Corte di Giustizia della U.E., 3 febbraio 2022, causa n. C-461/20.11 febbraio 2022
In via preliminare va ricordato che, in generale, la sostituzione di un nuovo contraente a quello al quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto deve essere considerata come una modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico di cui trattasi e, di conseguenza, una modifica sostanziale dell’appalto, che deve dar luogo a una nuova procedura di aggiudicazione riguardante l’appalto in tal modo modificato, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento sottesi all’obbligo di concorrenza tra i candidati potenzialmente interessati dei diversi Stati membri (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti 40 e 47). Tale principio è stato codificato dall’articolo 72, paragrafo 4, lettera d), della direttiva 2014/24.
Tale interpretazione letterale dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 è, inoltre, conforme all’obiettivo principale perseguito dall’articolo 72 di detta direttiva, quale enunciato ai considerando 107 e 110 della stessa. Secondo tali considerando, la direttiva 2014/24 mira a precisare le condizioni alle quali le modifiche apportate ad un contratto durante il periodo di validità impongono una nuova procedura di appalto, tenendo conto al contempo della giurisprudenza della Corte in materia e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.
In secondo luogo, detta interpretazione tiene conto della giurisprudenza della Corte, in particolare della sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351), da cui risulta che le riorganizzazioni interne dell’aggiudicatario iniziale possono costituire modifiche non sostanziali dei termini dell’appalto pubblico di cui trattasi che non impongono l’apertura di una nuova procedura di appalto pubblico.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell’aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest’ultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con un’amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione.
Il settore degli appalti pubblici, come del resto tutto il diritto amministrativo, è caratterizzato dalla soddisfazione dell’interesse pubblico e dal conseguimento, da parte del privato, dell’agognato bene della vita.
Quanto sopra viene garantito da un approccio prettamente sostanzialista, a scapito di una superata visione formalista.
Tale situazione assume particolare rilievo nel momento storico attuale, in quanto la stessa materia degli appalti pubblici è oggetto di un’incisiva e profonda modifica, anche alla luce della prossima realizzazione di opere pubbliche nell’ambito del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR).
La sentenza della Corte di Giustizia della U.E. 3 febbraio 2022, causa n. C-461/20.
La pronuncia in argomento merita particolare attenzione in quanto la medesima, nel richiamare le specifiche normative, esamina in modo approfondito il caso in cui le modifiche dei contratti di appalto debbano essere considerate sostanziali o meramente formali.
Nello specifico i giudici soffermano l’attenzione sull’interpretazione da dare all’articolo 72, (Modifica di contratti durante il periodo di validità) della Direttiva 24/2014/UE, la cui disciplina è confluita nell’articolo 106 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50.
In particolare la Corte afferma che un esecutore terzo, in seguito all'insolvenza o fallimento dell'aggiudicatario originario, subentra unicamente negli obblighi e nei diritti di quest'ultimo, derivanti dal contratto, senza necessità di una nuova gara. A tal proposito i giudici europei rammentano coma la sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351), abbia già esaminato la questione, precisando che le riorganizzazioni interne dell’aggiudicatario iniziale costituiscono modifiche non sostanziali dell’appalto pubblico che non determinano l’apertura di una nuova procedura di gara.
La portata innovativa della pronuncia risulta particolarmente di rilievo in quanto la stessa amplia le figure dei soggetti coinvolti nella realizzazione degli appalti.
Infatti l’intervento dei magistrati europei tende a modificare ed estendere l’atteggiamento più restrittivo tenuto dal Consiglio di Stato, con le Adunanze Plenarie n. 9 e n. 10 del 27 maggio 2021; quest’ultime avevano stabilito che la sostituzione fosse ammessa esclusivamente tramite il ricorso all’operatore economico “interno” al raggruppamento di imprese.
In sintesi i predetti interventi avevano stabilito che l’articolo 48, commi 17,18 e 19-ter del suddetto decreto legislativo 50 del 2016 consentisse la sostituzione, nel corso della procedura concorsuale, del solo mandante interno di un raggruppamento temporaneo di imprese, senza il ricorso ad un soggetto esterno alla medesima associazione.
In conclusione si può affermare come l’intervento del giudice europeo assuma un ruolo fondamentale nell’ambito degli obiettivi previsti dal PNRR.
