Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2020, n. 3813
Non può ammettersi la rimodulazione dell’offerta economica operata in sede di giustificazione dell’anomalia che non si limiti ad una illustrazione della semplice sostenibilità dell’offerta, né è consista in una riallocazione meramente virtuale delle sue plurime componenti, ma faccia emergere un costo in precedenza non esplicitato, in quanto “nascosto” (o aggregato) sotto distinte voci, così alterando la composizione effettiva degli addendi costitutivi del totale offerto.
Nel caso contrario, si perverrebbe ad un’offerta sostanzialmente diversa da quella iniziale, ossia ad un aliud pro alio rispetto a quanto originariamente offerto, con una conseguente violazione dei principi di certezza, serietà e immodificabilità dell’offerta ed un correlato svilimento delle esigenze conoscitive della stazione appaltante circa la effettiva “struttura di costi” stimati nella proposta economica.
Conforme Cons. Stato, sez. V, n. 5419/2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10049 del 2019, proposto da
Siemens Healthcare S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti, Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro n. 13;
contro
Asl Viterbo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Bececco, Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro n. 13;
nei confronti
Abbott S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia Guglielmello, Elisabetta Gardini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Cappelli & Partners Studio Gianni Origoni Grippo in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 12790/2019, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione del Lotto 1 della procedura aperta per la “fornitura ed installazione, chiavi in mano, di sistemi automatizzati di diagnostica, in service per la durata di anni sei, occorrenti al laboratorio analisi ASL Viterbo”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbott S.r.l. e di Asl Viterbo;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020, tenuta in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, co. 6, d.l. n. 18/2020, il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti, a mezzo di note difensive, gli avvocati Lorella Fumarola e Elisabetta Gardini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. - Con la sentenza n. 12790 del 7 novembre 2019 - oggetto del presente appello - il Tar Lazio, in accoglimento del ricorso del raggruppamento di imprese con mandataria Abbott S.r.l. (di seguito “Abbott”), ha annullato l’aggiudicazione in favore del raggruppamento di imprese con mandataria Siemens Healthcare S.r.l. (di seguito “Siemens”) del lotto 1 della gara indetta per la fornitura e l’installazione, chiavi in mano, di sistemi automatizzati di diagnostica, in service per la durata di anni sei, occorrenti al laboratorio analisi della ASL Viterbo.
2. - Abbott (seconda classificata) ha contestato la mancata esclusione della Siemens per incompletezza ed illegittima postuma integrazione dell’offerta economica (primo e secondo motivo), oltre che per difetto di una specifica tecnica indispensabile (terzo motivo).
All’esito del compiuto esame della documentazione tecnica, attraverso nuovi motivi di ricorso Abbott ha contestato ulteriori carenze dell’offerta tecnica ed economica, nonché diversi profili di erroneità nell’attribuzione dei punteggi tecnici.
A sua volta Siemens ha proposto ricorso incidentale inteso a dimostrare che le censure avanzate con il quarto e il sesto motivo del ricorso principale - ove ritenute fondate - avrebbero portato all’esclusione dalla gara della stessa controparte.
3. - La pronuncia di primo grado, resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha anzitutto respinto i due motivi di ricorso incidentale di Siemens, mentre ha accolto il ricorso principale in ordine alla prima censura (attinente all’illegittima modifica dell’offerta economica), ritenendola assorbente ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente.
4. - Esattamente quest’ultima statuizione di merito è oggetto di revisione critica, da parte dell’odierna appellante, nel presente grado di giudizio.
La reiezione del ricorso incidentale, al contrario, non è stata fatta oggetto di impugnazione, sicché essa deve ritenersi coperta da giudicato.
5. - Per resistere alle deduzioni di parte appellante, si sono costituite la ASL Viterbo e Abbott s.r.l., quest’ultima riproponendo, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., i motivi assorbiti del ricorso di primo grado.
L’amministrazione ha svolto deduzioni adesive alle argomentazioni difensive di Siemens.
6. - A seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare, espletato lo scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a. e delle note di udienza ex art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 4 giugno 2020.
DIRITTO
1. - Come chiarito in premessa, l’appello qui in esame è stato proposto da Siemens, originaria aggiudicataria dell’appalto e ricorrente incidentale nel primo grado di giudizio.
