T.A.R. Emilia - Romagna, Bologna, sez. I, 1 giugno 2020, n. 366
Il termine per la proposizione dei motivi aggiunti del provvedimento già impugnato in principalità, una volta presentata l’istanza di accesso, deve essere determinato nella misura di trenta giorni decorrenti dal giorno dell’espletamento dell’accesso, meno il numero di giorni, diminuiti di uno, intercorrenti tra la data di comunicazione dell’aggiudicazione e la data di presentazione dell’istanza di accesso.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 105 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Revenue Collection Systems Italia S.r.l., Pluservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuliano Berruti, Cesare Caturani, Carmine Morrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cesare Caturani in Bologna, via Santo Stefano, 16;
contro
Trasporto Passeggeri Emilia Romagna S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Guiducci, Andrea Fiaschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Aep Ticketing Solutions S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beatrice Belli, Flavia Pozzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Beatrice Belli in Bologna, piazza M. Azzarita 4;
Seta S.p.A., Start Romagna S.p.A., Tep S.p.A. non costituiti in giudizio;
per l'annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo per l'annullamento
del provvedimento di Tper S.p.A., comunicato in data 30 dicembre 2019, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore di AEP Ticketing Solutions S.r.l. della gara a procedura ristretta per l’affidamento della “fornitura di un sistema di bigliettazione elettronica EMV per le aziende Tper S.p.A., Seta S.p.A., Start Romagna S.p.A. e Tep S.p.A. – CIG 7857933b70”;
di ogni altro atto a quello suindicato comunque connesso e coordinato, anteriore e conseguente, in particolare, ove necessario, della determinazione di ammissione dell’offerta della aggiudicataria;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato;
nonché per la condanna di Tper al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro delle ricorrenti nell’aggiudicazione, nonché nel contratto medio tempore eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da AEP TICKETING SOLUTIONS SRL il 2122020 :
dei provvedimenti e/o atti di incognito numero e data con i quali Tper non ha escluso dalla gara la ricorrente principale (id est ha ammesso la ricorrente alla gara); ivi compreso il provvedimento di cui alla nota Tper 24 dicembre 2019 prot. 19746 TPR 000170333 con espressa riserva di proporre motivi aggiunti in relazione ai provvedimenti ed atti per i quali è stata fatta richiesta di accesso in data 6 febbraio 2020
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da REVENUE COLLECTION SYSTEMS ITALIA S.R.L. il 1032020 :
per l'annullamento del provvedimento di Tper S.p.A., comunicato in data 30 dicembre 2019, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore di AEP Ticketing Solutions S.r.l. della gara a procedura ristretta per l’affidamento della “fornitura di un sistema di bigliettazione elettronica EMV per le aziende Tper S.p.A., Seta S.p.A., Start Romagna S.p.A. e Tep S.p.A. – CIG 7857933b70”; di ogni altro atto a quello suindicato comunque connesso e coordinato, anteriore e conseguente, in particolare, ove necessario, della determinazione di ammissione dell’offerta della aggiudicataria; e per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato; nonché per la condanna di Tper al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro delle ricorrenti nell’aggiudicazione, nonché nel contratto medio tempore eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da AEP TICKETING SOLUTIONS SRL il 1932020, ricorrente incidentale
per l'annullamento dei provvedimenti e/o atti di incognito numero e data con i quali Tper non ha escluso dalla gara la ricorrente (id est ha ammesso la ricorrente alla gara); ivi compreso il provvedimento di cui alla nota Tper 24 dicembre 2019 prot. 19746 TPR 000170333 con espressa riserva di proporre motivi aggiunti in relazione ai provvedimenti ed atti per i quali è stata fatta richiesta di accesso in data 6 febbraio 2020
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trasporto Passeggeri Emilia Romagna S.p.A. e di Aep Ticketing Solutions S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2020 il dott. Marco Morgantini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell'art. 84 comma 5 del d. l. n° 18 del 2020, come convertito nella legge n. 27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Trasporto Passeggeri Emilia Romagna S.p.a. (“TPER”) ha indetto una procedura ristretta per l’aggiudicazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura di un sistema di bigliettazione elettronico EMV per le società esercenti servizi di trasporto pubblico locale in Emilia-Romagna, per un importo complessivo stimato dell’appalto, comprensivo di qualsiasi opzione, pari ad € 7.873.500,00, oltre IVA.
