Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882
Dai principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione deriva anche il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara il quale, per causa di forza maggiore, sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione.
Le offerte, stante la natura negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto; tale attività interpretativa può consistere anche nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9583 del 2020, proposto da
Diem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Davide Angelucci, Francesco Di Deco e Sandor Del Fabro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
B.S.F. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Ministero dell'Interno - Direzione Regionale dei Vigili del Fuoco della Calabria, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione Prima, 2 novembre 2020, n. 1756, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile, e di B.S.F. S.r.l.;
Visto l’appello incidentale proposto da B.S.F. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Giorgio Manca, nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2021 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176; e uditi per le parti, con le medesime modalità, gli avvocati Angelucci e Ilardi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - La società Diem s.r.l. ha partecipato alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia presso le sedi dei Vigili del Fuoco che fanno capo alla Direzione regionale della Calabria. Con decreto del Comandante del Vigili del Fuoco di Catanzaro del 25 febbraio 2020, prot. n. 117, il servizio è stato aggiudicato a B.S.F. S.r.l. (che ha ottenuto il punteggio complessivo di 63,53 punti: 53,59 punti per l’offerta tecnica e 9,94 punti per l’offerta economica). In seconda posizione si è classificata la società Diem S.r.l. (con il punteggio complessivo di 61,43 punti: 44,16 punti per l’offerta tecnica e 17,27 punti per l’offerta economica).
2. - La società Diem ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, che – con sentenza 2 novembre 2020, n. 1756 - lo ha accolto sotto il profilo della violazione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, per l’inadeguatezza dei costi indicati dall’aggiudicataria BSF s.r.l. per il personale, posto che sul corrispettivo offerto di € 885.508,47, BSF ha quantificato in € 789.933,60 i costi relativi al personale operativo, sicché il residuo di € 85.814,87, non sarebbe sufficiente a coprire i costi per le tre figure di coordinamento (gestore del servizio, responsabile operativo e service manager) che nell’offerta aggiudicataria sarebbero presenti in cantiere per nove ore al giorno e per sette giorni alla settimana, garantendo anche la reperibilità nell’arco delle 24 ore in tutti i giorni della settimana; né sono stati considerati i costi per la formazione professionale.
2.1. - Con la medesima sentenza è stato accolto anche il primo motivo del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria BSF s.r.l., con il quale è stata dedotta l’illegittimità della riammissione in gara della Diem s.r.l., la quale era stata precedentemente esclusa per non aver ottemperato alla richiesta di soccorso istruttorio inviata per sanare alcune irregolarità contenute nel DGUE. Sul punto, il primo giudice ha rilevato che la Diem s.r.l. avrebbe dovuto emendare gli errori del DGUE nel termine (perentorio) inizialmente concesso, non rilevando l’asserito “attacco informatico” subito dalla società, che non avrebbe potuto impedire di venire a conoscenza della comunicazione caricata in data 23 ottobre 2020 sulla piattaforma telematica utilizzata per lo svolgimento della gara, alla quale avrebbe potuto accedere utilizzando un altro dispositivo.
2.2. - Sull’assunto che la Diem s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, il primo giudice ha ritenuto, poi, improcedibili le domande della ricorrente volte a far dichiarare l’inefficacia del contratto e il diritto al subentro nello stesso.
3. - La soccombente Diem s.r.l. ha proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza sulla base di plurime censure.
4. - Resiste in giudizio il Ministero dell’Interno, chiedendo che l’appello sia respinto.
5. - Si è costituita in giudizio anche la BSF s.r.l. che, oltre a concludere per il rigetto dell’appello principale, ha proposto appello incidentale autonomo impugnando i capi della sentenza con cui sono stati accolti i motivi del ricorso di primo grado della Diem.
6. - All’udienza del 27 maggio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. - Con l’appello principale, la Diem deduce l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale della BSF, ritenendo illegittima la riammissione alla procedura di gara dell’offerta dell’odierna appellante (che non aveva tempestivamente risposto al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante). Secondo l’appellante, erroneamente il primo giudice non avrebbe rilevato i presupposti per rimettere in termini la Diem, per causa di forza maggiore, in quanto il virus informatico (ransomware) avrebbe colpito non solamente la posta elettronica certificata, bensì l’intero sistema informatico aziendale, come provato dalla perizia prodotta in giudizio.