1.1. - Il Tar ha accolto il ricorso principale di Abbott (annullando l’aggiudicazione e facendo subentrare la ricorrente nel contratto), in ragione della favorevole delibazione della prima censura, riferita alla radicale modificazione dell’offerta economica (nelle voci di costo “arredi”, “progettazione” ed “oneri finanziari”) che sarebbe stata operata da Siemens in sede di giustificazione dell’anomalia (a mezzo della nota del 14 giugno 2019).
1.2. - Va premesso che il lotto 1 è stato articolato in 8 sub-lotti (lotto A, B, C, D, E, F, G e H), di cui l’ultimo (il sub-lotto H) avente ad oggetto la progettazione e la realizzazione dei lavori di adeguamento e messa norma dei locali del Laboratorio Analisi HUB del P.O. di Belcolle, con la fornitura e posa in opera degli arredi tecnici (armadi, carrelli, frigoriferi, cappe, ecc.) e delle relative predisposizioni impiantistiche. I quantitativi e le caratteristiche tecniche/prestazionali del sub-lotto H sono stati definiti nell’Allegato Tecnico B (computo metrico estimativo e capitolato speciale prestazionale).
1.3. - In base alle regole di gara - precisamente, all’articolo 15 del capitolato speciale di appalto, punto 15.2 - il concorrente avrebbe dovuto indicare sia l’importo a corpo delle opere (Voce A), sia l’importo a corpo degli arredi (Voce B) che, sommati agli ulteriori importi delle voci D), E) ed F), avrebbero determinato il prezzo complessivo di offerta.
1.4. - Viceversa, in sede di offerta economica, Siemens ha dichiarato solo l’importo delle opere a corpo (voce A) mentre per la voce B (Arredi tecnici) non ha indicato alcun onere, riportando “zero” nella colonna “Importo complessivo in lettera”.
Solo nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, a fronte della richiesta della Commissione giudicatrice di giustificare tale voce, Siemens l’ha quantificata in circa € 387.000,00, pari a circa il 4% del valore complessivo offerto (9 milioni). La rimodulazione della voce di costo è avvenuta attraverso la correlata correzione al ribasso dell’utile e di altre componenti del costo complessivo (gli “oneri di gestione commessa”, ridotti da oltre 21 mila a 5 mila euro; i “costi di ingegneria/progettazione”, da oltre 84 mila a 20 mila euro; gli “oneri finanziari”, da oltre 192 mila ad 11 mila 500 euro; le “spese generali”, da quasi 97 mila euro ad oltre 93 mila 500 euro; l’ “utile” da oltre 155 mila ad oltre 40 mila euro).
1.5. - Ciò che si contesta all’odierna appellante è quindi di avere falsato gli esiti della competizione e compromesso la par condicio tra tutti i concorrenti, operando una marcata rimodulazione dei contenuti della proposta economica ed una conseguente violazione dei principi di certezza, serietà ed immodificabilità dell’offerta.
1.6. - La tesi è stata condivisa dal primo giudice, il quale ha censurato “la scorrettezza dell’operato della stazione appaltante nella parte in cui non ha rilevato sia l’integrale assenza di motivazione in ordine alla variazione dei costi relativa all’offerta di Siemens, sia la sostanziale e significativa modifica della composizione interna dell’offerta medesima”.
1.7. - Secondo l’opposta tesi riproposta con il secondo motivo di appello, l’enucleazione della voce di costo degli arredi, originariamente rapportata all’importo di zero euro, integrerebbe niente più che una esplicitazione di un costo implicito, non implicante alcuna alterazione dell’offerta, rimasta invariata nel suo importo complessivo: i giustificativi sarebbero valsi a dimostrare semplicemente che l’azzeramento della voce in questione poteva trovare ampia compensazione in altre componenti di spesa, specificatamente quotate ma sopravvalutate in sede di offerta (quali, appunto, il costo della fornitura, di gestione della commessa e di ingegneria/progettazione), ovvero nel margine di utile e nell’importo delle spese generali.
Il prezzo degli arredi – aggiunge la parte appellante – rimane pari a “zero” anche dopo la verifica di anomalia; e la sua distinta stima è stata effettuata solo in risposta ad una specifica richiesta di chiarimenti del responsabile unico del procedimento, per fornirgli i parametri dimostrativi dell’affidabilità e della remunerabilità complessiva dell’offerta.
