Irregolarità contributiva intermedia e ampiezza del sindacato del g.a. di Gabriella Longo, Roberto Paglialonga

Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 novembre 2020, n. 6920

09 Dic 2020 di Gabriella Longo, Roberto Paglialonga 10 novembre 2020 Sez. VI n. 6920 Consiglio di Stato Irregolarità contributiva intermedia e ampiezza del sindacato del g.a.

Il d.u.r.c., correttamente conseguito dall’impresa partecipante alla procedura di gara, impedisce all’amministrazione prima e al giudice amministrativo poi, ogni valutazione sulla rilevanza sulle irregolarità contributive verificatesi nei 120 giorni successivi alla certificazione, in quanto discende direttamente dalla legge l’irrilevanza medio tempore, durante il periodo di validità del documento e comunque non oltre la stipula del contratto, delle inadempienze sopravvenute

La vicenda in esame trae origine dall’appello proposto da un operatore economico avverso la sentenza del Tar Campania, che ha respinto il ricorso per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e degli atti presupposti di una procedura di gara.

L’appalto riguarda l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di recupero, adeguamento funzionale e nuove realizzazioni di alloggi, da eseguire in alcuni complessi immobiliari, e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

I motivi di doglianza della ricorrente si incentrano sulla contestazione della mancata dimostrazione in capo all’aggiudicataria del requisito di regolarità contributiva, e sui seguenti ulteriori rilievi:

vizi riguardanti la documentazione prodotta ai fini dell’avvalimento;
violazione dell’art. 253 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207;
violazione del principio di continuità del possesso dell’attestazione SOA;
contestazione sulla valutazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata.

La questione principale, sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato, ha ad oggetto la c.d. “irregolarità contributiva intermedia”, cioè l’ipotesi in cui si verifichino ritardi ed omissioni del contribuente, successivamente al rilascio del d.u.r.c. e durante il suo periodo di validità.

In particolare, i giudici della Sezione VI, sono chiamati a verificare la sindacabilità di tale tipologia di violazioni successive, in sede amministrativa o giudiziaria.

In via preliminare, i giudici di Palazzo Spada ricostruiscono il rapporto tra documento unico di regolarità contributiva, d.u.r.c., ed il sindacato del giudice amministrativo.

Nell’ambito della regolamentazione contributiva emergono due tipologie di relazioni:

il rapporto contributivo, che coinvolge l’impresa, il prestatore di lavoro e l’ente previdenziale;
il rapporto amministrativo, che interessa il procedimento di gara in cui sono parti l’impresa e la stazione appaltante.

In tema di documento unico, è possibile riscontrare la coesistenza di due giurisdizioni, in relazione alla duplicità dei profili considerati:

al giudice ordinario, ex artt. 442 comma 1 e 444 comma 3 c.p.c., sono attribuite le controversie in materia di assistenza e previdenza obbligatorie;
al giudice amministrativo, in funzione di giurisdizione esclusiva, ex art. 133 c.p.a., sono attribuite le controversie aventi ad oggetto le procedure relative all’affidamento di lavori, servizi e forniture.

Ne consegue che il giudice ordinario è chiamato ad accertare la sussistenza di un diritto del prestatore di lavoro, mentre il giudice amministrativo deve verificare la regolarità dei requisiti che, ad esempio, un’impresa esclusa dalla relativa procedura, ha prodotto in sede di offerta, al fine di dichiarare l’illegittimità dell’esclusione da parte della stazione appaltante.

Ciascuno dei rapporti giuridici è connotato da una propria autonomia e, quindi, ne deriva un non necessario parallelismo tra le vicende, che interessano tutele e giurisdizioni diverse, e, che, pertanto, possono essere analizzate in maniera differente.

Nella disamina della vicenda appare dirimente l’esatta perimetrazione del sindacato del giudice amministrativo, operata dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, 25 maggio 2016, n. 10, in cui i giudici del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa precisano che, nelle controversie in materia di contratti pubblici, il d.u.r.c. viene in rilievo, non in via principale, ma quale presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante.

“L'ambito della cognizione del Giudice Amministrativo, in effetti, concerne l'attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del d.u.r.c. da parte dell'ente previdenziale: l'operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all'autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l'erroneità del contenuto del d.u.r.c., ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del d.u.r.c..”

Sul piano applicativo ciò va inteso nel senso che:

nelle procedure di gara, il d.u.r.c. costituisce il documento unico attestante il rispetto degli oneri previdenziali ed assistenziali da parte dell’operatore economico, esonerando la stazione appaltante dall’effettuare verifiche[1];
l’eventuale inesattezza della certificazione relativa alla regolarità contributiva può essere oggetto di accertamento incidentale da parte del g.a., al fine di verificare l’esistenza del requisito partecipativo, laddove la questione gli venga sottoposta come vizio di legittimità del provvedimento impugnato.

La parte, che allega il contrasto tra certificazione e reale situazione dell’operatore economico, ha l’onere di fornire la prova in giudizio che l’irregolarità contributiva riportata nel d.u.r.c. sia insussistente, o che, non sussista la regolarità accertata.