La prestazione principale dell’appalto è rappresentata dalla fornitura di validatori da installare a bordo dei mezzi di trasporto pubblico locale (autobus).
Tali validatori consistono in specifici apparati elettronici, da installare a bordo degli autobus in corrispondenza delle aree di salita e discesa dei passeggeri, dotati di un lettore per leggere in modalità contactless (senza contatto) le carte bancarie e le smartcard elettroniche di nuova generazione.
Il funzionamento del validatore oggetto di fornitura è spiegato nel Capitolato Tecnico, il quale prevede in particolare che “quando un passeggero presenta la propria Carta EMV alla validatrice, il lettore certificato invia una richiesta di autorizzazione al pagamento al backend EMV […]. Una volta verificata la validità della Carta Bancaria, il backend EMV addebiterà il valore della tariffa sul conto bancario dell’utente”.
L’art. 4 del Capitolato tecnico, al paragrafo Certificazioni (pag. 16), stabilisce in particolare che il validatore deve possedere le seguenti certificazioni bancarie:
A) Terminal Type Approval, processo di omologazione del terminale istituito da EMVCo (consorzio per il controllo equamente distribuito tra Visa, Mastercard, JBC, American Express, China UnionPay, and Discover) distinto in due livelli:
- Livello 1, che prevede un test di conformità con le caratteristiche elettromeccaniche, interfaccia logica e requisiti del protocollo di trasmissione;
- Livello 2, che prevede test di conformità dell’applicazione di pagamento.
B) Certificazione PCI-secondo i criteri identificati da PCI-SSC (Payment Card Industry-Security Standard Council), consorzio costituito dai principali circuiti di pagamenti (Amex, Diners, JCB, Visa, Mastercard) che si occupa di definire gli standard di sicurezza di tutto ciò che ha a che fare con sistemi (hardware, software, organizzativi) che trattano transazioni di pagamento con carta bancaria.
Lo stesso art. 4 del Capitolato stabilisce altresì che: “il validatore deve essere certificato automotive e deve possedere le certificazioni di compatibilità elettromagnetica. In particolare deve possedere le certificazioni relative alle normative: […] D) Radioelettrica (R&TTE 99/5/CE e s.m.i. (2014/53/CE))”.
In data 7.08.2019, nel corso della prima seduta pubblica per l’apertura della busta “Documenti”, la Commissione di gara ha provveduto a verificare la documentazione amministrativa presentata dai concorrenti. All’esito di tale seduta, la stessa Commissione ha dato atto dell’attivazione della procedura di soccorso istruttorio per l’integrazione delle carenze riscontrate nella documentazione di vari operatori economici invitati a partecipare alla gara.
In particolare, con pec dell’8.08.2019, TPER ha richiesto alla società AEP Ticketing Solutions S.r.l. (“AEP”), un’integrazione della documentazione presentata in merito alla certificazione bancaria di cui lettera B) dell’art. 4, par. Certificazioni, del Capitolato Tecnico, relativa alla c.d. certificazione PCI, diversa dalla certificazione c.d. Terminal Type Approval di cui alla lettera A) della medesima disposizione del Capitolato.
A tale richiesta, AEP ha dato riscontro con comunicazione datata 14.08.2019 e ricevuta il 16.08.2019, producendo, ad integrazione della documentazione già presentata in gara, la “Letter of Approval” del lettore, così come rilasciata dal PCI Security Standard Council al produttore (FEIG Gmbh) il 10.08.2017, nonché una autocertificazione del possesso del requisito richiesto con gli estremi rilasciati dal medesimo PCI Security Standard Council con riguardo ai dispositivi offerti.