7.1. - Il motivo è fondato.
7.2. - In generale, è stato affermato che dai principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione deriva anche il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara il quale, per causa di forza maggiore, sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione (il principio è stato applicato con riferimento al termine per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, ritenuto perentorio tranne che nel «caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità»: cfr. Cons. Stato, VI, 5 aprile 2017, n. 1589; IV, 16 febbraio 2012, n. 810; V, 13 dicembre 2010, n. 8739).
Per quanto concerne la causa di forza maggiore, essa è stata individuata in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837), come nel caso dell’attacco di un virus informatico che comprometta l’accesso alla posta elettronica certificata, richiedendo per la sua soluzione l’intervento di un operatore specializzato e del tempo necessario a ripristinare il sistema (cfr. Cons. St., V, 18 ottobre 2018, n. 5958).
7.3. - Gli enunciati principi devono essere applicati anche nella fattispecie, muovendo dalla premessa che il termine concesso dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ha natura perentoria (come emerge dall’effetto prodotto dal suo inutile decorso, ossia l’esclusione dalla gara dell’operatore economico); e, quindi, la rimessione in termini può essere concessa solo nei casi eccezionali di effettiva impossibilità ad adempiere.
7.4. - Nel caso di specie, infatti, la comunicazione della stazione appaltante sul soccorso istruttorio è del 23.10.2020; il termine di dieci giorni sarebbe scaduto il 2.11.2020. La Diem s.r.l. ha prodotto la relazione di un tecnico informatico secondo cui i sistemi informatici sono stati bloccati a partire dal 22 ottobre 2020 e per una settimana, fino al 29 ottobre, a ridosso della scadenza del termine concesso per l’adempimento del soccorso istruttorio.
7.5. - In tale situazione, le regola di correttezza e di leale cooperazione sopra richiamate impongono di riconoscere la impossibilità relativa ad adempiere da parte del concorrente. Né si può sostenere, come sostenuto nella sentenza appellata, che la società Diem «avrebbe potuto allo scopo utilizzare un altro device» se non si dimostra – come non è dimostrato nella specie - che la società fosse venuta a conoscenza, prima della scadenza del termine assegnato per il soccorso istruttorio, del fatto che la stazione appaltante aveva inviato sulla piattaforma telematica utilizzata per la gara la comunicazione concernente il soccorso istruttorio.
8. - L’appello principale è fondato per le ragioni sopra esposte, con la conseguente riforma della sentenza sul punto esaminato.
Ciò, tuttavia, non comporta l’accoglimento del ricorso di primo grado proposto da Diem s.r.l., posto che la sentenza deve essere riformata anche nella parte impugnata con l’appello incidentale (autonomo) di BSF (già ricorrente incidentale in primo grado), che ha per oggetto il capo di sentenza con cui è stato accolto il ricorso e annullata l’aggiudicazione in favore di BSF.
9. - Passando, quindi, all’esame dell’impugnazione incidentale, con il primo motivo la BSF assume l’erroneità della sentenza per aver accolto il motivo sulla incongruità dei costi del personale.
Secondo l’appellante incidentale, avendo il R.U.P. ritenuto superata la verifica sul costo del lavoro, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, il Tribunale amministrativo si sarebbe dovuto limitare a disporre il rinvio all’amministrazione per il rinnovo della verifica della congruità dell’offerta aggiudicataria e non procedere all’esclusione dalla gara, travalicando i limiti del sindacato giurisdizionale.
10. - Con il secondo motivo, la BSF contesta anche sotto il profilo sostanziale la soluzione accolta dal primo giudice, sottolineando come le tre figure di coordinamento sono previste anche per altri appalti, per cui il costo della loro retribuzione inciderebbe solo pro quota sull’appalto di cui trattasi. Né avrebbe senso sostenere che in un appalto in cui, come quello de quo, il servizio di pulizia giornaliero impegna non più di due ore al giorno, le attività di coordinamento impegnino per 9 ore al giorno.
11. - I due motivi possono essere esaminati congiuntamente data la stretta connessione tra essi.
11.1. - L’appello incidentale è fondato nella parte in cui assume l’erroneità del giudizio di anomalia dell’offerta aggiudicataria, quanto ai costi del lavoro del personale impiegato nel servizio.
11.2. - Come anticipato, la sentenza appellata, sul presupposto che nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria BSF s.r.l. fosse prevista «la presenza sul cantiere, per nove ore al giorno e per sette giorni alla settimana, del gestore del servizio, del responsabile operativo e del service manager, i quali dovranno altresì assicurare la reperibilità nell’arco delle 24 ore in tutti i giorni della settimana», ha ritenuto che il costo del lavoro (complessivamente indicato da BSF in euro 789.933,00) non fosse sufficiente a coprire i costi del personale impiegato nello svolgimento del servizio, con la conseguente violazione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei Contratti pubblici, per il mancato rispetto dei trattamenti salariali minimi.
11.3. - La conclusione cui è giunto il primo giudice, tuttavia, muove da una interpretazione del contenuto dell’offerta tecnica di BSF che non è condivisibile.
11.4. - In linea generale, va rammentato che in giurisprudenza è consolidato l’indirizzo secondo il quale le offerte, stante la natura negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto; tale attività interpretativa può consistere anche nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima (né a dichiarazioni integrative o rettificative provenienti dall'offerente, per le quali opera anche la preclusione al soccorso istruttorio: art. 83, comma 9, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici). Trattandosi di atti negoziali unilaterali, la rettifica di eventuali errori è ammissibile alle sole condizioni dettate dall’art. 1431 cod. civ., ossia quando l’errore sia evidente e riconoscibile (tale che «una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo»), risultando altrimenti violati la parità di trattamento e il legittimo affidamento dei concorrenti e la certezza delle regole della gara (si veda di recente Cons. St., III, 2 marzo 2021, n. 1773).
11.5. - Nel caso di specie, la ricostruzione del contenuto dell’offerta non può limitarsi a prendere in considerazione la sola tabella relativa all’indicazione della reperibilità delle figure del “Gestore del Servizio”, del “Responsabile operations” e del “Service manager” (pag. 3 della relazione tecnica di BSF) senza inserire questo dato nel complesso dell’offerta tecnica. In realtà, l’indicazione di una presenza fissa in cantiere per nove ore al giorno, per ciascuna delle tre figure di coordinatore, rappresenta il frutto di un errore riconoscibile (e infatti riconosciuto dalla stessa commissione di gara e dalla stazione appaltante), che emerge in maniera evidente ove si tenga conto che appare del tutto inverosimile prevedere tali presenze fisse in cantiere quando la stessa offerta tecnica ha previsto di svolgere il servizio con un monte ore mensile che si traduce in una media giornaliera che varia da meno di due ore a poco più di quattro ore di lavoro (cfr. le tabelle inserite alle pagg. 11 ss. della relazione tecnica di BSF). Eludendo la complessiva considerazione dell’offerta non si è tenuto conto, inoltre, delle funzioni e dei compiti assegnati alle tre figure professionali in questione (descritti a pag. 2 della relazione tecnica), che - essendo incentrati sul coordinamento, programmazione e pianificazione dell’azienda - escludono una loro presenza fisica continua in cantiere.
11.6. - La tabella di cui a pag. 3 della relazione tecnica deve essere intesa, pertanto, come indicativa delle sole fasce orarie di reperibilità dei tre coordinatori, per i quali, quindi, appare corretto imputare ai costi dell’appalto solo una quota della loro retribuzione (e non l’intero trattamento retributivo, come erroneamente prospettato dalla ricorrente in primo grado ed erroneamente fatto proprio dal primo giudice).
12. - L’appello incidentale, pertanto, va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo di primo grado proposto dalla Diem.
13. - Ne consegue l’improcedibilità dell’appello principale proposto dalla Diem s.r.l., per il sopravvenuto difetto di interesse.
14. - Le ulteriori censure dedotte dall’appellante incidentale (che ha riproposto il motivo non esaminato dal primo giudice, con il quale BSF denunciava che la Diem s.r.l. avrebbe dovuto essere immediatamente esclusa dalla procedura di gara, non sussistendo i presupposti per la concessione del soccorso istruttorio), considerata la piena satisfattività del vizio accolto, rimangono assorbite.