Da un tale ordine di premesse emerge che, nel caso concreto, l’eventuale impugnazione per illegittimità del d.u.r.c., in relazione a vicende successive alla sua emissione, non può determinare l’esclusione del partecipante alla gara. La stazione appaltante, infatti, non ha la possibilità di sindacare i contenuti del documento contributivo, né può valutare la legittimità di un provvedimento sulla base di fatti intervenuti successivamente alla sua efficacia.

Il giudice amministrativo, quindi, non può conoscere dell’impugnazione del d.u.r.c., per inadempimenti successivi all’emissione del documento, ma commessi nel periodo di validità.

Sulla base della disciplina vigente, in particolare dell’art. 31 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito in L. 9 agosto 2013, n. 98, avente ad oggetto “Semplificazioni in materia di d.u.r.c.”, si evince la necessità, per le stazioni appaltanti, di acquisire tre diversi d.u.r.c..

Il primo d.u.r.c. va acquisito per le seguenti finalità:

la verifica della dichiarazione sostitutiva;
l’aggiudicazione del contratto;
la stipula del contratto.

Il secondo d.u.r.c. va acquisito per:

il pagamento degli stati di avanzamento
il certificato di collaudo.

Il terzo d.u.r.c. va acquisito per il pagamento del saldo finale.

Dal dato normativo si deduce che è lo stesso legislatore ad operare il bilanciamento tra l’esigenza dell’osservanza della regolarità dei singoli adempimenti dell’impresa, e, quella opposta, della semplificazione procedimentale in seno alla gara, stabilendo un “periodo di copertura”.

Siffatto bilanciamento si realizza attraverso il ricorso ad una presunzione di validità della certificazione, anche per un periodo successivo alla sua emissione, ammettendo che detto d.u.r.c. valga, altresì, per la stipula del contratto, considerando irrilevanti le irregolarità che si verifichino medio tempore.

Il Consiglio di Stato, quindi, respinge l’appello, affermando che il giudice amministrativo non può sindacare in merito alle irregolarità contributive verificatesi nei 120 giorni successivi alla certificazione.

Tale assunto discende dalla voluntas del legislatore, il quale considera irrilevanti le inadempienze sopravvenute medio tempore, durante il periodo di validità del documento, e comunque non oltre la stipula del contratto.

[1] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2019, n. 4023; id. sez. IV 24 ottobre 2018, n. 6059; id. sez. V, 12 febbrai 2019, n. 1141;

LEGGI LA SENTENZA

Pubblicato il 10/11/2020

N. 06920/2020REG.PROV.COLL.

N. 02580/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2580 del 2020, proposto da
Lombardi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli studi del Sannio - Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Euro Infrastrutture s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C-Engineering s.r.l., Giannattasio s.p.a. e Gaetano Codraro, in proprio e nella qualità di titolare dell'impresa omonima, non costituiti in giudizio;

per la riforma

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania 9 dicembre 2019 n. 5801, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli studi del Sannio - Benevento e di Euro Infrastrutture s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Antonio Melucci e Federico Liccardo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 2580 del 2020, Lombardi s.r.l. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania 9 dicembre 2019 n. 5801, resa tra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro l’Università degli studi del Sannio - Benevento Euro nonché Infrastrutture s.r.l., C-Engineering s.r.l., Giannattasio s.p.a. e Gaetano Codraro, in proprio e nella qualità di titolare dell’impresa omonima,

a) con il ricorso principale:

per l'annullamento

- del decreto del Direttore Generale n.93/2018 Prot. N. 0001696 del 06.02.2018;

- della comunicazione del 16.02.2018

- di tutti i verbali di gara ed in particolare: verbali delle sedute del 08 e 15 novembre 2016 dalle quali la Commissione giudicatrice ha esaminato la documentazione amministrativa delle Imprese partecipanti e stilato un elenco di tutti gli operatori economici ammessi al prosieguo della procedura di gara (tra le quali risulta sia la soc. Euro Infrastrutture e la soc. ricorrente); verbale della seduta del 19 gennaio 2017; verbale della seduta del 23 febbraio 2017; verbale della seduta del 03 aprile 2017; verbale della seduta del 06 luglio 2017; verbale della seduta del 06 settembre 2017; verbale della seduta del 21 settembre 2017; verbale della seduta del 07 novembre 2017; verbale della seduta dell'11 gennaio 2018; verbale della seduta di gara del 22 maggio 2017 nella quale la Commissione Giudicatrice ha proceduto all'apertura delle Offerte Tecniche delle Imprese ammesse al prosieguo della gara; verbale delle sedute di gara del 23 febbraio, 03 aprile, 06 luglio, 06 settembre, 21 settembre 2017 nelle quali la Commissione Giudicatrice ha assegnato, in conformità al Disciplinare di gara il punteggio alle Imprese in relazione all'offerta tecnica presentata;

- la relazione del RUP del 28 dicembre 2017 con la quale è stata valutata congrua l'offerta presentata dalla soc. Euroinfrastrutture s.r.l.;

- il verbale della seduta del 11 gennaio 2018 nella quale è stata proposta l'aggiudica in favore della soc. Euroinfrastrutture s.r.l.;

- ove e per quanto occorra del Bando di Gara e del Disciplinare di Gara;

- delle note di riscontro che hanno rigettato le istanze di autotutela;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati in via principale e, comunque, lesivi degli interessi della ricorrente;

nonché per la condanna (ex art. 30 e 34 c.p.a.)