In data 19.08.2019, nel corso della seduta per la verifica dell’esito del soccorso istruttorio, la Commissione giudicatrice ha rilevato come la documentazione prodotta da AEP risultasse coerente con quanto richiesto all’art. 4 del Capitolato in relazione alla certificazione PCI.
All’esito di tale seduta, la Commissione ha pertanto disposto l’ammissione alla fase successiva della procedura di gara dei seguenti operatori economici:
- AEP Ticketing Solutions S.r.l.;
- Atron Electronic Gmbh;
- Conduent Business Solutions Italia S.p.a.;
- R.T.I. costituendo tra Revenue Collection Systems Italia S.r.l. e Pluservice S.r.l.; dandone pubblicità con avviso pubblicato sul proprio sito istituzionale in data 22.08.2019.
In data 29.08.2019, in seduta pubblica, la Commissione giudicatrice ha operato l’apertura delle offerte tecniche dei concorrenti, e successivamente, in distinte sedute riservate, ha provveduto all’analisi e valutazione del contenuto delle medesime, in contraddittorio con i tecnici degli operatori interessati, come da verbali da n. 5 a n. 8 dei lavori della Commissione, procedendo al termine di tali operazioni all’attribuzione dei relativi punteggi.
Nella seduta pubblica del 12.12.2019 si è quindi data lettura del punteggio attribuito all’offerta tecnica dei concorrenti e si è operata l’apertura delle offerte economiche, ai fini della lettura dei ribassi offerti e dell’attribuzione dei relativi punteggi.
Al termine della seduta, la Commissione di gara ha comunicato la graduatoria provvisoria che ha visto AEP prima classificata (con un punteggio complessivo di 94,04 punti) ed il R.T.I. costituendo tra Revenue Collection Systems Italia S.r.l. e Pluservice S.r.l. (nel prosieguo per brevità “Revenue”) secondo classificato (con un punteggio complessivo di 74,89 punti).
Concluso il sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta, con nota datata 24.12.2019, trasmessa a mezzo pec in data 30.12.2019, è stata quindi comunicata a tutti gli offerenti l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore di AEP.
Parte ricorrente sostiene che l’aggiudicataria AEP avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara all’esito della verifica della documentazione amministrativa dei concorrenti, in quanto la stessa non avrebbe presentato una delle certificazioni bancarie previste dalla lex specialis di gara (la c.d. certificazione Terminal Type Approval, definita anche di seguito, secondo la terminologia di settore, come certificazione EMV o certificazione EMVco), di cui il modello di validatore offerto risulterebbe privo.
AEP ha chiesto il rigetto del ricorso e, tramite ricorso incidentale, l’annullamento dei provvedimenti con i quali Tper non ha escluso dalla gara la ricorrente principale L’aggiudicataria sostiene infatti che il validatore offerto da Revenue sarebbe privo della certificazione PCI richiesta dal Capitolato tecnico, di modo che sarebbe la stessa Revenue che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara.
Revenue ha proposto motivi aggiunti, depositati in data 10 marzo 2020 ad integrazione del proprio ricorso principale.
La ricorrente ha giustificato la proposizione di motivi aggiunti sulla base del rilievo per cui, a seguito dell'istanza di accesso agli atti formulata il 10.01.2020, sarebbero emersi ulteriori vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (comunicato il 30.12.2019) all'esito dell'accesso agli atti operato in data 4.02.2020.
