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Nell’avvalimento esperienziale l’ausiliara non deve compiere l’ordinaria “messa a disposizione” di risorse umane e strumentali ma eseguire direttamente le prestazioni di Marco Natoli

Consiglio di Stato, sez. V, n. 7438, del 24 agosto 2022

In realtà, il contratto de quo aveva, in fatto, previsto che l’ausiliaria fosse obbligata “incondizionatamente e irrevocabilmente”, nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante, “ai fini della partecipazione alla gara, nonché per l'esecuzione delle relative prestazioni di appalto”, a “fornire e a mettere a disposizione” per tutta la durata dell’appalto e comunque per tutto il tempo previsto dal bando di gara, “nei modi stabiliti dall'art. 89 del D.lgs. 50/2016 e dalla lex specialis di gara”, i requisiti e le risorse espressamente indicati. Per tal via, alla luce degli ordinari canoni di ermeneutica contrattuale, avrebbe dovuto essere chiaro: a) che l’impegno promesso riguardasse effettivamente l’”esecuzione delle […] prestazioni di appalto”, alle quali era strumentale la, peraltro necessaria, indicazione delle risorse “messe a disposizione”; b) che, del resto, il perspicuo riferimento non meno che alla regola di gara che ai “modi stabiliti dall’art. 89” del Codice, avrebbe dovuto essere acquisito nel senso della puntuale conformazione alle condizioni normative di partecipazione in forma ausiliaria, in luogo dell’inopinato contrario.

Con la sintetica formula linguistica di “avvalimento esperienziale” si fa riferimento alla forma di avvalimento (necessariamente) operativo che – giusta la previsione dell’art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con l’art. 63, § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa “delle capacità di altri soggetti” postula, in termini condizionanti, che “questi ultimi esegu[a]no direttamente” (e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie”, di cui il concorrente ausiliato fosse carente ) “i lavori o i servizi per cui tali capacità s[ia]no richieste”.

La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.

D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (“se […] eseguono direttamente”) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettici e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicché – ad integrazione del generico canone dell’obbligo “a mettere a disposizione” le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad “eseguire direttamente”, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante.-

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