Sotto un secondo profilo, la parte appellante evidenzia come la posta economica qui controversa, assommando ad € 380.000,00, rivesta un rilievo ed una incidenza quantitativa marginale nel contesto di una proposta che (riferita a tutti i lotti per i quali Siemens ha gareggiato) supera i 9 milioni di euro.
Il terzo e ultimo rilievo è inteso a censurare l’operato del primo giudice anche per aver disposto tout court l’esclusione dalla gara della Siemens, invece di ordinare alla stazione appaltante la rinnovazione della fase di verifica di congruità dell’offerta, così da consentirle di delibare, nell’esercizio della sua discrezionalità valutativa, l’attendibilità dei giustificativi forniti.
1.8. - Da parte di Abbott si eccepisce preliminarmente la genericità del motivo di appello. Nel merito, si sostiene che Siemens ha effettuato una rimodulazione oggettiva e di non scarso rilievo dell’offerta economica, contrastante con le specifiche indicazioni del capitolato (che imponevano la separata indicazione del costo degli arredi) oltre che preordinata (per stessa ammissione della parte appellante) allo scopo strumentale, inammissibile nella logica di una formulazione seria e verificabile dell’offerta, di rendere la proposta economica più competitiva.
1.9. - Il Collegio esclude, in limine litis, che il principio della specificità dei motivi di appello possa dirsi disatteso nel caso di specie, in quanto nel corpo dell’atto di impugnazione sono state inserite le specifiche critiche rivolte alla sentenza gravata e le ragioni per le quali le conclusioni cui il primo Giudice è pervenuto non possono essere ritenute condivisibili, sia sul piano fattuale, che su quello giuridico.
1.10. - Nel merito, la tesi fatta propria dal primo giudice merita di essere condivisa in virtù delle seguenti considerazioni:
i) innanzitutto, l’affermazione centrale dell’atto di appello - secondo la quale la concorrente non avrebbe inserito nei giustificativi un nuovo costo, riferito agli “arredi”, originariamente non preventivato od insufficientemente quantificato, sicché l’investimento riferito a tale voce rimarrebbe pari a zero anche a seguito della verifica di anomalia (pag. 12 atto di appello) - risulta smentita dal testo della nota del 14 giugno 2019, nella quale si legge che “la scrivente società Alfredo Cecchini S.r.l. ha preventivato di dover sostenere per l'acquisto della componente arredi (nella quantità e tipologia indicata nella proposta progettuale) un costo di € 387.875,00, ricompreso negli oneri generali di impresa (“oneri finanziari”, “spese generali e “costi di gestione commessa”) nonché nei “costi di progettazione” (valorizzati in offerta a base d’asta), nei costi per “forniture e materiali” e nell’utile stimato” (pag. 1);
ii) dal passaggio sopra evidenziato si desume che l’offerta, pur preventivando un effettivo investimento in arredi per l’importo di € 387.875,00, non ha riportato la relativa indicazione nella voce di costo a ciò deputata, sicché la rimodulazione operata in sede di giustificazione dell’anomalia non si è limitata ad una illustrazione della semplice sostenibilità dell’offerta, né è consistita in una riallocazione meramente virtuale delle sue plurime componenti, ma ha fatto emergere un costo in precedenza non esplicitato, in quanto “nascosto” (o aggregato) sotto distinte voci, così alterando la composizione effettiva degli addendi costitutivi del totale offerto.
Come detto, l’importo degli arredi costituisce pacificamente una componente dell’offerta economica, che andava autonomamente quotata nel relativo dettaglio, in quanto rilevante ai fini della formazione del prezzo complessivo oltre che dell’attribuzione del punteggio. La sua inclusione in aggregato ad altre e diverse componenti dell’offerta non trova giustificazione alla stregua delle indicazioni dettate dalla legge di gara;
iii) Siemens, come detto, non nega di dover provvedere all’acquisto degli arredi, che quindi non sono a costo “zero”. Il fatto che tale costo sia bilanciato dalla maggiore capienza di altre componenti dell’offerta, non ne giustifica l’omessa e chiara illustrazione in fase di predisposizione dell’offerta.