In particolare, dopo aver preso visione di tutta la documentazione richiesta in sede di accesso agli atti, con i motivi aggiunti Revenue ha sostenuto che:
- risulterebbero confermate le censure prospettate con il ricorso introduttivo in punto di carenza della c.d. certificazione EMVco da parte del validatore offerto in gara dall’aggiudicataria AEP;
- i dispositivi offerti dall’aggiudicataria non sarebbero conformi alle specifiche tecniche di gara anche in relazione alla ulteriore certificazione bancaria (certificazione PCI) richiesta dal Capitolato Tecnico;
- l’integrazione della documentazione presentata in gara da AEP relativamente alla certificazione PCI non avrebbe comunque potuto essere operata in sede di soccorso istruttorio;
- in sede di accesso agli atti la Stazione Appaltante non avrebbe dato visione alla ricorrente degli atti relativi al sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, richiedendosi al Tribunale l'adozione di un'ordinanza per l'esibizione di tali documenti.
In data 19.03.2020, anche l'aggiudicataria AEP ha depositato motivi aggiunti ad integrazione del proprio ricorso incidentale.
AEP ha giustificato la proposizione di motivi aggiunti, sostenendo di essere venuta a conoscenza di ulteriori ragioni di illegittimità dei provvedimenti impugnati solo in sede di accesso agli atti, il 24.02.2020, a fronte di un'istanza di accesso proposta in data 11.02.2020.
Secondo AEP l'esame della documentazione acquisita in sede di accesso agli atti avrebbe consentito di rilevare, accanto alla carenza della certificazione PCI lamentata con il ricorso incidentale, anche la carenza della certificazione radioelettrica richiesta dal Capitolato Tecnico da parte dei dispositivi offerti in gara da Revenue.
Insieme alla proposizione di motivi aggiunti, la ricorrente principale ha avanzato un'istanza istruttoria ex art. 116, comma 2, c.p.a.. Con tale istanza Revenue ha richiesto l'adozione di un provvedimento volto ad ordinare a TPER l'esibizione della documentazione relativa al sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta svolto nei confronti dell'aggiudicataria AEP, sostenendo che in sede di accesso agli atti la Stazione Appaltante non avrebbe dato visione di tale documentazione.
La documentazione in questione è stata depositata in giudizio dall'amministrazione aggiudicatrice in data 27 marzo 2020.
2. Revenue deduce col ricorso introduttivo che AEP non ha prodotto la “certificazione bancaria” EMVco di tipo A - Terminal Type Approval - relativa al modello di validatore da essa offerto, ma un certificato EMVco -peraltro in copia tratta da Internet - riguardante soltanto un semplice componente del validatore e rilasciato a nome del produttore del componente.
Ne consegue che, secondo parte ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all'immediata esclusione di AEP dalla gara (pagina 5 del ricorso introduttivo).
Parimenti, secondo parte ricorrente, la stazione appaltante non avrebbe invece potuto procedere al soccorso istruttorio (pagina 6 del ricorso introduttivo).
3. Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, il Collegio ritiene che la certificazione EMV prodotta dall'aggiudicataria soddisfi i requisiti richiesti dal capitolato di gara.
AEP ha infatti offerto un validatore equipaggiato e configurato, per lo svolgimento delle funzioni richieste al Sistema POS, con il modulo “CVEND plug”, per il quale il possesso della certificazione EMV è attestato dalla “Letter of Approval” rilasciata dal consorzio EMVCo, prodotta in gara dall’aggiudicataria nella busta Documenti, come accertato dalla Commissione nella seduta del 7.08.2019.
Il possesso della certificazione è comprovato anche dal sito istituzionale del consorzio EMVCo ove è possibile verificare se un determinato prodotto risulta tra quelli approvati.
Il modulo “cVEND plug”, nella classificazione EMV, è qualificato come FIT (Fully Integreted Terminal) nella corrispondente sezione della “Letter of Approval” rilasciata dal consorzio EMVCo.
L’architettura fisica di tipo FIT, in linea con quanto sopra rilevato, sottende che tutti gli elementi componenti il Sistema POS siano inclusi nell’apparato sottoposto a certificazione per cui l’attestato di certificazione del modulo “cVEND plug”, essendo di tipo FIT, è sufficiente a garantire e soddisfare la richiesta conformità alle norme EMV richiamate nel Capitolato Tecnico di gara.
