Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 7 del 26 aprile 2022

  1. Sul piano dell’interpretazione letterale, il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50/2016 è chiaro nello stabilire che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario”. Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al fatto riconducibile all’affidatario e non anche al concorrente destinatario della proposta di aggiudicazione rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione.
  2. Sul piano dell’interpretazione teleologica, il legislatore ha inteso ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dall’analisi della successione delle leggi nel tempo. In particolare, il codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura.
  3. Sul piano dell’interpretazione sistematica, in primo luogo, dall’analisi del contesto in cui la norma è inserita e, in particolare, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’”aggiudicazione”. In secondo luogo, la valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo – che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara – debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.

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