Infatti la sostituzione dell’operatore economico, che incorre in specifiche situazioni che impediscono al medesimo la regolare partecipazione alla procedura concorsuale, è consentita in due modi.
In particolare, non solo tramite la soluzione “interna” al raggruppamento di imprese, come affermato e sopra ricordato dal supremo Consesso di giustizia amministrativa, ma anche in altro modo: tramite il coinvolgimento, come sostenuto in modo innovativo dalla Corte di Giustizia, di operatori economici “esterni”, pur sempre in possesso dei prescritti requisiti.
Tutto questo rappresenta, pertanto, un ulteriore pratico aiuto finalizzato all’accelerazione nell’esecuzione degli appalti pubblici e, come sopra rammentato, delle predette opere pubbliche ex PNRR.
LEGGI LA SENTENZA
SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
3 febbraio 2022 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 72 – Modifica di contratti durante il periodo di validità – Cessione di accordi quadro – Nuovo contraente subentrato, in seguito alla dichiarazione di fallimento dell’aggiudicatario iniziale, nei diritti ed obblighi attribuiti a quest’ultimo in base all’accordo quadro – Necessità o meno di una nuova procedura d’appalto»
Nella causa C‑461/20,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dall’Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa, Svezia), con decisione del 15 settembre 2020, pervenuta in cancelleria il 24 settembre 2020, nel procedimento
Advania Sverige AB,
Kammarkollegiet
contro
Dustin Sverige AB,
LA CORTE (Quarta Sezione),
composta da K. Jürimäe, presidente della Terza Sezione, facente funzione di presidente della Quarta Sezione, S. Rodin (relatore) e N. Piçarra, giudici,
avvocato generale: H. Saugmandsgaard Øe
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
– per l’Advania Sverige AB, da T. Wanselius;
– per il Kammarkollegiet, da A. Ekberg e A. Thomsen, in qualità di agenti;
– per la Dustin Sverige AB, da C. Bokwall e L. Håkansson Kjellén, advokater;
– per il governo austriaco, da J. Schmoll, in qualità di agente;
– per la Commissione europea, da P. Ondrůšek, K. Simonsson e G. Tolstoy, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 9 settembre 2021,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra l’Advania Sverige AB (in prosieguo: l’«Advania») e il Kammarkollegiet (Agenzia nazionale per i servizi giuridici, finanziari ed amministrativi, Svezia) (in prosieguo: l’«Agenzia nazionale per i servizi giuridici») e la Dustin Sverige AB (in prosieguo: la «Dustin») in merito alla decisione di tale agenzia di approvare la cessione di quattro accordi quadro senza una nuova procedura di appalto conformemente alla direttiva 2014/24.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3 I considerando 107 e 110 della direttiva 2014/24 enunciano quanto segue:
«(107) È necessario precisare, tenendo conto della pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, le condizioni alle quali le modifiche di un contratto durante la sua esecuzione richiedono una nuova procedura di appalto. La nuova procedura d’appalto è necessaria quando sono apportate modifiche sostanziali al contratto iniziale, in particolare all’ambito di applicazione e al contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, inclusa la distribuzione dei diritti di proprietà intellettuale. Tali modifiche dimostrano l’intenzione delle parti di rinegoziare elementi essenziali o condizioni del contratto in questione. Ciò si verifica in particolare quando le condizioni modificate avrebbero inciso sul risultato della procedura di base nel caso in cui fossero già state parte della procedura iniziale.
(...)
(110) In linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza. Tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente».
4 L’articolo 72 della direttiva 2014/24, intitolato «Modifica di contratti durante il periodo di validità», prevede quanto segue:
«1. I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto a norma della presente direttiva nei casi seguenti:
(...)
d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze:
i) una clausola o opzione di revisione inequivocabile in conformità della lettera a);
ii) all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della presente direttiva; o
iii) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice stessa si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori, ove tale possibilità sia prevista dalla legislazione nazionale a norma dell’articolo 71;
e) se le modifiche, a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali ai sensi del paragrafo 4.
(...)
4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e), quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto a quello inizialmente concluso. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:
a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell’accordo quadro;
c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto o dell’accordo quadro;
d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d).
(...)».
