Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1385
1. Non è errato sostenere che la società in houseabbia natura giuridica “sempre” pubblica. Invero i recenti sviluppi normativi non hanno impedito alla prevalente giurisprudenza di continuare ad accedere alla tesi dell’equiparazione della società in housea “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita e dunque a escludere un rapporto di alterità sostanziale tra l’ente e la società. La configurazione di siffatte società alla stregua di mere articolazioni interne alla P.A. giustifica la non riconducibilità dell’attività dell’ente e dei suoi organi a un soggetto privato dotato di una autonoma soggettività e la sostanziale imputazione alla Amministrazione medesima (1).
Non è altresì erroneo ritenere che la società in housenon abbia un organo amministrativo autonomo. Invero chi opina nel senso della natura pubblica ritiene altresì che i vincoli gerarchici cui gli organi della società in house siano assoggettati nei confronti della Amministrazione di riferimento impediscano che questi siano investiti di un mero munusprivato rendendo invece configurabile un vero e proprio rapporto di servizio (2).
2. L’art. 5, comma 1, lett c)del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 –“Codice dei contratti pubblici” –reca un rinvio a una successiva norma di legge che prescriva espressamente la partecipazione dei privati in società in housee ne stabilisca in specie le modalità di partecipazione e di scelta del socio.
Tale norma pone una previsione di carattere generale e dunque fino a quando non intervenga una legge ad attuarla nell’ordinamento interno deve ritenersi preclusa ai privati la partecipazione in società in house. Invero, diversamente opinando, non si avrebbe cognizione né della percentuale nella quale i privati possano partecipare né delle modalità in conformità alle quali la scelta degli stessi debba avere luogo. In questo risiede il discrimenfra le società in housee le società miste per le quali la partecipazione mista di capitale pubblico-privato ha una sua disciplina (3).
(1) Conforme Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Cass. civ., S.U., 25 novembre 2013, n. 26283; 10 marzo 2014, n. 5491; 26 marzo 2014, n. 7177; 9 luglio 2014, n. 15594; 24 ottobre 2014, n. 22609; 24 marzo 2015, n. 5848. In senso contrario Cass. civ., S.U., 1 dicembre 2016, n. 24591; Cass. civ., Sez. Un., 28 giugno 2018, n. 17188; Cass. civ., Sez. Un., 13 settembre 2018, n. 22406.
(2) ConformeConsiglio di Stato, Sez. I, 7 maggio 2019, n. 1389; Cass. civ., S.U., 27 dicembre 2019, n. 34471; 11settembre 2019, n. 22712; 21 giugno 2019, n. 16741.
(3)Conforme Consiglio di Stato, Sez. I, 7 maggio 2019, n.1389; Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 aprile 2018, n. 2583.