- al risarcimento danni per equivalente in favore della società ricorrente nella forma di danno emergente, lucro cessante (sub specie, perdita di chance e danno curriculare), ovvero del risarcimento per responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede in termini di danno emergente e perdita di chance (Ad. Pl. 2005/6), in alternativa per responsabilità da contatto sociale qualificato, per violazione dell'obbligo di buona fede e legittimo affidamento nonché, in via gradata e alternativa, del riconoscimento dell'indennizzo ex art. 21 quinquies comma 1 bis l. 241/90 sempre in termini di danno emergente e perdita di occasione favorevoli (5% del valore contrattuale).

b) con il ricorso per motivi aggiunti del 19 febbraio 2019:

per l’annullamento

- del decreto del Direttore Generale n.93/2018 Prot. N. 0001696 del 06.02.2018;

- della comunicazione del 16.02.2018

- la relazione del RUP del 28 dicembre 2017 con la quale è stata valutata congrua l'offerta presentata dalla soc. Euroinfrastrutture s.r.l.;

- il verbale della seduta del 11 gennaio 2018 nella quale è stata proposta l'aggiudica in favore della soc. Euroinfrastrutture s.r.l.;

- ove e per quanto occorra del Bando di Gara e del Disciplinare di Gara;

- delle note di riscontro che hanno rigettato le istanze di autotutela;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati in via principale e, comunque, lesivi degli interessi della ricorrente;

nonché per la condanna (ex art. 30 e 34 c.p.a.)

c) con il ricorso per motivi aggiunti del 4 aprile 2019:

- del decreto del Direttore Generale n.93/2018 Prot. N. 0001696 del 06.02.2018;

- della comunicazione del 16.02.2018

- della relazione del RUP del 28 dicembre 2017 con la quale è stata valutata congrua l'offerta presentata dalla soc. Euroinfrastrutture s.r.l.;

- del verbale della seduta del 11 gennaio 2018 nella quale è stata proposta l'aggiudica in favore della soc. Euroinfrastrutture s.r.l.;

- ove e per quanto occorra del Bando di Gara e del Disciplinare di Gara;

- delle note di riscontro che hanno rigettato le istanze di autotutela;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati in via principale e, comunque, lesivi degli interessi della ricorrente;

nonché per la condanna (ex art. 30 e 34 c.p.a.)

- per il riconoscimento del risarcimento danni per equivalente in favore della società ricorrente nella forma di danno emergente, lucro cessante (subspecie, perdita di chance e danno curriculare), ovvero del risarcimento per responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede in termini di danno emergente e perdita di chance (Ad. Pl. 2005/6), in alternativa per responsabilità da contatto sociale qualificato, per violazione dell'obbligo dibuona fede e legittimo affidamento nonché, in via gradata e alternativa, del riconoscimento dell'indennizzo ex art. 21 quinquies comma 1 bis l. 241/90 sempre in termini di danno emergente e perdita di occasione favorevoli (5% del valore contrattuale)

nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente all'aggiudicazione dell'appalto, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell'art. 133 del C.P.A., con eventuale declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e subentro nell'affidamento del riscontro all'istanza di annullamento, in autotutela, nonché ex art. 80 co. VI Cod. App. del Direttore Generale dell'Università degli Studi del Sannio, notificato a mezzo pec il 1.3.2019, recante numero di protocollo dell'Ente: 2019-USANCLE-003875.

I fatti di causa possono essere così riassunti.

La Lombardi s.r.l. si classificava seconda graduata, alle spalle della Euroinfrastrutture s.r.l., nella procedura di gara indetta dall’Università degli Studi del Sannio per l’affidamento della “Progettazione esecutiva e lavori di recupero, adeguamento funzionale e nuove realizzazioni, con annesse sistemazioni esterne, da eseguire nei complessi immobiliari siti in Benevento alla Via dei Mulini nn. 38 e 73”, gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sebbene a seguito di accesso agli atti fossero emersi profili di illegittimità del procedimento, puntualmente segnalati alla stazione appaltante, questa, sul presupposto che fosse decorso il termine di impugnazione, non procedeva ad alcuna verifica al riguardo, confermando gli atti adottati, tra cui il decreto direttoriale di aggiudicazione n. 93 del 6 febbraio 2018, e stipulando finanche il contratto di appalto con la Euroinfrastrutture s.r.l.

Con ricorso in prime cure la Lombardi s.r.l. ha proposto domanda di risarcimento dei danni subiti dal decreto di aggiudicazione disposto in favore della controinteressata Euroinfrastrutture s.r.l. ed atti endoprocedimentali presupposti, previo accertamento incidentale dell’illegittimità degli stessi.

A sostegno della domanda ha proposto i seguenti motivi.

Innanzitutto, la Euro Infrastrutture s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa, dal momento che l'avvalimento con l'ausiliaria Giannattasio s.p.a., era viziato da indeterminatezza dell'oggetto e violazione dei requisiti minimi prescritti dall'art. 88 del D.P.R. n. 207/2010.

Con la seconda censura, viene dedotta la violazione dell’art. 253 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207, relativamente alla presenza nella aliquota di progettisti del giovane professionista abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni.

Con il terzo motivo, si lamenta la violazione del principio di continuità nel possesso dell’attestazione di qualificazione da parte della ausiliaria della controinteressata Giannattasio s.p.a., con cui si era fatto ricorso all’avvalimento per la categoria OG11 classifica III.

In quarto luogo, si contesta la mancanza dimostrazione in capo all’aggiudicataria del requisito di regolarità contributiva.

Con l’ultimo motivo, si contesta che la valutazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata sarebbe affetta da differenti profili di illegittimità.

Si sono costituiti in giudizio l’Università degli Studi del Sannio e la Euroinfrastrutture s.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso.

Con atto di motivi aggiunti, depositato in data 19 febbraio 2019, parte ricorrente ha proposto ulteriori profili di contestazione in ordine alla mancanza di regolarità contributiva della controinteressata, all’esito dell’accesso agli atti presso i competenti enti previdenziali.

In data 1 aprile 2019 la resistente Università degli Studi del Sannio ha depositato documentazione.

Con ulteriore atto di motivi aggiunti, depositato in data 4 aprile 2019, la ricorrente ha impugnato, con contestuale proposizione di domanda cautelare, la nota del 1 marzo 2019 con cui l’Università degli Studi del Sannio ha respinto la sua istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, inoltrata in data 5 febbraio 2019, e motivata sulla vincolatività per la stazione appaltante dei DURC rilasciati dai competenti enti previdenziali attestanti la regolarità contributiva di un concorrente.

Ha depositato memoria la controinteressata, deducendo l’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti.

Con ordinanza del 18 aprile 2019 n. 639, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare, provvedimento confermato con ordinanza 18 giugno 2019 n. 3089 di questa Sezione.

All’udienza pubblica del 25 settembre 2019, in vista della quale sono state depositate memorie conclusionali e di replica, la causa è stata discussa e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, prescindendo dalle eccezioni sollevate dalle controparti e vagliando nel merito le doglianze sollevate.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come quattro motivi di appello le proprie originarie censure, come meglio descritte in parte motiva.

Nel giudizio di appello, si sono costituite l’Università degli studi del Sannio - Benevento e Euro Infrastrutture s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 21 maggio 2020, l’istanza cautelare veniva rinunciata e la Sezione ne dava atto con ordinanza 21 maggio 2020 n. 2746.

Alla pubblica udienza del 1 ottobre 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - In via preliminare, va evidenziato come la parte appellante, nella memoria di replica del 18 settembre 2020, abbia inteso “preannunciare al Collegio la richiesta di dispositivo della sentenza”. A tale avviso non è poi seguita l’effettiva richiesta, da formularsi a norma dell’art. 119 comma 5 c.p.a. unicamente nel corso dell’udienza di discussione e, pertanto, di tale avviso non si terrà conto.

3. - Ancora in via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità, già formulata in prime cure e riproposta da Euro Infrastrutture s.r.l., nella sua memoria del 15 giugno 2020.

Seguendo la lettura della controinteressata, l’azione di condanna sarebbe in sé preclusa, in quanto l’appellante, pur potendolo fare, non ha impugnato gli atti di gara per l’annullamento, limitandosi a richiedere unicamente il risarcimento. In sintesi, “dall’esame del combinato disposto degli artt. 30 e 124 del D.Lgs. n. 50/2016, la domanda di risarcimento dei danni autonoma rispetto all’azione di annullamento in materia di procedure ad evidenza pubblica non può trovare accoglimento essendo inscindibilmente legata all’onere di diligenza dell’operatore economico di impugnare, direttamente e non via incidentale al solo fine del risarcimento per equivalente, l’aggiudicazione in favore di altro concorrente”.

L’eccezione non può essere accolta, in quanto di fatto introduce una interpretatio abrogans della regola, derivante dal c.p.a., della reciproca autonomia processuale tra la tutela caducatoria e quella risarcitoria (artt. 30 commi 1 e 3, e 34 commi 2 e 3) abbandonando la precedente c.d. pregiudizialità dell’azione demolitoria (Cons. Stato, ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3).

Vero è che il comportamento della parte ben può e deve essere considerato proprio ai fini del giudizio di diligenza ex latere creditoris di cui art. 1227 c.c., ma tale giudizio si esplica in concreto e non determina l’inammissibilità della domanda ma incide unicamente sulla quantificazione risarcitoria.

In definitiva, deve ritenersi che sulla base del principio della domanda sostanziale, sia stata correttamente proposta l’azione risarcitoria, in via autonoma e non condizionata dal previo esperimento dell’azione di annullamento, senza che ciò possa incidere sulla sua ammissibilità.

4. - Venendo al merito, viene in rilievo il primo motivo di diritto, rubricato “I – Error in iudicando – violazione del principio tra chiesto e pronunciato - contratto di avvalimento in contrasto al paradigma normativo di cui all’art. 49 d. lgs. n. 163/2006 ed all’art. 88 d.p.r. n. 207/2010 - eccesso di potere (arbitrarietà - sviamento - illogicità- perplessità- erronea presupposizione di fatto e diritto- carenza di motivazione- difetto di istruttoria- difetto del presupposto- ingiustizia manifesta). Violazione del principio comunitario di legittimo affidamento e di proporzionalità- violazione dei principi di buon andamento e imparzialità”, dove viene lamentato il rigetto da parte del T.A.R. del primo motivo di ricorso, in quanto la motivazione era: “erronea nella parte in cui ha ritenuto che l’avvalimento non necessiti del trasferimento di qualsivoglia risorsa che ha consentito all’ausiliaria di conseguire la qualificazione in una determinata categoria; inconferente nella parte in cui ha ritenuto che la contestazione relativa alle risorse materiali avesse un profilo squisitamente quantitativo.”