Diritto svedese
5 La lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (legge n. 1145 del 2016 relativa agli appalti pubblici), al capo 17, articolo 13, primo comma, prevede che un contratto o un accordo quadro possa essere modificato sostituendo un fornitore con un altro fornitore, senza una nuova gara d’appalto, qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni:
«1) il nuovo fornitore si sostituisce, in tutto o in parte, al fornitore iniziale a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, e
2) la circostanza che un nuovo fornitore si sostituisca, in tutto o in parte, al fornitore iniziale non implica altre modifiche sostanziali del contratto o dell’accordo quadro».
6 Ad avviso del giudice del rinvio, dal capo 17, articolo 13, secondo comma, di tale legge risulta che una tale sostituzione del fornitore presuppone che il nuovo fornitore non debba essere escluso in forza di uno dei motivi di esclusione previsti da tale legge e che egli soddisfi i criteri di selezione stabiliti nel contratto iniziale.
Procedimento principale e questione pregiudiziale
7 Quattro accordi quadro con riapertura del confronto competitivo, per l’acquisto di diversi materiali informatici, sono stati attribuiti dall’Agenzia nazionale per i servizi giuridici mediante procedura ristretta ai sensi della lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (legge n. 1091 del 2007 relativa agli appalti pubblici), nel frattempo abrogata. In tale procedura, si sono qualificati per la selezione diciassette candidati, tra cui l’Advania, la Dustin e la Misco AB. Mentre la Dustin e la Misco erano tra i nove candidati invitati a presentare un’offerta. l’Advania non faceva parte di essi. Al termine della suddetta procedura, alla Misco sono stati attribuiti accordi quadro nei quattro settori di cui trattasi ed alla Dustin sono stati attribuiti accordi quadro in due settori.
8 Con lettera del 4 dicembre 2017, la Misco ha chiesto all’Agenzia nazionale per i servizi giuridici di autorizzare la cessione all’Advania dei quattro accordi quadro di cui era titolare. Il 12 dicembre 2017, è stato dichiarato il fallimento della Misco e, il 18 gennaio 2018, il curatore fallimentare di quest’ultima ha concluso un accordo con l’Advania che prevedeva la cessione degli accordi quadro sopra citati. L’Agenzia nazionale per i servizi giuridici ha autorizzato tale cessione nel febbraio 2018.
9 La Dustin ha quindi proposto un ricorso dinanzi al Förvaltningsrätten i Stockholm (Tribunale amministrativo di Stoccolma, Svezia) affinché venissero dichiarati nulli gli accordi quadro tra l’Advania e l’Agenzia nazionale per i servizi giuridici.
10 Il Förvaltningsrätten i Stockholm (Tribunale amministrativo di Stoccolma) ha respinto tale ricorso. Esso ha considerato che l’Agenzia nazionale per i servizi giuridici aveva correttamente constatato che la successione di cui trattasi era riconducibile all’operazione di ristrutturazione della Misco e che l’Advania aveva ottenuto gli accordi quadro di cui trattasi e aveva acquistato i settori di attività, che consentivano l’esecuzione di questi ultimi, alle condizioni di cui al capo 17, articolo 13, della legge relativa agli appalti pubblici, che recepisce nel diritto svedese l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24.
11 La Dustin ha interposto appello avverso la sentenza del Förvaltningsrätten i Stockholm (Tribunale amministrativo di Stoccolma) dinanzi al Kammarrätten i Stockholm (Corte d’appello amministrativa di Stoccolma, Svezia), che ha accolto tale appello pronunciando la nullità dei quattro accordi quadro tra l’Advania e l’Agenzia nazionale per i servizi giuridici. Secondo tale giudice non si poteva ritenere che l’Advania fosse succeduta in via universale o particolare alla Misco, ai sensi del capo 17, articolo 13, della legge relativa agli appalti pubblici, dal momento che, ad eccezione degli accordi quadro in questione, la Misco non ha praticamente ceduto alcuna attività all’Advania. A sostegno di tale conclusione, il Kammarrätten i Stockholm (Corte d’appello amministrativa di Stoccolma) ha rilevato che un solo dipendente della Misco ha successivamente raggiunto l’Advania, che l’elenco dei clienti della Misco non era né totalmente aggiornato né pertinente, che clienti della Misco avevano già cambiato fornitore e che nessun elemento era volto a provare che l’Advania avesse rilevato taluni subappaltatori della Misco o che altri accordi quadro pubblici fossero stati ceduti all’Advania, sebbene la Misco fosse stata parte di almeno un altro accordo quadro pubblico.