Vale considerare, infatti, che, nel contraddittorio procedimentale afferente al segmento di verifica dell’anomalia, non è possibile indicare nuovi prezzi o costi, ma solo fornire spiegazioni sui prezzi e costi già proposti nelle offerte economiche, ed attenendosi a queste condizioni Siemens avrebbe certamente potuto valorizzare la piena sostenibilità dei costi esposti, avendone tuttavia in precedenza fornito una illustrazione chiara e pienamente tracciabile. In sostanza, la valutazione della sostenibilità di un costo non può giustificare l’omissione della sua indicazione, sempre che si tratti (come nel caso in esame) di un onere effettivo e non apparente o cartolare.
1.11. - Il diverso modus operandi adottato dall’appellante, anche a voler ammettere l’ininfluenza della stima della singola voce controversa sulla determinazione dell’importo complessivo dell’offerta economica, contravviene alle regole di fondo che il concorrente deve rispettare in sede di elaborazione dell’offerta economica e dei relativi giustificativi, in quanto la possibilità che la prima possa essere oggetto, da parte dei secondi, di lievi rimodulazioni interne mediante compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune sue voci e componenti interne, sottostà al rigoroso rispetto di alcune condizioni limitative, ovvero:
- deve trattarsi di modifiche imposte da sopravvenienze fattuali o giuridiche oppure da meri errori di calcolo, analiticamente esposti e motivati dall’operatore sottoposto a valutazione di congruità (Cons. Stato, sez. V, n. 6267/2014; id., sez. VI, n. 636/2012);
- deve inoltre trattarsi di limitati rimaneggiamenti o di lievi rimodulazioni dell’offerta, non essendo ammesso, al contrario, che la composizione interna dell’offerta possa subire radicali modifiche nei suoi elementi essenziali e nella sua logica complessiva, mediante una diversa allocazione o rilevante modifica di significative voci di costo o di suoi elementi compositivi (Cons. Stato, sez. V, n. 5259/2019; n. 1538/2019; n. 1896/2017).
Diversamente, si perverrebbe ad un’offerta sostanzialmente diversa da quella iniziale, ossia ad un aliud pro alio rispetto a quanto originariamente offerto, con una conseguente ed inevitabile violazione dei principi di certezza, serietà e immodificabilità dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, n. 5419/2018) ed un correlato svilimento delle esigenze conoscitive della stazione appaltante circa la effettiva “struttura di costi” stimati nella proposta economica.
1.12. - Nel caso di specie, come osservato dal primo giudice, la controinteressata non si è limitata a rimodulare la quantificazione di singole voci di costo, nei sensi e nei limiti sopra partitamente indicati, ma ha piuttosto modificato elementi essenziali dell’offerta variando, senza motivazione alcuna, l’importo degli oneri per l’appunto relativi non solo agli “arredi”, di cui si sarebbero dovuti dotare i predetti laboratori analisi, ma anche alla “progettazione” ed agli “oneri finanziari”. Dunque, essa ha operato una diversa articolazione ed allocazione di alcune importanti voci interne dell’originaria offerta con il solo obiettivo di mantenere invariato il saldo finale, e questa rimodulazione non trova giustificazione in sopravvenienze fattuali o giuridiche oppure in errori di calcolo, ma origina da una “.. libera e autonoma scelta imprenditoriale, prettamente di carattere commerciale, .. dovuta al fatto di rendere maggiormente competitiva la proposta economica..” (v. nota del 14 giugno 2019).
1.13. - La giustificazione addotta dalla parte evidentemente aggrava la valutazione di inammissibilità dell’offerta, perché un’alterazione non altrimenti giustificabile dei dati economici risulta in sé gratuitamente lesiva dei principi di chiarezza, trasparenza e certezza che devono ispirare il dialogo tra concorrenti e amministrazione. Nella logica relazionale del “contatto sociale qualificato” che si instaura nel corso della procedura della evidenza pubblica, le regole di condotta di cui agli artt. 1337 e 1338 del codice civile impongono un generale dovere di chiarezza e di completezza informativa che certamente non può essere sacrificato all’intento speculativo di rendere l’offerta più “allettante”.
1.14. - L’effetto disorientante derivante dalla descritta operazione di rimaneggiamento è tale da compromettere la complessiva ammissibilità dell’offerta, tanto più se si considera la specifica incidenza che la voce di costo “taciuta” assume, in termini percentuali, sul valore complessivo dei costi stimati (il lotto 1, come si è esposto, ha ad oggetto un appalto misto di lavori e fornitura, e l’incidenza della voce qui controversa, valutata sull’ammontare del sub-lotto H - la cui base d’asta ammonta ad € 1.933.602,21 - è pari a circa 20%).
1.15. - Non può pertanto essere accolta la domanda avanzata in via subordinata da Siemens, volta ad ottenere la rinnovazione della fase di verifica di anomalia al fine di dimostrare la congruità della propria offerta. In realtà, la procedura di verifica si è già compiutamente svolta e la stazione appaltante è giunta ad una valutazione di ammissibilità dell’offerta che, per le ragioni esposte, non può essere condivisa, in particolare perché sottace la sostanziale e inammissibile modifica del contenuto della proposta economica, ragione sufficiente a determinarne l’imperativa esclusione dalla gara. Come correttamente rilevato dal primo giudice, l’operato della stazione appaltante è censurabile “..nella parte in cui non ha rilevato sia l’integrale assenza di motivazione in ordine alla variazione dei costi relativa all’offerta di Siemens, sia la sostanziale e significativa modifica della composizione interna dell’offerta medesima. Dalla inammissibile modifica dell’offerta originaria, nei termini anzidetti, doveva piuttosto discendere l’esclusione dalla gara della odierna controinteressata” (§ 5.6).
1.16. – Per le ragioni sin qui illustrate appaiono non pertinenti i richiami giurisprudenziali operati da parte appellante con riguardo alla diversa tematica della ammissibilità della formulazione di un’offerta pari a “zero” in una delle sue componenti (Cons. Stato, sez. V, n. 3833/2019 e n. 2053/2018).
2. - Risulta a questo punto inammissibile per carenza di interesse, in quanto inidoneo a determinare un sovvertimento dell’esito del giudizio, l’ulteriore motivo di appello (primo nell’ordine di esposizione) con il quale Siemens, dopo aver evidenziato di non aver interesse a muovere censure contro la parte motiva della sentenza relativa al ricorso incidentale (rimasta esente da specifiche censure), contesta l’ordine di delibazione seguito dal Tar e la conseguente mancata simmetrica reiezione del quarto e del sesto motivo del ricorso introduttivo di Abbott (riferiti a tematiche convergenti con quella oggetto del mezzo incidentale di primo grado). E’ evidente che un’eventuale pronuncia sul quarto e sul sesto dei motivi principali (assorbiti per economia processuale dal primo giudice), a fronte della ritenuta fondatezza del primo motivo, non muterebbe l’esito del giudizio e la posizione di soccombenza di Siemens.
D’altra parte, il primo motivo di appello si appunta esclusivamente sull’ordine di delibazione dei ricorsi e non sulle motivazioni di rigetto del ricorso incidentale, il che, a prescindere dalla questione dell’ordine di esame, rende inammissibile sia il mezzo di impugnazione, sia la mera riproposizione dei motivi incidentali, non potendo Siemens esimersi dall’onere di contestare nel merito, in parte qua, la sentenza di primo grado.
Per la stessa ragione (la carenza di interesse) può omettersi la disamina dei motivi assorbiti e riproposti da Abbott ai sensi dell’art. 101 c.p.a..
3. - L’esito del giudizio è quindi di reiezione dell’appello, dal che consegue che le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra Siemens e Abbott, mentre vengono compensate tra la parte appellante e la stazione appaltante, stante la convergenza di linea difensiva dalle stesse assunta sui temi della contesa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte appellante a rifondere in favore dell’appellata Abbott S.r.l. le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi €. 3.000,00 (tremila), oltre accessori di legge.
Compensa le spese di lite tra la parte appellante e la ASL Viterbo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa
GUIDA ALLA LETTURA
Con la pronuncia in commento la III Sezione del Consiglio di Stato di sofferma sui limiti alla rimodulazione dell’offerta economica operata in sede di giustificazione dell’anomalia.
Per meglio comprendere le conclusioni cui è pervenuto il Collegio, occorre ripercorrere, brevemente, alcune considerazioni di fatto.