In relazione a quanto sopra il Collegio ha preso visione della relazione tecnica depositata in giudizio dalla stazione appaltante in data 2 marzo 2020 (documento n° 26), avente ad oggetto le certificazioni bancarie richieste per i dispositivi di cui alla gara in oggetto.
Il Collegio osserva inoltre che la lex specialis di gara non richiede il possesso della certificazione EMV da parte dell’intero validatore offerto dai concorrenti, come sostiene parte ricorrente. Al contrario, il capitolato tecnico riferisce espressamente la certificazione di cui trattasi alla componente del validatore destinata a svolgere le funzioni di lettura delle carte bancarie, prevedendo in particolare che “quando un passeggero presenta la propria Carta EMV alla validatrice, il lettore certificato invia una richiesta di autorizzazione al pagamento al backend EMV […]. Una volta verificata la validità della Carta Bancaria, il backend EMV addebiterà il valore della ta-riffa sul conto bancario dell’utente” (capitolato tecnico pag. 10).
Dunque la lex specialis richiede la certificazione del letttore e non dell’intero validatore. Invece non è ammissibile l’interpretazione estensiva voluta dalla ricorrente e quindi pretendere il possesso della certificazione bancaria da parte dell’intero validatore oggetto di fornitura.
Si deve pertanto desumere che la certificazione prodotta in gara dall'aggiudicataria sia conforme a quanto richiesto dal capitolato di gara.
L'infondatezza del ricorso si evidenzia anche in relazione alla circostanza che parte ricorrente chiede (pagina 17 della memoria conclusiva depositata in giudizio in data 11 maggio 2020) che il Collegio disponga verificazione o consulenza tecnica d'ufficio nel tentativo di dimostrare ciò che non è stato possibile dimostrare col ricorso.
Il collegio evidenzia poi che il soccorso istruttorio attivato dall'amministrazione aggiudicatrice nei confronti dell’aggiudicataria, all’esito della verifica della documentazione amministrativa, non ha riguardato la certificazione EMV di cui alla lettera A) dell’art. 4 del Capitolato Tecnico, come erroneamente affermato nel ricorso introduttivo, ma la diversa certificazione PCI di cui alla lettera B) della medesima disposizione del Capitolato, oggetto di contestazione da parte della ricorrente solo con la proposizione tardiva di motivi aggiunti.
Tale circostanza è pacifica e riconosciuta espressamente dalla stessa ricorrente a pag. 4 della memoria depositata il 10.03.2020.
Ne consegue che il ricorso introduttivo è infondato.
Dall'infondatezza dell'azione impugnatoria consegue altresì l'infondatezza della domanda risarcitoria.
3. I motivi aggiunti al ricorso principale ricorso sono irricevibili per tardività.
Infatti:
- la stazione appaltante comunicava l'aggiudicazione in data 30 dicembre 2019;
- l'accesso agli atti di gara è stata presentata da Revenue in data 10 gennaio 2020;
- l'accesso agli atti è stato operato in data 4 febbraio 2020;
- i motivi aggiunti di ricorso sono stati notificati in data 3 marzo 2020.
Il termine per l'impugnazione delle determinazioni di aggiudicazione è di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione di aggiudicazione (quinto comma dell'art. 120 del cod. del proc. amm.).
Il breve termine d'impugnazione è funzionale al celere affidamento ed esecuzione dei contratti derivanti da affidamenti pubblici, come si desume tra l'altro dal nono comma dell'art. 32 del d. lgs. n° 50 del 2016, secondo cui è consentito un breve termine dilatorio di 35 giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione ai fini della stipula del contratto.
Nel caso in cui, come nel caso di specie, sia stata comunicata la determina di aggiudicazione, ma il ricorrente sia venuto a conoscenza di vizi ulteriori solo a seguito dell'accesso agli atti, è consentita la possibilità di presentare motivi aggiunti di ricorso.