12 L’Advania e l’Agenzia nazionale per i servizi giuridici hanno entrambe proposto ricorso contro la sentenza del Kammarrätten i Stockholm (Corte d’appello amministrativa di Stoccolma) dinanzi all’Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa, Svezia). Nelle loro impugnazioni, esse non contestano la valutazione del giudice d’appello sulla natura e sulla portata degli elementi coperti dalla cessione di cui trattasi. Nondimeno, asseriscono che una simile cessione soddisfa la condizione di una successione in via universale o parziale ai sensi del capo 17, articolo 13, della legge relativa agli appalti pubblici.
13 Dinanzi al giudice del rinvio, l’Advania sostiene che la direttiva 2014/24 non richiede che sia ceduta, oltre agli accordi quadro, un’attività di una certa natura o di una certa ampiezza al nuovo contraente che sostituisce quello al quale l’amministrazione aggiudicatrice ha inizialmente aggiudicato l’appalto.
14 L’Agenzia nazionale per i servizi giuridici fa valere nel suo ricorso dinanzi al giudice del rinvio che la nozione di «successione in via universale o parziale», che costituisce una delle modalità di cessione previste dalle disposizioni di cui trattasi della legge relativa agli appalti pubblici e della direttiva 2014/24, dovrebbe essere interpretata nel senso che il contraente cessionario è tenuto unicamente a subentrare all’aggiudicatario iniziale nei diritti e negli obblighi derivanti dall’appalto o dall’accordo quadro di cui trattasi. Esigendo, oltre a tale sostituzione, il trasferimento di attività o il trasferimento di patrimonio, l’applicabilità di tali disposizioni sarebbe fortemente limitata. Il punto fondamentale sarebbe che il nuovo contraente possa dare esecuzione all’appalto o all’accordo quadro di cui trattasi conformemente alle condizioni e ai requisiti inizialmente stabiliti.
15 Dal canto suo, la Dustin sostiene dinanzi a tale giudice che la condizione relativa alla successione in via universale o parziale dell’aggiudicatario iniziale a seguito di ristrutturazioni societarie prevista all’articolo 72, paragrafo 1, lettera d, ii), della direttiva 2014/24 copre le situazioni in cui i settori di attività interessati dall’appalto o dall’accordo quadro di cui trattasi sono trasferiti al nuovo contraente. Il trasferimento dell’appalto o dell’accordo quadro di cui trattasi è soltanto accessorio rispetto al trasferimento di attività. La cessione di appalti o di accordi quadro che sono stati oggetto di gare d’appalto senza la contemporanea cessione dei settori di attività interessati condurrebbe non soltanto al traffico di tali appalti o accordi quadro, ma consentirebbe altresì il trasferimento parziale di diritti ed obblighi derivanti da tali appalti o accordi quadro.
16 Ciò premesso, l’Högsta förvaltningsdomstolen (Corte suprema amministrativa) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se il fatto che un nuovo fornitore sia subentrato nei diritti e negli obblighi del fornitore iniziale derivanti da un accordo quadro, dopo che il fornitore iniziale è stato dichiarato insolvente e il curatore fallimentare ha ceduto l’accordo, implichi che il nuovo fornitore debba essere considerato succeduto al fornitore iniziale alle condizioni di cui all’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), punto ii), della direttiva sugli appalti pubblici».
Sulla questione pregiudiziale
17 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell’aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest’ultimo, sia subentrato soltanto nei diritti e negli obblighi di quest’ultimo derivanti da un accordo quadro concluso con un’amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto a tale aggiudicatario iniziale alle condizioni previste dalla suddetta disposizione.
18 In via preliminare va ricordato che, in generale, la sostituzione di un nuovo contraente a quello al quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto deve essere considerata come una modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico di cui trattasi e, di conseguenza, una modifica sostanziale dell’appalto, che deve dar luogo a una nuova procedura di aggiudicazione riguardante l’appalto in tal modo modificato, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento sottesi all’obbligo di concorrenza tra i candidati potenzialmente interessati dei diversi Stati membri (v., in tal senso, sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punti 40 e 47). Tale principio è stato codificato dall’articolo 72, paragrafo 4, lettera d), della direttiva 2014/24.
19 Dalla giurisprudenza della Corte emerge che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2016, Finn Frogne, C‑549/14, EU:C:2016:634, punto 28).
