Sostituzione dell’ausiliaria per carenza di requisiti pregressa alla presentazione dell’offerta

[1] Come noto, la declaratoria della cat. “SIOS” OS4 (a qualificazione obbligatoria) “riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione d'impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in opere generali che siano già state realizzate o siano in corso di costruzione” mentre quella della cat. OS31 “riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti e apparecchi di sollevamento e trasporto, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, puntuale o a rete, quali filovie, teleferiche, sciovie, gru e simili”.

 

LEGGI LA SENTENZA

Pubblicato il 14/03/2020

N. 00194/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00331/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 331 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
- Società Italiana Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall'avv. Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da casella p.e.c. risultante dai registri di giustizia e domicilio presso la segreteria di questo Tribunale;

contro

- So.G.I.N. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall'avv. Luigi Strano, con domicilio digitale come da casella p.e.c. risultante dai registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Rautiis, in Potenza, alla via Mazzini n. 69;

nei confronti

- Edilgen s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dagli avvocati Antonio Bifolco, Alfredo Cincotti, con domicilio digitale come da casella p.e.c. risultante dai registri di giustizia;
- Costruzioni Cinquegrana s.r.l., Penta System s.r.l. non costituite in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

per quanto attiene al ricorso introduttivo

- della comunicazione della Sogin s.p.a. del 28.05.2018, pervenuta a mezzo pec in pari data;

- dei verbali di gara, nella parte in cui la Commissione di gara ha ammesso (rectius non escluso), valutato e punteggiato l'offerta della RTI EDILGENA S.p.A.;

- per quanto possa occorrere del bando di gara e del disciplinare;

- per quanto possa occorrere del provvedimento ex art. 29 del codice dei contratti di ammissione delle imprese alla fase successiva della procedura di gara, nella parte in cui non sono percepibili profili che rendono evidente la lesività dell'ammissione del raggruppamento aggiudicatario;

- di ogni altro atto presupposto o connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, nonché e per l'accertamento e la declaratoria dell'inefficacia del contratto, ove nelle more sottoscritto, e del diritto della ricorrente a conseguire l'aggiudicazione ed a subentrare nel contratto medesimo;

- nonché del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento per equivalente;

per quanto attiene ai motivi aggiunti

- della comunicazione della Sogin s.p.a. del 19.09.2019, pervenuta in pari data;

- dell'aggiudicazione definitiva della procedura per l'affidamento dei “Lavori di completamento dell'Edificio Depositato denominato DMC3/DTC3 presso l'impianto ITREC di Trisaia” al concorrente RTI Edilgena s.p.a.;

- dei verbali di gara, nella parte in cui la Commissione di gara ha ammesso (rectius non escluso), valutato e punteggiato l'offerta della RTI Edilgena s.p.a.;

- per quanto possa occorrere del bando di gara e del disciplinare;

- per quanto possa occorrere del provvedimento ex art. 29 del Codice dei Contratti di ammissione delle imprese alla fase successiva della procedura di gara, nella parte in cui non sono percepibili profili che rendono evidente la lesività dell'ammissione del raggruppamento aggiudicatario;

- di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Sogin s.p.a. e del RTI Edilgena s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 15 gennaio 2020, il Primo Referendario avv. Benedetto Nappi;

Uditi per le parti i difensori presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La Società Italiana Costruzioni s.p.a., con atto depositato il 15 luglio 2019, è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione definitiva al raggruppamento controinteressato della procedura per l’affidamento dei “lavori di completamento dell’edificio depositato denominato DMC3/DTC3 presso l’impianto ITREC di Trisaia”, deducendo da più angolazioni la violazione di legge e l’eccesso di potere.

2. Costituitasi in giudizio, la stazione appaltante Sogin s.p.a. ha eccepito l’inammissibilità in rito e l’infondatezza nel merito del ricorso.

2.1. A speculare approdo è pervenuta la controinteressata Edilgen s.p.a..

3. Alla camera di consiglio del 17 luglio 2019 il procuratore di parte ricorrente ha chiesto la cancellazione della causa dal ruolo cautelare, risultando in corso il riesame in autotutela della procedura da parte della stazione appaltante.

4. Il 23 ottobre 2019 parte ricorrente ha depositato motivi aggiunti avverso la comunicazione ricevuta dalla Sogin s.p.a. il precdente 19 settembre, con la quale la stazione appaltante ha disposto nuovamente l’aggiudicazione definitiva della procedura stessa al RTI Edilgen s.p.a..

5. Le parti intimate hanno concluso per la reiezione dell’atto di motivi aggiunti.

6. Alla camera di consiglio svoltasi il 23 ottobre 2019, con ordinanza n. 165 del 2019 il Collegio, ha rigettato l’incidentale istanza cautelare formulata coi motivi aggiunti per la ritenuta carenza di sufficiente fumus boni iuris, avuto riguardo ai condivisibili contenuti delle memorie di parte ricorrente della controinteressata e agli arresti del giudice d’appello in essi richiamate.

7. Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2020, previo deposito di memorie e documenti, i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il giudizio è transitato in decisione.

8. In limine litis, il Collegio rileva l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’atto introduttivo del giudizio. In effetti, si è nell’occasione impugnata l’aggiudicazione definitiva dei lavori in questione al RTI Edilgena s.p.a.. In seguito, tuttavia, la Sogin s.p.a., ha nuovamente disposto, con atto del 19 settembre 2019, impugnato coi motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto. È stato dunque adottato dall’amministrazione un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco che, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente, renda certa e definitiva l’inutilità della decisione relativamente all’atto introduttivo del giudizio.

9. Nel merito, l’atto di motivi aggiunti è infondato, alla stregua della motivazione che segue.

9.1. Si è in primo luogo sostenuto che l’aggiudicataria, nel formulare l’offerta, avrebbe “reso una dichiarazione non corrispondente al vero”, avendo sostenuto di: «essere in possesso di adeguata idoneità tecnica in ragione dello svolgimento di attività analoghe (contratto di punta), mediante l’esecuzione di un di un singolo lavoro per fornitura e posa in opera di carroponte, di importo non inferiore ad € 1.039.234,20, pari al 40% dell'importo della qualificazione richiesta per la categoria OS4/OS31, ovvero, in alternativa, due lavori, per fornitura e posa in opera di carroponte, di importo complessivo non inferiore ad € 1.428.947,03, pari al 55% dell'importo della qualificazione richiesta per la categoria OS4/OS31, realizzati nei ultimi 3 anni, antecedenti la data di invio della richiesta di offerta». Ciò in quanto, al fine di rispondere a quanto previsto dall’art. 8, co. 1, lett. c) del disciplinare di gara, la Edilgen s.p.a ha stipulato un contratto di avvalimento con l’impresa Emmegiesse s.r.l., pur non attenendo in alcun modo “ad attività effettivamente analoghe” i contratti “indicati e prodotti in offerta” da quest’ultima a comprova della sua capacità tecnica, come del resto riconosciuto dalla stessa stazione appaltante.

L’art. 8 del disciplinare di gara, rubricato “requisiti di ordine speciale per l’ammissione alla gara”, al co. 1, lett. c), dispone che: «relativamente alle lavorazioni di cui alla categoria OS4 ovvero OS31, il concorrente dovrà dimostrare adeguata idoneità tecnica in ragione dello svolgimento di attività analoghe (Contratto di punta), mediante l’esecuzione di un (1) singolo lavoro per fornitura e posa in opera di carroponte, di importo non inferiore ad € 1.039.234,20, pari al 40% quaranta per cento dell'importo della qualificazione richiesta per la categoria OS4/OS31, ovvero, in alternativa, due (2) lavori, per fornitura e posa in opera di carroponte, di importo complessivo non inferiore ad € 1.428.947,03, pari al 55% dell'importo della qualificazione richiesta per la categoria OS4/OS31, realizzati nei ultimi 3 anni, antecedenti la data di invio della richiesta di offerta. I contratti valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel triennio antecedente la data di invio della richiesta di offerta, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di contratti iniziati in epoca precedente».

La censura non persuade. Occorre osservare come tanto la Edilgen quanto l’ausiliaria Emmegiesse s.r.l. abbiano dichiarato il possesso del requisito di capacità tecnica di cui all’art. 8, co. 1, lett. c) del disciplinare di gara richiamando espressamente e inequivocabilmente il fatturato specifico d’impresa rilevante, con riguardo ai contratti: “17100 KIPIC ‘CARRIPONTE ATEX” e “17070 JAZAN’HOISTS ATEX’”.

In tal modo, hanno fatto mostra di ritenere che i contratti specificati in sede di avvalimento fossero tecnicamente idonei ad essere qualificati come “attività analoghe” in linea con quanto prescritto dal disciplinare di gara.

Sul punto, reputa il Collegio che nel caso di specie non possano individuarsi gli estremi della falsità dichiarativa, posto che il possesso del requisito speciale di cui è questione è stato testualmente fatto discendere dall’esecuzione dei due contratti di cui innanzi. In tal senso, è ben plausibile che, come diffusamente sostenuto negli scritti difensivi, vi sia stata assenza della piena consapevolezza e della volontà della non rispondenza al vero della dichiarazione, sì da non potersi configurare la sussistenza del dolo generico (Cass. pen., sez. V, sent. 17 giugno 2015, n. 25468). Ne consegue l’infondatezza della censura di violazione dell’art. 89, co. 1, d.lg.s. n. 50 del 2016, secondo cui: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia».

9.1.1. Non sussiste, poi, la lamentata violazione dell’art. 80, co. 5, d.lgs. n. 50 del 2016. In effetti, ai sensi del menzionato art. 80, comma 5, lett. c-bis), la stazione appaltante esclude l’operatore economico dalla procedura d’appalto laddove: «dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientra: […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Ora, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, occorre: a) che non si tratti di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”); b) che, per altro verso, non sia necessario dimostrarne (con giudizio necessariamente a posteriori) le concrete modalità di incidenza sulla operata valutazione, essendo (necessario ma) sufficiente l’apprezzamento (pur sempre in concreto, ma a priori) della rilevanza (cioè della idoneità – suscettibilità, nel linguaggio della norma – a fuorviare il giudizio sulle caratteristiche della proposta negoziale). L’influenza (determinante) sul processo decisionale va, per tal via, certamente dimostrata, ma è a tal fine sufficiente – proprio perché la rimproverabile falsificazione od omissione di dati della realtà economica e professionale è destinata ad incidere sulla affidabilità prima ancora soggettiva (id est, del concorrente) che oggettiva (id est, dell’offerta) – il riscontro della obiettiva rilevanza, nel senso chiarito, dei dati volta a volta omessi o alterati (in termini, Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6157).

Ebbene, nel caso di specie ben può ritenersi che le puntuali indicazioni fornite in sede di dichiarazione abbiano messo la stazione appaltante in condizione di verificare agevolmente il possesso del requisito in questione, sì da escludere ogni effettiva configurabilità di volontaria (e determinante) alterazione del relativo processo decisionale.

10. Col secondo e col terzo motivo, da esaminare congiuntamente attesa la loro connessione, si è dedotta, per un verso, la violazione dell’art. 59, co. 4 e del principio di par condicio in quanto la stazione appaltante avrebbe illegittimamente consentito alla aggiudicataria di modificare, attraverso una regolarizzazione postuma, l’oggetto del contratto di avvalimento utilizzato ai fini della qualificazione.

Ciò in quanto: «una volta preso atto che l’offerta del RTI Edilgen era sin dall’inizio carente di un requisito di ordine speciale (i contratti di punta), la soluzione adottata da Sogin è consistita, in realtà, in una regolarizzazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre che nella semplice sostituzione dell’impresa ausiliaria. Se il contratto di avvalimento è un elemento necessario ai fini del perfezionamento dell’avvalimento, deve, allora, ritenersi che il documento in esame non poteva essere acquisito attraverso una regolarizzazione postuma. Una regolarizzazione, quindi, di uno dei requisiti che il concorrente avrebbe dovuto dimostrare di possedere, a pena di esclusione, entro la scadenza del termine per presentare le offerte».