Tuttavia la decorrenza del nuovo termine di 30 giorni per proporre motivi aggiunti di ricorso deve tenere conto della circostanza che la parte ricorrente ha l'onere di presentare tempestivamente istanza di accesso, pena la vanificazione del sistema di affidamento degli appalti pubblici.
Ne consegue che dopo la ricezione della comunicazione di aggiudicazione l'istanza di accesso può considerarsi tempestiva solo se proposta il giorno successivo alla ricezione della comunicazione di aggiudicazione (così Consiglio di Stato V n° 8294 del 4 dicembre 2019).
Così il termine per notificare motivi aggiunti di ricorso deve essere determinato nella misura di trenta giorni decorrenti dal giorno dell'espletamento dell'accesso, meno il numero di giorni, diminuiti di uno, intercorrenti tra la data di comunicazione dell'aggiudicazione e la data di presentazione dell'istanza di accesso.
Tenendo conto dunque che:
- la stazione appaltante comunicava l'aggiudicazione in data 30 dicembre 2019;
- l'istanza di accesso agli atti di gara è stata presentata da Revenue in data 10 gennaio 2020;
- l'accesso agli atti è stato operato in data 4 febbraio 2020;
ne consegue che il termine per notificare i motivi aggiunti di ricorso scadeva alla data del 23 febbraio 2020. Infatti il termine decadenziale di 30 giorni è computato considerando i due periodi rispettivamente compresi tra il 31 dicembre 2019 e il 10 gennaio 2020 e tra il 5 febbraio 2020 e il 23 febbraio 2020.
La notifica effettuata soltanto in data 3 marzo 2020 comporta l'irricevibilità dei motivi aggiunti di ricorso per tardività.
4. L'istanza di accesso documentale proposta da Revenue ex art. 116 comma 2 del cod. del proc. amm. è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse, in seguito all'avvenuto deposito in giudizio degli atti richiesti.
5. L'infondatezza del ricorso introduttivo e l'irricevibilità dei motivi aggiunti di ricorso comportano l'improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza d'interesse. Tale improcedibilità consente di prescindere dall'esame della questione della tardività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale.
La condanna alle spese segue la soccombenza con liquidazione in favore della parte resistente e della controinteressata, nella misura indicata in dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- respinge il ricorso introduttivo;
- dichiara irricevibili i motivi aggiunti del ricorso introduttivo;
- dichiara l'improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza d'interesse;
- dichiara l'improcedibilità dell'istanza di accesso documentale proposta da Revenue ex art. 116 comma 2 del cod. del proc. amm., per sopravvenuta carenza d'interesse.
Condanna Revenue Collection Systems Italia S.r.l.e Pluservice S.r.l. al pagamento delle spese di giudizio a favore di Trasporto Passeggeri Emilia Romagna S.p.A. nella misura di euro 3.000/00 (tremila/00) oltre eventuali accessori di legge ed a favore di Aep Ticketing Solutions S.r.l. nella misura di euro 3.000/00 (tremila/00) oltre eventuali accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020.
Guida alla lettura
L’aspetto di maggior interesse di questa pronuncia è costituito dalla decisione del T.A.R. Emilia – Romagna di considerare irricevibili per tardività i motivi aggiunti con cui la Società ricorrente aveva contestato, all’esito dell’accesso agli atti, ulteriori vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione già impugnato in principalità nel rispetto del termine di legge dalla sua avvenuta comunicazione.
In particolare, il T.A.R. ha ritenuto tardiva la proposizione dei motivi aggiunti sul presupposto che l’istanza di accesso non fosse stata presentata tempestivamente, onere che incombe sul ricorrente per non vanificare il breve termine per l’impugnazione di cui all’art. 120, co. 5, c.p.a. e, dunque, l’intero “[…] sistema di affidamento degli appalti pubblici”. Secondo il T.A.R., difatti, il termine per notificare motivi aggiunti di ricorso deve essere determinato nella misura di trenta giorni che decorrono dal giorno dell’espletamento dell’accesso, meno il numero di giorni, diminuiti di uno, intercorrenti tra la data di comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 76, co. 5 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e la data di presentazione dell’istanza di accesso.