20 A titolo di eccezione, l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva in parola prevede che un nuovo contraente possa, senza una nuova procedura di appalto conformemente alla medesima direttiva, sostituire quello al quale l’amministrazione aggiudicatrice ha inizialmente aggiudicato l’appalto quando all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della direttiva in parola.
21 Dal tenore letterale di tale articolo si evince quindi che esso subordina in particolare l’applicazione dell’eccezione di cui trattasi alla condizione secondo cui la sostituzione dell’ex contraente sia dovuta ad una successione in via universale o parziale che interviene a seguito di ristrutturazioni societarie, compresa l’insolvenza.
22 Nel caso di specie, il giudice del rinvio si chiede se la condizione della successione in via universale o parziale dell’aggiudicatario iniziale a seguito di insolvenza sia soddisfatta qualora il nuovo contraente subentri unicamente nei diritti e negli obblighi derivanti dall’accordo quadro concluso con l’amministrazione aggiudicatrice e non rilevi in tutto o in parte l’attività dell’aggiudicatario iniziale rientrante nell’ambito dell’accordo quadro di cui trattasi.
23 A tal riguardo, occorre rilevare, per quanto riguarda il tenore letterale dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24, in primo luogo, che la sostituzione del contraente al quale l’amministrazione aggiudicatrice ha inizialmente aggiudicato l’appalto è autorizzata solo in caso di successione, in via universale o parziale, dell’aggiudicatario iniziale. Ne consegue che tale successione può comportare che il nuovo contraente rilevi l’insieme o parte del patrimonio dell’aggiudicatario iniziale e può quindi comportare, come evidenziato dall’avvocato generale al paragrafo 43 delle sue conclusioni, soltanto il trasferimento di un appalto pubblico o di un accordo quadro rientrante nel patrimonio dell’aggiudicatario iniziale.
24 Per di più, occorre osservare, al pari dell’avvocato generale al paragrafo 95 delle sue conclusioni, che imporre un trasferimento di patrimonio al fine di evitare un’elusione delle norme di aggiudicazione non risulta necessario dal momento che la cessione dell’appalto pubblico o dell’accordo quadro, in ogni caso, è subordinata alla condizione, sancita all’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24, di non costituire un mezzo per eludere l’applicazione di tale direttiva.
25 Inoltre, sebbene una siffatta interpretazione della nozione di «successione parziale» di cui all’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 non sia sufficiente a garantire, di per sé, che il nuovo contraente dia esecuzione all’appalto o all’accordo quadro in questione con una capacità equivalente a quella dell’aggiudicatario iniziale, come sostiene la Dustin, resta nondimeno il fatto che tale disposizione prevede che siffatta successione sia subordinata alla condizione che il nuovo contraente soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente.
26 Pertanto, dal tenore letterale dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 emerge che la nozione di «insolvenza», rientrante nella nozione di «ristrutturazioni», comprende le modifiche strutturali dell’aggiudicatario iniziale, in particolare l’insolvenza che comprende il fallimento sfociante nella liquidazione.
27 In secondo luogo, per quanto riguarda la portata della nozione di «insolvenza», rientrante nella nozione di «ristrutturazioni», occorre esaminare se essa presuppone che il nuovo contraente rilevi in tutto o in parte l’attività rientrante nell’ambito dell’accordo quadro di cui trattasi.
28 Sebbene le prime tre situazioni elencate come esempi di «ristrutturazioni» all’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24, vale a dire le rilevazioni, la fusione e l’acquisizione, possano comportare il mantenimento di almeno una parte dell’attività dell’aggiudicatario iniziale, rimane nondimeno il fatto che tale disposizione elenca anche l’insolvenza come esempio di ristrutturazione, la quale può sfociare, come evidenziato dall’avvocato generale al paragrafo 47 delle sue conclusioni, nello scioglimento della società insolvente. Orbene, nel testo di tale disposizione nulla indica che la nozione di «insolvenza» debba essere intesa non nel suo significato abituale summenzionato, bensì come limitata alle situazioni in cui l’attività dell’aggiudicatario iniziale, che consente l’esecuzione dell’appalto pubblico, venga proseguita, perlomeno parzialmente.
29 Una siffatta indicazione non figura neppure nel considerando 110 della direttiva in esame, il quale menziona l’insolvenza insieme alle riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni, quali situazioni che comportano «talune modifiche strutturali» dell’aggiudicatario.
