Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785
In termini generali, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei componenti, in quanto, secondo la posizione della giurisprudenza amministrativa, il r.t.i. di tipo verticale risulta ammesso alla gara qualora ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, commi 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016.
Nell’ambito delle gare indette per l’aggiudicazione di pubblici appalti, il raggruppamento di tipo orizzontale va di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, commi 3 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016. In conseguenza di ciò, ed in presenza di una distinzione fra categoria principale e scorporabile prevista nella lex specialis, deve essere ritenuto parimenti ammissibile il raggruppamento di tipo misto, che aggiunge una componente orizzontale (di per sé ammissibile) al raggruppamento di natura verticale, così come espressamente previsto dall’ultimo periodo dell’art. 48, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La previsione della lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale, ovvero – ammessi i raggruppamenti verticali – a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d’esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di una esclusione non contemplata in detto testo normativo e, anzi, espressamente contraria al regime complessivamente ricavabile dagli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, commi 3, 6 e 11, dello stesso, oltreché ai princìpi europei che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei (in particolare, l’art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE ed il considerando n. 15).
Secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, anche nel rito speciale dettato per le procedure di affidamento di contratti pubblici dall’art. 120 c.p.a., in presenza di previsione nulla – in quanto tale insuscettibile di produrre validamente effetti – trova applicazione la speciale disciplina processuale dell’art. 31, comma 4, c.p.a., in quanto trattasi di azione non costitutiva, bensì di mero accertamento. Di conseguenza, una clausoladella lex specialis colpita da nullità può essere impugnata, anche in via non immediata, nel rispetto del termine di 180 giorni stabilito dall’art. 31, comma 4, c.p.a..