In altri termini, il tempo che il ricorrente impiega per attivarsi ad esercitare il proprio diritto di accesso agli atti viene decurtato dal termine per impugnare, per cui, visto che nella fattispecie l’istanza di accesso era stata presentata dieci giorni dopo il ricevimento della comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione e riscontrata dalla stazione appaltante venticinque giorni dopo la sua presentazione il termine per proporre i motivi aggiunti è cominciato a decorrere dall’avvenuta conoscenza dell’aggiudicazione sino al giorno antecedente la presentazione dell’istanza di accesso per sospendersi sino alla data in cui detta istanza è stata riscontrata dalla stazione appaltante e riprendere, poi, il suo decorso sino al compimento del trentesimo giorno.
A rafforzare questa lettura il Giudice sottolinea che “[…] dopo la ricezione della comunicazione di aggiudicazione l’istanza di accesso può considerarsi tempestiva solo se proposta il giorno successivo alla ricezione della comunicazione di aggiudicazione”, richiamando, in proposito, quanto deciso dalla sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8294/2019.
Pur comprendendo l’obiettivo di salvaguardare la celerità che contraddistingue il rito processuale degli appalti rimane qualche perplessità su questa ricostruzione.
Un primo aspetto da metter in rilievo riguarda il concetto stesso di tempestività dell’istanza di accesso. Infatti, a ben leggere il precedente del Supremo Consesso che è stato citato e che, a sua volta, consolida quanto la stessa Sezione aveva affermato con la sentenza n. 6251/2019, se è vero che una istanza di accesso proposta il giorno successivo alla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione è certamente tempestiva – e non potrebbe essere diversamente – non si ricava l’automatismo per cui ogni istanza proposta oltre il giorno seguente la conoscenza dell’aggiudicazione non debba essere ritenuta tale. Spetta, quindi, all’interprete valutare caso per caso se l’istanza debba considerarsi tempestiva, tenendo conto, tuttavia, che proprio la citata sentenza del Consiglio di Stato, in ragione dell’indirizzo assunto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, a partire dalla sentenza 8 maggio 2014, nella causa C-161/13, volto a valorizzare l’effettiva conoscenza delle ragioni che hanno condotto all’aggiudicazione, afferma che il termine per l’impugnativa “[…] non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione” e, anzi, che “[…] la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 - quater D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell'art. 76 D.Lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell'aggiudicazione su istanza dell’interessato”.
A ciò si aggiunga che “[…] qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura”.
Se tale ultimo aspetto è stato certamente considerato dal T.A.R., sembra, però, che quest’ultimo abbia dato una lettura delle descritte coordinate interpretative in termini eccessivamente restrittivi, a partire dall’accezione di tempestività nella presentazione dell’istanza di accesso. Pare, infatti, che quanto affermato dal Consiglio di Stato debba leggersi nella prospettiva di ampliare il termine per la proposizione dell’impugnazione – a partire da quella in via principale - in modo da permettere all’interessato la piena conoscenza del contenuto dell’atto o degli atti ed apprezzarne compiutamente la relativa lesività e affrancarlo, così, dalla presentazione di un gravame monco su cui grava l’onere di presentare successivamente i motivi aggiunti; diversamente, tale “favor” nell’applicazione fattane dal T.A.R. si perde, dal momento che il ricorrente, che, comunque, ha già presentato la propria impugnazione senza conoscere pienamente gli atti, viene ad essere sanzionato per non essersi attivato in tempo reale e nonostante i fatti salienti di quella vicenda si siano svolti durante il periodo natalizio, che, solitamente, finisce per rallentare ogni iniziativa.