4.1. - La censura non può essere accolta.

Il primo motivo di appello, che riprende la prima censura proposta davanti al T.A.R., lamenta che la Euro Infrastrutture s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa, dal momento che l'avvalimento con l'ausiliaria Giannattasio s.p.a., era viziato da indeterminatezza dell'oggetto e della violazione dei requisiti minimi prescritti dall'art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 e dalla lex specialis; invero, all’istituto dell’avvalimento si era fatto ricorso per le opere di cui alla categoria OG11 classifica III, ma il relativo contratto sarebbe stato privo di indicazioni specifiche circa le risorse messe a disposizione, ad eccezione dei mezzi meccanici e del personale; in particolare, si trattava di un autocarro con gru, di una gru a torre, di due avvitatori, di un compressore ad aria, di 4 martelli demolitori, di un costipatore, di una saldatrice, di un ponteggio, di attrezzature varie, nonché di tre operai di cui uno qualificato, il tutto insufficiente ad assicurare il trasferimento di specifiche capacità tecnico/organizzative/esecutive relativamente ad impianti tecnologici.

La lettura operata dall’appellante della disciplina dell’avvalimento appare tuttavia in contrasto con la giurisprudenza di questo Consiglio che si è mossa nel senso di individuare la differenti tipologie dell’istituto. In particolare (da ultimo, Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n.6551) si è ricordato come nel caso di avvalimento cd. tecnico od operativo, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, con la conseguenza che è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto, e ciò a differenza dell'avvalimento cd. di garanzia, nel quale l'impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l'impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

In questo senso, non può dirsi che l’affidataria non abbia dato attuazione al disposto normativo. Come correttamente evidenziato dal primo giudice, il riferimento alla funzione dell’istituto e alla sua derivazione comunitaria impone di privilegiare una lettura che tuteli la libertà di concorrenza e quindi, nell’interpretare la disciplina di gara, il T.A.R. ha legittimamente evidenziato come l'ausiliaria non si sia limitata ad una generica messa a disposizione di mezzi e di risorse a favore della partecipante, ma sono stati elencati gli specifici mezzi e le risorse messe a disposizione, così da ritenere sufficientemente specificato e determinato il contratto di avvalimento.

Per altro verso, proprio la lettura teleologicamente orientata qui seguita, impedisce di accogliere anche la censura derivata, che attiene al difetto di proporzionalità tra i mezzi concretamente messi a disposizione rispetto alla SOA della ausiliaria. Una volta superato il livello di concretezza normativamente richiesto, dato dall’indicazione puntuale delle risorse messe a disposizione, la mera censura sulla loro insufficienza appare unicamente allegata ma non provata (in appello come in prime cure), non essendo rilevabile un dato oggettivo sul quale parametrare la detta incongruità.

5. - Con il secondo motivo, recante “II - Error in iudicando - violazione di legge - art. 90 d. lgs. n. 163/2006 ed all’art. 253 d.p.r. n. 207/2010 - eccesso di potere (arbitrarietà- sviamento - illogicità- perplessità- erronea presupposizione di fatto e diritto- carenza di motivazione- difetto di istruttoria- difetto del presupposto- ingiustizia manifesta). Violazione del principio comunitario di legittimo affidamento e di proporzionalità - violazione dei principi di buon andamento e imparzialità” si lamenta che la sentenza abbia fatto malgoverno delle norme che impongono, a pena di esclusione, la presenza del giovane professionista nel RTP, evidenziando come tale indefettibile e necessaria presenza può essere diversamente soddisfatta sol ed esclusivamente con le tipiche e tassative modalità previste dall’art. 4 del DM 263/2016 “Requisiti dei raggruppamenti temporanei”.

Nel caso in esame, il rapporto tra la C-Engineering s.r.l. ed il giovane professionista indicato non integrerebbe il paradigma normativo sotto il profilo temporale (in quanto il rapporto di consulenza sarebbe iniziato solo nel 2016) e sotto quello economico (perché l’insufficienza temporale non consentirebbe di soddisfare la soglia minima di fatturato nei confronti della C-Engineering s.r.l.).

5.1. - La censura non ha pregio.

Il primo giudice ha correttamente individuato la normativa applicabile al caso in specie, evidenziando come nel caso si trattasse di un appalto integrato, come definito dall’art. 53, secondo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ossia un contratto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice.

All’interno della normativa di riferimento, il terzo comma si occupa della fattispecie qui in discussione, prevedendo che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del secondo comma, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”. La disciplina è poi completata dall’art. 253, quinto comma del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, dove si legge che “ai sensi dell'articolo 90, settimo comma del codice, i raggruppamenti temporanei previsti dallo stesso articolo 90, comma 1, lettera g), del codice devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione Europea di residenza. Ferma restando l'iscrizione al relativo albo professionale il progettista presente nel raggruppamento può essere: a) con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 90, comma 1, lettera d), del codice, un libero professionista singolo o associato; b) con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 90, comma 1, lettere e) e f), del codice, un amministratore, un socio, un dipendente, un consulente su base annua che abbia fatturato nei confronti della società una quota superiore al 50 per cento del proprio fatturato annuo risultante dall'ultima dichiarazione IVA; c) con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 90, comma 1, lettera f-bis), del codice, un soggetto avente caratteristiche equivalenti, conformemente alla legislazione vigente nello Stato membro dell'Unione europea in cui e' stabilito il soggetto di cui all'articolo 90, comma 1, lettera f-bis), del codice, ai soggetti indicati alla lettera a), se libero professionista singolo o associato, ovvero alla lettera b), se costituito in forma societaria”.

Così inquadrato il contesto normativo di riferimento, appare del tutto corretta la lettura data dal primo giudice che, avendo preliminarmente osservato come la prescrizione normativa di cui si assume la violazione non è stata indicata dalla disciplina di gara come causa di esclusione, ha comunque riscontrato la sussistenza dei presupposti indicati e, in particolare: l’anzianità di iscrizione all’albo inferiore ai cinque anni, essendo la professionista iscritta dal giorno 1febbraio 2016, e quindi da meno di cinque anni rispetto all’indizione della gara; la sufficienza del fatturato di cui alla lettera b), dato dal rapporto professionale con la C-Engineering s.r.l. (quale “collaboratore su base annua”) e dalla percentuale di servizi di progettazione espletati, ritenendoli comunque sufficienti visto che, come correttamente nota il T.A.R., la norma non pone la necessità di una soglia di fatturazione minima, né verso terzi, né in favore della società di professionisti.

6. - Con il terzo motivo, rubricato “III – Error in iudicando - violazione di legge - art. 63 d.p.r. 207/2010 - intervenuta soluzione di continuità nei requisiti di ordine speciale dell’attestazione SOA per il mancato rinnovo della certificazione di qualità eccesso di potere (arbitrarietà- sviamento - illogicità- perplessità - erronea presupposizione di fatto e diritto – carenza di motivazione - difetto di istruttoria – difetto del presupposto- ingiustizia manifesta). Violazione del principio comunitario di legittimo affidamento e di proporzionalità- violazione dei principi di buon andamento e imparzialità”, l’appellante si duole si lamenta della violazione del principio di continuità nel possesso dell’attestazione di qualificazione da parte della ausiliaria della controinteressata Giannattasio s.p.a., con cui si era fatto ricorso all’avvalimento per la categoria OG11 classifica III. Infatti, l’attestazione SOA n. 3105/46/01 da questa posseduta era giunta alla scadenza triennale in data 10 ottobre 2016, mentre la verifica sarebbe stata effettuata solo in data 30 dicembre 2016; e dall’attestato SOA si evince inoltre che la certificazione di qualità dell’ausiliaria era scaduta il 3 maggio 2017, requisito, questo, necessario per la conservazione di classifiche superiori alla III della categoria OG11 oggetto di avvalimento.

6.1. - La doglianza non può essere condivisa.

L’onere spettante all’impresa, al fine di continuare a giovarsi del requisito di ordine speciale relativo all’attestazione SOA, è espresso dall’art. 77, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 che dispone: “in data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l'impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione oggetto della revisione, stipulando apposito contratto. Qualora l'impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validità dell'attestazione, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”.

Su tale vicenda, la giurisprudenza ha dato spessore all’orientamento che per cui è ritenuto sufficiente, ai fini dell’attestazione SOA e della verifica della continuità del suo possesso, che l'impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine, normativamente previsto, di novanta giorni precedenti la scadenza del termine di efficacia della attestazione, nella considerazione che la norma sia volta ad evitare soluzioni di continuità nella qualificazione delle imprese e dell'efficacia retroattiva della verifica positiva (ex multis, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n.5163; id., V, 6 luglio 2018, n. 4148; id., V, 3 aprile 2018, n. 2051; id., V, 8 marzo 2017, n. 1091).

E tale situazione si verifica anche nel caso in esame. Infatti, il primo giudice ha evidenziato la situazione di fatto, data dalla circostanza che l’attestazione SOA della società ausiliaria Giannattasio s.p.a. scadesse il 10 ottobre 2016 e la verifica triennale fosse stata compiuta il 30 dicembre 2016, ed ha poi rilevato, sulla base della allegazione di parte (dove si affermava che l’impresa avesse sottoscritto il contratto per la verifica triennale in data 7 ottobre 2016) e sulle evenienze documentali relative al possesso di una diversa certificazione di qualità in corso di validità fino al 25 luglio 2018, come fosse possibile ritenere corretta la ricostruzione della controparte sulla circostanza che l’attestazione SOA della Giannattasio s.p.a. non avesse subito alcuna soluzione di continuità.

Non vi è stato quindi alcun rovesciamento dell’onere della prova ma una valutazione ponderata degli elementi anche indiziari in possesso del giudicante che, in una considerazione complessiva della fattispecie, può ben essere condivisa.

7. - Con il quarto motivo, recante “IV - Error in iudicando - violazione di legge art. 80 comma IV codice appalti – elusione del principio di continuità’ di cui l’Adunanza plenaria (con la decisione 20 luglio 2015, n.8 - eccesso di potere (arbitrarietà - sviamento - illogicità- perplessità - erronea presupposizione di fatto e diritto – carenza di motivazione- difetto di istruttoria – difetto del presupposto- ingiustizia manifesta). Violazione del principio comunitario di legittimo affidamento e di proporzionalità - violazione dei principi di buon andamento e imparzialità”, si contesta la primo giudice “un esame superficiale e frettoloso relativamente alla questione della regolarità contributiva”.