30 A tal riguardo, occorre certamente rilevare che l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24, e di per sé la nozione di «insolvenza», deve essere interpretato restrittivamente in quanto, come risulta dai punti 20 e 21 della presente sentenza, tale articolo enuncia un’eccezione. Tuttavia, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 62 delle sue conclusioni, tale interpretazione non può privare detta eccezione del suo effetto utile. Orbene, ciò si verificherebbe se la nozione di «insolvenza» fosse limitata alle sole situazioni in cui l’attività dell’aggiudicatario iniziale rientrante nell’ambito dell’accordo quadro interessato venga rilevata dal nuovo contraente, perlomeno parzialmente, e se tale nozione non fosse intesa nel suo significato abituale più ampio.
31 Pertanto, dal tenore letterale dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 risulta che la nozione di «ristrutturazioni» include le modifiche strutturali dell’aggiudicatario iniziale, in particolare l’insolvenza che comprende il fallimento sfociante nella liquidazione.
32 Tale interpretazione letterale dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 è, inoltre, conforme all’obiettivo principale perseguito dall’articolo 72 di detta direttiva, quale enunciato ai considerando 107 e 110 della stessa. Secondo tali considerando, la direttiva 2014/24 mira a precisare le condizioni alle quali le modifiche apportate ad un contratto durante il periodo di validità impongono una nuova procedura di appalto, tenendo conto al contempo della giurisprudenza della Corte in materia e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.
33 A tal riguardo, occorre rilevare, in primo luogo, che tale interpretazione dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 si basa sul significato abituale delle nozioni contenute in tale disposizione, senza richiedere, a differenza dell’interpretazione proposta dalla Dustin e dalla Commissione, criteri aggiuntivi che non vi figurino.
34 In secondo luogo, detta interpretazione tiene conto della giurisprudenza della Corte, in particolare della sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), da cui risulta che le riorganizzazioni interne dell’aggiudicatario iniziale possono costituire modifiche non sostanziali dei termini dell’appalto pubblico di cui trattasi che non impongono l’apertura di una nuova procedura di appalto pubblico.
35 Infatti, al considerando 110 della direttiva 2014/24, l’insolvenza è senza riserve elencata come uno degli esempi di modifiche strutturali dell’aggiudicatario iniziale che non sono contrarie ai principi di trasparenza e di parità di trattamento sui quali tale giurisprudenza si fonda. Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 84 e 85 delle sue conclusioni, l’insolvenza dell’aggiudicatario iniziale, ivi compreso il fallimento sfociante nella liquidazione di quest’ultimo, rappresenta una circostanza straordinaria prima del verificarsi della quale l’appalto pubblico o l’accordo quadro di cui trattasi sono già stati oggetto di un confronto competitivo conforme alla direttiva 2014/24 e, in forza dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), di tale direttiva, non può né comportare altre modifiche sostanziali, in particolare quelle relative ai criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, né mirare ad eludere l’applicazione di detta direttiva.
36 Tuttavia, la giurisprudenza menzionata al punto 34 della presente sentenza non riguarda né l’insolvenza dell’aggiudicatario iniziale né, in via generale, le situazioni in cui una modifica sostanziale dell’aggiudicatario iniziale non richieda una riapertura del confronto competitivo. Pertanto, tale giurisprudenza non osta all’interpretazione che emerge dal punto 31 della presente sentenza.
37 L’interpretazione dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 nel senso stabilito al punto 31 della presente sentenza è altresì corroborata dall’obiettivo specifico dell’eccezione prevista da tale disposizione, che consiste, come osservato dall’avvocato generale ai paragrafi 82 e 83 delle sue conclusioni, nell’introdurre una certa flessibilità nell’applicazione delle norme al fine di rispondere in modo pragmatico a un insieme di situazioni straordinarie, quali l’insolvenza dell’aggiudicatario, la quale gli impedisce di dare esecuzione all’appalto pubblico di cui trattasi. Orbene, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 83 delle sue conclusioni, il problema creato dall’insolvenza, al quale il legislatore dell’Unione ha cercato di rispondere, non si pone diversamente a seconda che vi sia una prosecuzione, perlomeno parziale, o una totale cessazione delle attività dell’aggiudicatario divenuto insolvente.
38 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell’aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest’ultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con un’amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione.
Sulle spese
39 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
L’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell’aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest’ultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con un’amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione.