamento (per difetto o per eccesso) ovvero mediante troncamento dell’ultima cifra decimale considerata»;
RITENUTO che, nel caso di specie, la previsione contenuta all’art. 16 del disciplinare di gara («… Verranno prese in considerazione fino a due cifre decimali, pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali ...») sia riferita all’offerta economica espressa in termini di ribasso percentuale offerto, ma non specifichi alcunché in ordine al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia;
RITENUTO che il disciplinare di gara così formulato si limiti a dare indicazioni circa l’inserimento nel sistema dell’offerta economica e che, ove il sistema telematico di gara abbia operato arrotondamenti e/o troncamenti rispetto alla determinazione della soglia di anomalia non previsti dal disciplinare di gara, la stazione appaltante potrà agire in autotutela investendo la commissione di gara del compito di procedere al nuovo calcolo della soglia di anomalia e conseguente nuova aggiudicazione dell’appalto;
Pertanto, sulla base delle considerazioni sopra espresse,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il calcolo della soglia di anomalia, ove operato automaticamente nell’ambito del sistema di gara telematico sulla base di troncamenti e/o arrotondamenti non previsti dal disciplinare di gara, sia in contrasto con la normativa di settore oltre che con il disciplinare stesso. …».
Quanto esposto è in linea con la costante giurisprudenza amministrativa.
Invero, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 1°.12.2021, n. 8021, ha rilevato:
“… muovendo dalla considerazione secondo cui l’utilizzo di tecniche di arrotondamento o troncamento dei decimali nella fase di calcolo della soglia di anomalia costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica e può falsare il risultato finale, ritiene che la stazione appaltante vi possa ricorrere solo se ciò sia espressamente previsto dalla lex specialis di gara, con l’ulteriore corollario (qui non rilevante) secondo cui, ove il bando stabilisca quanti decimali indicare nella formulazione dell’offerta economica ma non rechi analoga disposizione per ciò che attiene alla fase di calcolo della soglia di anomalia, la stazione appaltante non può applicare analogicamente la regola dettata per la formulazione dell’offerta al calcolo della soglia (cfr. Consiglio di Stato, 12 novembre 2009, n. 7042; Consiglio di Stato, 2 marzo 2011 n. 1299; Consiglio di Stato, 22 gennaio 2015, n. 268; Tar Calabria, Catanzaro, 27 ottobre 2020 n. 1699; TAR Lombardia, Milano, 2 dicembre 2020, n. 2358). …”.
Ancor più di recente con sentenza n. 7567 del 30.8.2022 la Sezione V del Consiglio di Stato in una fattispecie analoga alla presente, ha avuto modo di affermare:
«… 11.4. Visto l’ambito specifico della normativa di gara relativa alla presentazione delle offerte, la stessa non era estensibile anche alle modalità di calcolo dell’anomalia dell’offerta, per le quali il disciplinare di gara prevede regole autonome, che non specificano nulla in merito al fatto che le offerte sarebbero state esaminate nella loro interezza ovvero si sarebbe proceduto ad eventuali troncamenti od arrotondamenti (in termini da ultimo sentenza TAR Lombardia, Milano, sez, IV n. 2358 del 2 dicembre 2020 secondo cui “giurisprudenza consolidata (da ultimo, TAR Calabria, I, 27/10/2020 n. 1699), anche di secondo grado (C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta. Difatti, "ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara" (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042)”. In applicazione di tale criterio è stato osservato che “In assenza (…) di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.1.2016, n.150). Da quanto sopra esposto consegue che l’assenza di una previsione espressa nella legge di gara non dà luogo ad una lacuna che imponga di ricorrere all’analogia (costituita dall’utilizzazione del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi). In assenza di specifiche indicazioni, l’amministrazione è chiamata, piuttosto, a considerare l’offerta nella sua integralità, ossia utilizzando tutti i decimali delle offerte, proprio in quanto ogni diversa operazione costituirebbe, come già osservato, alterazione delle normali regole matematiche e, dunque, foriera di indebite alterazioni del normale sviluppo della gara nella fase cruciale di determinazione delle offerte anomale”.
11.5. Nello stesso solco si colloca la recente delibera ANAC n. 243 del 23 marzo 2021 (depositata nel giudizio di primo grado), in cui l’Autorità, confermando e ribadendo suoi precedenti e richiamando la giurisprudenza in materia, afferma che la lex specialis di gara, nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell’offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, non determina l’estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente.
11.6. Tali assunti sono pertanto applicabili anche alla fattispecie di cui è causa, laddove, pur prevedendo la lex specialis di gara che le offerte dovessero recare l’indicazione del ribasso offerto con tre decimali dopo la virgola, nulla specifica in ordine alle modalità di calcolo della soglia di anomalia, con la conseguenza che a tali fini, come correttamente avvenuto ad opera della Centrale Unica di Committenza, doveva tenersi conto delle offerte così come formulate, senza procedere ad alcun troncamento né arrotondamento. …».
La Provincia di Foggia si è, quindi, attenuta alle regole di gara e ai principi da ultimo affermati dall’ANAC e dalla richiamata giurisprudenza amministrativa, seguendo, in sintesi, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, il c.d. criterio matematico senza alcuna deviazione e senza disporre arrotondamenti e/o troncamenti delle cifre decimali dopo la virgola.
Pertanto, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente e dalla Edil Sanor, non esisteva alcun obbligo per la Stazione appaltante di arrotondare e/o troncare a tre cifre decimali dopo la virgola le operazioni di calcolo della soglia di anomalia, sicché in nessun caso le offerte della ricorrente e della Edil Sanor avrebbero potuto conseguire l’aggiudicazione.
In ultimo, va evidenziato che l’avviso di integrazione di disciplinare di gara depositato nel corso del presente giudizio dalla ricorrente e dalla Edil Sanor si riferisce a diversa gara rispetto a quella per cui è causa.
Trattasi, a ben vedere, di altra procedura di gara (G.01171/2022) avente ad oggetto l’affidamento di “interventi di manutenzione straordinarie su strade comunali urbane” (Comune di Lesina), distinta e autonoma rispetto alla gara oggetto del presente giudizio, con regole proprie, nell’ambito della quale, evidentemente, la Provincia di Foggia ha ritenuto operare una precisazione in tema di presentazione dell’offerta e di calcolo della soglia di anomalia.
6. - In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo; analoga sorte segue il ricorso per motivi aggiunti, avendo ad oggetto mere censure di illegittimità derivata.
6.1. – Non essendo stata riscontrata l’illegittimità dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente azionata dalla ricorrente.
7. - Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Condanna la ricorrente Saporito Garden Soc. Coop. a.r.l. al pagamento in favore della controinteressata Falco Primo s.r.l. delle spese di lite che liquida in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2023.
Guida alla lettura
Il TAR Puglia, nella sentenza in commento, ha evidenziato che, in materia di gare telematiche, deve ritenersi che il calcolo della soglia di anomalia, ove operato automaticamente nell’ambito del sistema di gara telematico sulla base di troncamenti e/o arrotondamenti non previsti dal disciplinare di gara, sia in contrasto con la normativa di settore (oltre che con il disciplinare stesso).
Secondo i giudici baresi, infatti, la lex specialis di gara, nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell’offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, non determina l’estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente; con la conseguenza che, “nello specifico caso in cui la lex specialis di gara preveda espressamente che le offerte devono recare l’indicazione del ribasso offerto con tre decimali dopo la virgola, e nulla specifichi in ordine alle modalità di calcolo della soglia di anomalia, deve tenersi conto delle offerte così come formulate, senza procedere ad alcun troncamento né arrotondamento”.
Sul punto, si è espressa, più volte, anche l’ANAC: a titolo esemplificativo, con delibera n. 1139 del 22 dicembre 2020, l’Autorità ha avuto modo di evidenziare come “si possa procedere ad effettuare troncamenti e/o arrotondamenti sulla determinazione delle medie e sul calcolo della soglia di anomalia soltanto nel caso in cui la lex specialis di gara contenga specifiche previsioni al riguardo”, disponendo il numero di decimali che devono essere tenuti in considerazione e le modalità di arrotondamento (cfr. Cons. Stato n. 1277/2003 e n. 6561/2006; delibera ANAC n. 243/2017). Nello stesso solco, peraltro, si colloca pure la recente delibera ANAC n. 243/2021, in cui l’Autorità, confermando e ribadendo suoi precedenti, ha affermato che la lex specialis di gara, nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell’offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, “non determina l’estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente”.
Peraltro, sul punto specifico, anche il MIT - nella circolare del 29.10.2019 avente ad oggetto le modalità operative per l’applicazione del calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso a seguito dell’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 1, d.l. n. 32/20219, convertito dalla l. n. 55/2019 - ha specificato che “è necessario che nel bando di gara o nella lettera di invito ovvero nel disciplinare di gara siano fissate le modalità per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte da parte degli operatori economici e il numero di cifre decimali dopo la virgola che saranno prese in considerazione ai fini delle operazioni di calcolo della soglia di anomalia, specificando, in particolare, se si procederà mediante arrotondamento (per difetto o per eccesso) ovvero mediante troncamento dell’ultima cifra decimale considerata”.
Il Collegio ha richiamato, poi, l’orientamento pretorio prevalente riferibile alla questione specifica. In particolare, secondo detto indirizzo giurisprudenziale, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia “deve considerarsi tutta l’offerta”. Difatti, “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (TAR Milano, n. 2358/2020; TAR Calabria, n. 1699/2020; Cons. Stato n. 7042/2009 e 268/2015). Così si è espresso, da ultimo, anche il Consiglio di Stato (cfr. n. 8021/2021), adamantino nel rilevare che, muovendo dalla considerazione secondo cui l’utilizzo di tecniche di arrotondamento o troncamento dei decimali nella fase di calcolo della soglia di anomalia costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica e può falsare il risultato finale, si “ritiene che la stazione appaltante vi possa ricorrere solo se ciò sia espressamente previsto dalla lex specialis di gara, con l’ulteriore corollario (qui non rilevante) secondo cui, ove il bando stabilisca quanti decimali indicare nella formulazione dell’offerta economica ma non rechi analoga disposizione per ciò che attiene alla fase di calcolo della soglia di anomalia, la stazione appaltante non può applicare analogicamente la regola dettata per la formulazione dell’offerta al calcolo della soglia”; peraltro, visto l’ambito specifico della normativa di gara relativa alla presentazione delle offerte, “la stessa non era estensibile anche alle modalità di calcolo dell’anomalia dell’offerta, per le quali il disciplinare di gara prevede regole autonome, che non specificano nulla in merito al fatto che le offerte sarebbero state esaminate nella loro interezza ovvero si sarebbe proceduto ad eventuali troncamenti od arrotondamenti”.
In applicazione di tale criterio, è stato ancora osservato in via pretoria che “in assenza […] di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente” e ciò (i) sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, (ii) sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte (TAR Palermo, n. 150/2016).
Da quanto sopra esposto, secondo il TAR Bari, ne consegue che l’assenza di una previsione espressa nella legge di gara non dà luogo ad una lacuna che imponga di ricorrere all’analogia (costituita dall’utilizzazione del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi). In assenza di specifiche indicazioni, “l’amministrazione è chiamata, piuttosto, a considerare l’offerta nella sua integralità, ossia utilizzando tutti i decimali delle offerte, proprio in quanto ogni diversa operazione costituirebbe, come già osservato, alterazione delle normali regole matematiche e, dunque, foriera di indebite alterazioni del normale sviluppo della gara nella fase cruciale di determinazione delle offerte anomale”.