Nel caso di specie, il concorrente avrebbe dovuto indicare, in sede di offerta, sia l’importo a corpo delle opere, sia quello degli arredi che, sommati agli importi delle ulteriori voci previste dal bando, avrebbero determinato il prezzo complessivo di offerta.
Tuttavia, in tal sede, l’impresa avrebbe dichiarato esclusivamente l’importo delle opere a corpo, mentre per la voce relativa agli arredi tecnici non avrebbe indicato alcun onere, riportando “zero” nella colonna “Importo complessivo in lettera”.
Nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, a fronte della richiesta della Commissione giudicatrice di giustificare tale voce, l’impresa ha dunque proceduto ad una rimodulazione della voce di costo, avvenuta attraverso la correlata correzione al ribasso dell’utile e di altre componenti del costo complessivo.
Poste tali premesse, occorre, dunque, verificare se tale rimodulazione sia idonea a falsare gli esiti della competizione, compromettendo la par condicio tra tutti i concorrenti e operando, altresì, una conseguente violazione dei principi di certezza, serietà ed immodificabilità dell’offerta.
Secondo il Collegio, è indubbio che la voce di costo relativa all’acquisto degli arredi costituisca una autonoma componente dell’offerta economica poiché giudicata rilevante non solo ai fini della formazione del prezzo complessivo, ma anche per l’attribuzione del relativo punteggio in sede di gara.
Da questa considerazione deriva, conseguentemente, che le sole rimodulazioni consentite siano quelle che si limitino ad una illustrazione della semplice sostenibilità dell’offerta, o che consistano in una riallocazione meramente virtuale delle sue plurime componenti, nel rigoroso rispetto di alcune condizioni limitative, quali:
- deve trattarsi di modifiche imposte da sopravvenienze fattuali o giuridiche oppure da meri errori di calcolo, analiticamente esposti e motivati dall’operatore sottoposto a valutazione di congruità (Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6267/2014; Cons. Stato, sez. VI, n. 636/2012);
- deve trattarsi di limitati rimaneggiamenti o di lievi rimodulazioni dell’offerta, non essendo ammesso, al contrario, che la composizione interna dell’offerta possa subire radicali modifiche nei suoi elementi essenziali e nella sua logica complessiva, mediante una diversa allocazione o rilevante modifica di significative voci di costo o di suoi elementi compositivi (Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5259/2019; n. 1538/2019; n. 1896/2017).
Diversamente, tutte quelle rimodulazioni capaci di far emergere un costo in precedenza non esplicitato perché aggregato sotto distinte voci, dovranno essere valutate come idonee ad alterare la composizione effettiva delle plurime componenti dell’offerta e, come tali, dovranno necessariamente condurre alla dichiarazione di inammissibilità dell’offerta.
Tali considerazioni, a ben vedere, traggono spunto dalla comune esperienza pretoria secondo la quale, nel corso del contraddittorio procedimentale afferente al segmento di verifica dell’anomalia, non è possibile indicare nuovi prezzi o costi, ma solo fornire spiegazioni sui prezzi e costi già proposti nelle offerte economiche perché, altrimenti, si perverrebbe ad un’offerta sostanzialmente diversa da quella iniziale, con una conseguente ed inevitabile violazione dei principi di certezza, serietà e immodificabilità dell’offerta.
Ma non sono solo i principi generali delle procedure di affidamento ad essere violati.
Infatti, tra la stazione appaltante e l’impresa che partecipa alla procedura di gara viene a crearsi un vero e proprio contatto sociale qualificatoche si instaura nel corso dell’intera procedura di evidenza pubblica.
Appare evidente, dunque, come entrino in capo altresì le regole di condotta proprie del diritto civile che regolano la fase precontrattuale delle trattative.
In particolare, assume rilevanza pregnante il criterio della buona fede oggettiva, che si esplica un dovere generale di chiarezza e di completezza informativa in sede di predisposizione dell’offerta che certamente non può essere sacrificato all’intento speculativo di rendere l’offerta più “allettante”.
In conclusione, si assiste ad una sovrapposizione tra principi civilistici e pubblicistici, i quali concorrono a disciplinare l’intera fase della formazione delle offerte, del tutto assimilabile alla fase delle trattative precontrattuali proprie del diritto civile.