15. - Le spese giudiziali per il doppio grado vanno integralmente compensate tra le parti, in ragione della peculiarità delle questioni esaminate e decise.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello incidentale proposto da B.S.F. S.r.l. e dichiara improcedibile l’appello principale proposto da Diem S.r.l.; e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese giudiziali di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Guida alla lettura
1. La vicenda sottoposta all’esame del Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882, involge il gravame proposto dalla seconda classificata in una gara promossa dalla Stazione appaltante, riguardante l’affidamento del servizio di pulizia presso le sedi locali dei Vigili del Fuoco, avverso la pronuncia del T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 2 novembre 2020, n. 1756, con cui era stato accolto, sia il ricorso principale, sia il primo motivo del ricorso incidentale escludente e, per l’effetto, annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara.
Con riguardo al ricorso principale il T.a.r. lo aveva accolto sull’assunto per cui l’aggiudicataria, in violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, avrebbe proposto costi per il personale inadeguati rispetto al servizio offerto.
Il ricorso incidentale escludente, invece, aveva trovato accoglimento in quanto la seconda classificata, in violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, sarebbe stata illegittimamente riammessa alla gara nonostante non avesse sanato nel termine perentorio concessole le irregolarità contenuta nel DGUE.
A fronte di tanto, quest’ultima ha appellato la prefata sentenza deducendone l’ingiustizia nella parte in cui il primo Giudice non avrebbe rilevato i presupposti per rimetterla in termini, nonostante una causa di forza maggiore – il virus informatico – che le avrebbe impedito di venir a conoscenza, per tempo, della richiesta istruttoria formulata dalla Stazione appaltante.
Dal canto suo, l’aggiudicataria ha proposto appello incidentale autonomo o improprio assumendo l’erroneità della pronuncia sul giudizio di anomalia dell’offerta; segnatamente, con riferimento all’accoglimento della censura relativa all’incongruità dei costi del personale.
2. Partendo dall’appello principale dell’o.e. secondo classificato si evidenzia che, come cennato, esso riguarda il termine concessogli dalla S.a. per l’integrazione del DGUE, ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016.
Com’è noto, l’art. 83 cit. recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio …
In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo … la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie …
In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.
Appare evidente, dunque, come la norma attribuisce alla S.a. la possibilità di sanare le carenze dei soli elementi formali delle domande dei concorrenti attraverso lo strumento del soccorso istruttorio; esso, per converso, non opera ogni qual volta il concorrente sia sprovvisto di un requisito di partecipazione, oppure la carenza riguardi l’offerta economica e/o quella tecnica.
Sul punto, la giurisprudenza è granitica nel ritenere, per un verso: “L’incompletezza del D.G.U.E. non comporta l’esclusione dalla gara e può essere sanata tramite soccorso istruttorio, non avendo alcun riflesso sugli elementi essenziali dell’offerta” (da ultimo, T.a.r. Lombardia, Milano, sez. II, 8 marzo 2021, n. 616; Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; idem, 18 ottobre 2018, n. 5958); per l’altro, il soccorso istruttorio: “… non si presta a essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti, e che ha la sua funzione nel chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7749; idem, 10 agosto 2017, n. 3980; 21 giugno 2017, n. 3028).
2.1 Or, come cennato, la vicenda che occupa involge una questione parzialmente difforme da quelle su indicate.
In ispecie, l’impresa risultata seconda in classifica all’esito della procedura di gara aveva trasmetto il D.G.U.E. incompleto sicché la S.A., in ossequio ai summenzionati principi, l’aveva invitata a integrarla entro dieci giorni dal ricevimento della relativa comunicazione; tuttavia, la medesima non ne era venuta a conoscenza, in tempo utile, a causa di un virus informatico (ransomware) che aveva colpito il suo sistema informatico aziendale.
Secondo il Supremo Consesso siffatta circostanza sarebbe sussumibile, dunque, in quelle cause di forza maggiore che giustificano la rimessione in termini dell’impresa incorsa nella violazione di un termine imposto a pena di esclusione.
Infatti: “… dai principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione deriva anche il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara il quale, per causa di forza maggiore, sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione … Per quanto concerne la causa di forza maggiore, essa è stata individuata in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile … come nel caso dell’attacco di un virus informatico che comprometta l’accesso alla posta elettronica certificata, richiedendo per la sua soluzione l’intervento di un operatore specializzato e del tempo necessario a ripristinare il sistema”.
Ciononostante non sempre è individuabile una causa di forza maggiore che, al contrario, costituisce un fatto imponderabile, imprevisto e non prevedibile, indi del tutto avulso dalla condotta del soggetto agente.
Muovendo da tali presupposti la giurisprudenza ha avuto modo di precisare, in situazioni differenti, che: “… la forza maggiore e il caso fortuito sono quelle circostanze il cui accadimento non si sarebbe potuto prevedere secondo un criterio di regolarità causale, né prevenire ex ante …
L’assunto è conforme alle pronunce giurisprudenziali che hanno ravvisato una causa di forza maggiore nello sciopero del servizio postale, attesa la sua portata oggettiva, repentina e generalizzata, ma non del blocco del traffico, nello smarrimento o nel furto del plico trasportato” (T.a.r. Piemonte, sez. I, 2 luglio 2018, n. 803).
3. Con riferimento all’appello incidentale autonomo proposto dall’aggiudicataria esso ha riguardato, come detto, la parte della sentenza relativa al giudizio di anomalia dell’offerta per l’incongruo costo del lavoro del personale impiegato nel servizio ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016; segnatamente il gestore del servizio, il responsabile operativo e il service manager i quali, secondo la ricostruzione del T.a.r., sarebbero stati presenti sui cantieri nove ore al giorno e reperibili tutti i giorni, ventiquattro ore su ventiquattro.
Com’è noto, l’art. 95 cit. prevede: “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro … Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.
La ratio della trascritta norma risiede nella necessità di consentire alla S.a., in un’ottica acceleratoria e di tutela dei lavoratori, di procedere alla verifica della congruità del costo della manodopera proposto dai concorrenti in base alle previsioni contenute nelle tabelle ministeriali e nei relativi contratti collettivi applicabili.
3.1 Ebbene, nella fattispecie, il T.a.r. è pervenuto alla violazione della predetta norma - l’incongruità dei costi del personale - mediante l’interpretazione del contenuto dell’offerta dell’aggiudicataria tenendo a mente la sola tabella relativa alle suddette figure professionali, senza inserirla nel complesso dell’offerta tecnica presentata dalla stessa.
Infatti, la presenza delle figure in parola per nove ore al giorno in cantiere rappresentava, come rilevato dal Consiglio di Stato, il frutto di un errore della S.a. atteso che, stante l’offerta tecnica, il servizio si sarebbe svolto in una media giornaliera che variava da meno di due ore di lavoro a più di quattro.
A fronte di tanto, il Giudice d’appello ha fatto presente che: “… le offerte, stante la natura negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto; tale attività interpretativa può consistere anche nell'individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima (né a dichiarazioni integrative o rettificative provenienti dall'offerente, per le quali opera anche la preclusione al soccorso istruttorio: art. 83, comma 9, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici). Trattandosi di atti negoziali unilaterali, la rettifica di eventuali errori è ammissibile alle sole condizioni dettate dall’art. 1431 cod. civ., ossia quando l’errore sia evidente e riconoscibile (tale che «una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo»), risultando altrimenti violati la parità di trattamento e il legittimo affidamento dei concorrenti e la certezza delle regole della gara”.
Tali interpretazione giurisprudenziale muove, inoltre, dalle seguenti coordinate: “l'errore materiale direttamente emendabile è quello percepibile ictu oculi, dal contesto stesso dell'atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente ricostruibile da chiunque. La rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errore materiale, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell'offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l'affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull'effettiva volontà dell'offerente).
L'errore materiale, infatti, consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta che deve emergere ictu oculi” (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2021, n. 1773; idem, 20 marzo 2020, n. 1998,13 febbraio 2013, n. 889; 22 agosto 2012, n. 4592).
4. Alla luce di tanto, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello incidentale, dichiarato improcedibile quello principale, riformato la sentenza di primo grado del T.a.r. Calabria e, per l’effetto, respinto il ricorso di primo grado del secondo classificato.