In particolare, l’erroneità sarebbe dovuta sia alla mancata considerazione della censura, che verteva unicamente alla questione di regolarità nel periodo intercorrente tra il termine di presentazione e l’aggiudica; sia in merito alla natura del provvedimento di rigetto dell’istanza di annullamento, integrante un atto di conferma in senso proprio (autonomamente lesivo) e non un atto amministrativo meramente confermativo; sia, infine, alla effettiva sussistenza della vantata irregolarità.

7.1. - La censura non è fondata.

In relazione al primo profilo, dove la parte appellante unicamente lamenta la mancata considerazione del detto periodo, va semplicemente notato che la censura è infondata in fatto, atteso che il primo giudice ha espressamente vagliato la questione, definita come la cd. irregolarità contributiva intermedia, sviscerando ampiamente la questione nell’ultima parte della sentenza. Tant’è che tale tema è oggetto di autonoma censura, vagliata nel terzo profilo.

In relazione al secondo profilo, va evidenziato che la natura di conferma propria o impropria dell’atto rende ammissibile o meno l’impugnazione dell’atto stesso ma non può, come pretende la parte appellante, legittimare la riapertura dei termini per l’impugnazione di altri provvedimenti posti a monte della procedura, ossia dell’intera procedura di gara, nel caso specifico, in quanto tali atti si collocano in un ambito procedimentale diverso e precedente a quello della conferma.

In relazione al terzo profilo, la questione riguarda la c.d. irregolarità contributiva intermedia, ossia quella data da ritardi ed omissioni del contribuente occorsi successivamente al rilascio del documento unico di capacità contributiva e durante il periodo di validità di questo, pari a 120 giorni. Concerne, quindi, la possibilità o meno di sindacare tali violazioni successive in sede amministrativa o giudiziaria.

Su tale aspetto, occorre rimarcare come la vicenda appaia scrutinabile sulla base delle pronunce già espresse da questo Consiglio di Stato, anche in Adunanza plenaria.

Va innanzi tutto ricordato l’ambito del sindacato amministrativo, come delimitato da Cons. Stato, ad. plen., 25 maggio 2016, n.10 che, nel giudizio in esame, rileva sotto due diversi punti di vista.

In primo luogo, precisando che “Nelle controversie in materia di contratti pubblici, in effetti, il d.u.r.c. viene in rilievo non in via principale, ma in qualità di presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo adottato dalla stazione appaltante”, la Plenaria ha affermato che “L'ambito della cognizione del Giudice Amministrativo, in effetti, concerne l'attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del d.u.r.c. da parte dell'ente previdenziale: l'operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all'autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l'erroneità del contenuto del d.u.r.c., ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del d.u.r.c..”

In secondo luogo, ha ancora chiarito come la giurisdizione in tema di documento unico si svolga su due diversi fronti, aventi ad oggetto diverse situazioni giuridiche: “In effetti, il combinato disposto degli artt. 442 comma 1 e 444 comma 3 c.p.c. devolve alla giurisdizione ordinaria le controversie in materia di assistenza e previdenza obbligatorie: ciò implica che il giudice ordinario sarà chiamato ad accertare la sussistenza di un diritto del prestatore di lavoro. Diversamente, l'art. 133 c.p.a., attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie aventi ad oggetto le procedure relative all'affidamento di lavori, servizi e forniture: in quest'ambito, dunque, il giudice deve verificare la regolarità dei requisiti che, ad esempio, un'impresa esclusa dalla relativa procedura ha prodotto in sede di offerta, al fine di dichiarare illegittima detta esclusione.”

In sintesi, la giurisprudenza ha sottolineato l’esistenza di una duplicità di relazioni riguardanti la regolamentazione contributiva: da un lato, il rapporto contributivo, in cui sono coinvolti l’impresa, il prestatore di lavoro e l‘ente previdenziale e, dall’altro, quello amministrativo, inerente al procedimento di gara, che intercorre tra la prima e la stazione appaltante. L’autonomia dei rapporti giuridici implica quindi un non necessario parallelismo tra le rispettive vicende che, nella diversità delle giurisdizioni e delle tutele, possono essere scrutinati in modo differente (a tal proposito e sulle conseguenze dell’autonomia dei rapporti in relazione al tema della cd. compensazione, da ultimo Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4188).

Come conseguenza della dicotomia appena ricordato, la giurisprudenza ha posto in luce due ulteriori profili applicativi.

In primo luogo, si è ricordato come, nelle procedure di gara, il DURC costituisca unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali ed assistenziali da parte dell'operatore economico partecipante senza che la stazione appaltante sia tenuta ad alcun altra verifica in merito (ex multis, Cons. Stato, V, 14 giugno 2019, n.4023; id., IV, 24 ottobre 2018, n. 6059; id., V, 12 febbraio 2019, n. 1141; 5 febbraio 2018, n. 716).

In secondo luogo, si è poi notato come l’eventuale inesattezza della certificazione relativa alla regolarità contributiva può essere oggetto di accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo al fine della verifica dell’esistenza o meno del requisito di partecipazione ove detta questione gli sia sottoposta come vizio di legittimità del provvedimento impugnato, spettando alla parte che allega il contrasto tra la certificazione e reale situazione dell’operatore economico fornire la prova in giudizio che l’irregolarità contributiva riportata nel DURC sia in realtà insussistente ovvero, al contrario, che non sussista la regolarità accertata (da ultimo, Cons. Stato, V, 14 giugno 2019 n. 4023; id., V, 12 giugno 2019, n. 3943).

Dalla scorta di tali osservazioni, emerge come nel caso in esame, l’eventuale impugnazione per illegittimità del DURC in relazione a vicende successive alla sua emissione (impugnazione peraltro mai concretizzatasi, stante la mancata evocazione in giudizio dell’amministrazione emittente), non potrebbe determinare alcuna sanzione annullatoria e, conseguentemente, alcun esito espulsivo del partecipante alla gara. Infatti, dinanzi al giudice amministrativo, per un verso, verrebbe in evidenza il comportamento della stazione appaltante il quale, non avendo l’ente la possibilità di sindacare i contenuti del documento contributivo, dovrebbe essere ritenuto corretto; per altro verso, si verrebbe a valutare la legittimità di un provvedimento sulla scorta di fatti intervenuti successivamente alla sua efficacia, dove anche qui è prevedibile un esito di rigetto della domanda.

In concreto, quindi, l’impugnazione del DURC per inadempimenti contributivi commessi successivamente alla sua emissione ma nell’ambito del periodo di validità di 120 giorni, non appare scrutinabile. La situazione determina solo apparentemente un vuoto di tutela, in quanto un’analisi più dettagliata del dettato normativo comprende di cogliere meglio i termini della questione, evidenziando come la fattispecie sia perfettamente inquadrabile nell’ambito della riserva di legge sulle cause impedienti la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Infatti, come prevede il d.l. 21 giugno 2013, n. 69 “Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia”, convertito in l. 9 agosto 2013, n. 98, la disciplina vigente, di cui all’art. 31 “Semplificazioni in materia di DURC”, prevede che il documento è acquisito d'ufficio, attraverso strumenti informatici:

“a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all'articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

b) per l'aggiudicazione del contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 8, del decreto legislativo n. 163 del 2006;

c) per la stipula del contratto;

d) per il pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture;

e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l'attestazione di regolare esecuzione, e il pagamento del saldo finale.”

Prevede inoltre il successivo comma 5 che il DURC “rilasciato per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha validità di centoventi giorni dalla data del rilascio. I soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, utilizzano il DURC in corso di validità, acquisito per l'ipotesi di cui al comma 4, lettera a), del presente articolo, anche per le ipotesi di cui alle lettere b) e c) del medesimo comma nonché per contratti pubblici di lavori, servizi e forniture diversi da quelli per i quali è stato espressamente acquisito. Dopo la stipula del contratto, i soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 acquisiscono il DURC ogni centoventi giorni e lo utilizzano per le finalità di cui al comma 4, lettere d) ed e), del presente articolo, fatta eccezione per il pagamento del saldo finale per il quale è in ogni caso necessaria l'acquisizione di un nuovo DURC.“

È quindi evidente, dalla scansione delineata dal legislatore, che le stazioni appaltanti abbiano necessità di acquisire tre diversi DURC, rispettivamente: il primo per a) la verifica della dichiarazione sostitutiva; b) l’aggiudicazione del contratto; c) la stipula del contratto; il secondo –eventualmente reiterato - per d) il pagamento degli stati di avanzamento; e) il certificato di collaudo; il terzo per il pagamento del saldo finale.

La detta cadenza evidenzia dunque il dato positivo, dove è il legislatore stesso a farsi carico del bilanciamento di opposte esigenze, costituite, da un lato, dalla puntuale osservanza della regolarità dei singoli adempimenti spettanti all’impresa e, dall’altro, delle esigenze di semplificazione procedimentale connesse allo svolgimento della gara, stabilendo un determinato periodo di copertura (e presunzione positiva) dell’adempimento degli obblighi contributivi.

. E tale bilanciamento è compiuto attribuendo validità alla certificazione, tramite lo strumento della presunzione, anche per un periodo successivo alla sua emissione, ammettendo che detto DURC valga anche per la stipula del contratto e, quindi, considerando temporalmente irrilevanti le irregolarità verificatesi medio termine.

È quindi esatto ritenere che il DURC, correttamente conseguito dall’impresa partecipante alla procedura di gara, impedisca all’amministrazione prima e al giudice amministrativo poi, ogni valutazione sulla rilevanza sulle irregolarità contributive verificatesi nei 120 giorni successivi alla certificazione, in quanto discende direttamente dalla legge l’irrilevanza medio tempore, durante il periodo di validità del documento e comunque non oltre la stipula del contratto, delle inadempienze sopravvenute.

8. - L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 2580 del 2020;

2. Condanna Lombardi s.r.l. a rifondere a Università degli studi del Sannio - Benevento e Euro Infrastrutture s.r.l. le spese del presente grado di giudizio, che liquida, in favore di ognuna delle parti resistenti e controinteressate costituite, in €. 5.000,00 (euro cinquemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, se dovuti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere