Considerazioni a margine della circolare MIT del 23 marzo 2020 e dell’art. 103 del Decreto “Cura-Italia”.
- La sospensione dei termini dei procedimenti per l’affidamento di contratti pubblici; 2. Termini ‘a carico’ delle stazioni appaltanti; 3. Termini ‘a carico’ degli operatori economici; 4 Brevi considerazioni conclusive
- La sospensione dei termini dei procedimenti per l’affidamento di contratti pubblici
Il decreto-legge del 17 marzo 2020, n. 18 (di seguito “d.l. n. 18/2020” o “Decreto Cura-Italia”), approvato dal Consiglio dei Ministri e successivamente pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 70 del 17 marzo 2020, reca “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”.
Per quanto maggiormente interessa in questa sede, il d.l. n. 18/2020 disciplina anche i procedimenti amministrativi. In particolare, l’art. 103 dispone un regime di sospensione di tutti i termini (ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi) dei procedimenti amministrativi avviati “su istanza di parte o d'ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data” fino alla data del 15 aprile 2020. Al contempo, si prevede che le pubbliche amministrazioni adottino misure organizzative idonee ad assicurare la ragionevole durata e la rapida conclusione dei procedimenti.
Se è pacifico che la norma in esame riguardi i ‘classici’ procedimenti amministrativi disciplinati dalla legge n. 241/1990, non altrettanto pacifico è: (i) se (e in che termini) la norma si estenda ai procedimenti per l’affidamento e la gestione dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (di seguito anche “Codice dei contratti pubblici”); (ii) se la norma riguardi anche quelle stazioni appaltanti, tenute all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, che non sono pubbliche amministrazioni in senso stretto (come le società a partecipazione pubblica).
In tale contesto di incertezza interpretativa, è intervenuta una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (di seguito “MIT”) avente ad oggetto “l’applicazione dell’articolo 103 del decreto – legge 17 marzo 2020 alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
La circolare ha espresso due concetti fondamentali:
(i) l’art. 103 del d.l. n. 18/2020 si applica anche alle procedure di gara e, in generale, a tutti i procedimenti che sono soggetti alla disciplina al Codice dei contratti pubblici;
(ii) il medesimo art. 103 si applica anche alle società a partecipazione pubbliche (e dunque non solo ad amministrazioni pubbliche in senso stretto).
In sintesi, secondo il MIT, le procedure connesse all’affidamento e gestione dei contratti pubblici costituiscono “la sedes materiae tipica di applicabilità della suddetta disposizione” alla luce della stessa ratio dell’art. 103: ossia, da un lato, assicurare la massima partecipazione dei soggetti interessati nonostante la situazione emergenziale in atto e, dall’altro, “(…) evitare che la PA, nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi o nel formarsi del silenzio significativo”. Restano naturalmente salve le misure eccezionali e derogatorie previste dal medesimo d.l. n. 18/2020 per le procedure di approvvigionamento di beni e servizi essenziali per affrontare l’emergenza epidemiologica in corso.
Di conseguenza – conclude il MIT – “tutti i termini inerenti le procedure di affidamento di appalti o di concessioni, già pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, devono ritenersi sospesi per un periodo di 52 giorni (corrispondente al periodo intercorrente tra il 23 febbraio ed il 15 aprile 2020). Una volta concluso il periodo di sospensione, i termini sospesi cominciano nuovamente a decorrere”. La sospensione vale tanto per i termini che sono nella disponibilità (e di responsabilità delle stazioni appaltanti) quanto per i termini che sono imposti agli operatori economici.
In questo contesto, in un’ottica operativa, di seguito si illustreranno i principali riverberi della misura in commento (per come interpretata dal MIT) rispetto: (i) da un lato, ai termini che sono ‘a carico’ delle stazioni appaltanti; (ii) dall’altro, ai termini di cui sono onerati gli operatori economici concorrenti/aggiudicatari.
2. Termini ‘a carico’ delle stazioni appaltanti
L’art. 103 consentirà alle stazioni appaltanti di considerare sospesi (e, quindi, non osservare) nel periodo dal 23 febbraio al 15 aprile 2020 tutti i termini che esse sono obbligate a rispettare in connessione all’affidamento di contratti pubblici.
A scopo ricognitivo e a titolo esemplificativo, le stazioni appaltanti potranno ritenere sospesi per cinquantadue giorni (corrispondenti al periodo che intercorre tra il 23 febbraio e il 15 aprile 2020):
(i) tutti i termini (determinati dalla lex specialis) a cui gli enti aggiudicatori si autovincolano per lo svolgimento delle varie fasi delle procedure di selezione (termine per l’esame del possesso dei requisiti di ordine generale, termine per le attività delle commissioni giudicatrici, ecc.);
(ii) il termine di sessanta giorni a decorrere dall’efficacia dell’aggiudicazione entro il quale l’ente aggiudicatore deve stipulare il contratto con il soggetto risultato aggiudicatario (vd. art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50/2016);
(iii) il termine (generalmente di trenta giorni) entro il quale una proposta di aggiudicazione deve essere approvata dall’organo competente dell’ente aggiudicatore (vd. art. 33, d.lgs. n. 50/2016);
(iv) il termine non superiore a cinque giorni entro il quale le stazioni appaltanti devono comunicare i provvedimenti assunti in relazione alla procedura di gara in corso (vd. art. 76, d.lgs. n. 50/2016);
(v) il termine per il collaudo per i lavori pubblici che è generalmente di sei mesi, decorso il quale un eventuale silenzio della stazione appaltante è trattato alla stregua di un silenzio-assenso (vd. art. 102, d.lgs. n. 50/2016).
In tale contesto, come messo in chiaro dallo stesso MIT, le stazioni appaltanti avranno facoltà di non valersi della sospensione ed eseguire le proprie attività nei termini ‘ordinari’ (senza considerare la sospensione). Del resto, la sospensione dei termini è prevista come misura di favore per il soggetto che è onerato della loro osservanza. Nulla vieta, pertanto, che “quest’ultimo possa comunque validamente porre in essere l’attività prevista entro il termine originario ovvero in un termine inferiore rispetto a quello risultante dalla sospensione”.
In altre parole, è rimesso alla discrezionalità di ciascuna stazione appaltante decidere se agire (per le attività di loro responsabilità) nei termini originariamente fissati oppure in quelli prorogati per effetto della sospensione prevista dall’art. 103.
3. Termini ‘a carico’ degli operatori economici
Per quanto riguarda gli operatori economici, il tema della sospensione riguarda i termini che sono a loro ‘carico’.
Nello specifico (sempre a titolo meramente esemplificativo), gli operatori economici potranno ritenere sospesi per cinquantadue giorni i seguenti termini:
(i) il termine per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte (vd. art. 79, d.lgs. n. 50/2016);
(ii) il termine dello stand-still che vieta alle stazioni appaltanti di stipulare contratti con gli aggiudicatari “prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione” (vd. art. 32, comma 9, d.lgs. n. 50/2016);
(iii) il termine per sanare con il soccorso istruttorio le carenze di elementi formali della domanda di partecipazione (vd. art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016);
(iv) il termine per fornire spiegazioni e chiarimenti in caso di presentazione di un’offerta anormalmente bassa (vd. art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016);
(v) il termine per lo svolgimento di sopralluoghi eventualmente previsti dalla lex specialis (vd. art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50/2016).
La sospensione di questi termini ha effetti potenzialmente molto rilevanti in ordine alla legittimità di atti delle stazioni appaltanti che: (i) fissino e/o abbiano fissato termini perentori nel periodo intercorrente dal 23 febbraio al 15 aprile 2020; (ii) determinino l’esclusione di operatori economici per la mancata osservanza dei medesimi termini durante la sospensione feriale; (iii) dispongano la stipula di contratti per l’esecuzione delle commesse oggetto di affidamento senza attendere il decorso dello stand-still (inclusivo della proroga determinata dalla sospensione).
In altre parole, a titolo esemplificativo, potrebbero essere oggetto di ricorso per illegittimità (nello specifico, per violazione di legge): (i) clausole della lex specialis che fissino un termine per la presentazione di domande di partecipazione e offerte a procedure di gara durante il periodo interessato dalla sospensione; (ii) provvedimenti di esclusione a carico di operatori economici che non abbiano ottemperato alla richiesta di soccorso istruttorio durante il medesimo periodo; (iii) contratti stipulati senza considerare la proroga di cinquantadue giorni dello stand-still.
4. Brevi considerazioni conclusive
In tale contesto, le stazioni appaltanti saranno chiamate a valutazioni di rischio: (i) da un lato, ritenere sospesi tutti i termini delle procedure di affidamento in corso e/o che saranno iniziate durante il periodo interessato dall’art. 103 del d.l. n. 18/2020 può, di fatto, compromettere esigenze di celerità insite in alcune procedure di affidamento; (ii) dall’altro, imporre agli operatori economici concorrenti l’osservanza di termini perentori che ‘cadono’ durante la fase di sospensione potrebbe determinare un’illegittimità delle gare tout court.
Del resto, come prevede il tenore letterale dello stesso art. 103 (confermato dall’interpretazione della circolare del MIT), la garanzia della più ampia partecipazione di operatori economici attraverso il meccanismo della proroga va contemperato con “l’esigenza ineludibile” della conclusione in tempi celeri e certi delle procedure di affidamento. Gli enti aggiudicatori saranno, pertanto, ragionevolmente chiamati a delicati bilanciamenti di interessi e ad una rigorosa individuazione delle procedure (e dei relativi termini) la cui urgenza determinerà la necessità di svolgere tutti gli adempimenti di gara nel periodo di sospensione introdotto dall’art. 103 del Decreto Cura-Italia.