Pera altro verso, si è sostenuto che: «se è vero che l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, recependo quanto previsto dall’art. 63 direttiva 2014/24/UE, consente espressamente la sostituzione dell’impresa ausiliaria rivelatasi carente dei necessari requisiti, è pure vero che detta norma deve essere interpretata in giustapposizione con gli artt. 80 e 83 del medesimo codice dei contratti i quali, rispettivamente, sanzionano le dichiarazioni mendaci, regolamentano la qualificazione e la partecipazione delle imprese alle procedure di gara e limitano la facoltà di integrare ed emendare le carenze formali e sostanziali della documentazione fornita a corredo dell’offerta. Per conseguenza, pare indubitabile che la facoltà di porre rimedio a irregolarità e mancanze, anche essenziali, evitando l’esclusione, deve essere esercitata a determinate condizioni, pena la frustrazione non solo dei principi di par condicio e massima partecipazione alle gare, ma anche dei canoni di efficacia, efficienza e buon andamento dell’attività amministrativa, in ragione dei quali non si può ammettere che le operazioni di gara vengano differite e/o ritardate sine die, per carenza di diligenza e/o perizia dei concorrenti. Parimenti si deve pure ritenere che l’operatore che decida -autonomamente, ma responsabilmente di avvalersi della capacità (e della collaborazione) di uno o più ausiliari, deve essere irrimediabilmente escluso dalla gara allorché emerga che questi soggetti, liberamente e discrezionalmente prescelti, risultino ab initio privi dei mezzi e delle risorse che avrebbe dovuto mettere a disposizione e la cui sussistenza sia stata attestata finanche falsamente».

L’articolata tesi così esposta non persuade. L’art. 89, co. 3, del codice dei contratti dispone che: «La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici».

Si tratta di norma di portata ampia, il cui dato testuale - di nettezza tale da non rendere percorribile l’utilizzo di criteri ermeneutici differenti da quello letterale – vincola l’azione della stazione appaltante che ravvisi un motivo di esclusione in capo all’ausiliaria, consentendo la sua sostituzione, ed evitando per tale via l’approdo dell’esclusione del concorrente dalla gara.

In tal senso, si è condivisibilmente osservato come tale disposizione recepisca la previsione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE, per cui: «l’amministratore aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione», con ampliamento dell’ambito di operatività a tutti i motivi di esclusione dell’art. 80. In tal senso, l’art. 89, co. 3, invece, consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto. La sostituzione dell’ausiliaria durante la gara è istituto derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta); ma risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso (in termini, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2018 n. 1101; in senso speculare Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527).

In tale prospettiva, si è pure condivisibilmente affermato che tale disposizione si applica in tutti i casi in cui ricorra una causa “mediata” di esclusione del concorrente, per motivi riconducibili all’ausiliaria, ovverossia non solo se dette condizioni siano successivamente venute meno, ma anche qualora esse siano state sussistenti ab origine. In particolare: «il legislatore, infatti, non ha distinto il caso in cui l’ausiliaria, in possesso del requisito di partecipazione (messo a disposizione dell’operatore concorrente) al momento della stipulazione del contratto di avvalimento, lo abbia perduto – nel quale la sostituzione sarebbe consentita – da quello in cui il requisito non è mai stato posseduto – in cui, invece, la sostituzione sarebbe preclusa – ma ha ammesso la sostituzione dell’ausiliaria in assenza del requisito (ovvero di ricorrenza di una causa obbligatoria di esclusione), quale che sia il momento cui essa risale». Una differente interpretazione della norma contrasterebbe con «la ratio della norma che risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore economico per cause a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento e, per questa via, la più ampia partecipazione delle imprese, anche di dimensioni medio – piccole, alle procedure di affidamento di appalti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527; V, 21 febbraio 2018, n. 1101). La mancanza del requisito di partecipazione (messo a disposizione), che sia originaria o sopravvenuta alla stipulazione del contratto di avvalimento, non è, in entrambi i casi, riconducibile all’operatore economico il quale, pertanto, per volontà di legge, non ne deve subire le conseguenze» (in termini, Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69).

10.1. Non ricorre, per tutto quanto considerato al precedente capo 9., il caso della dichiarazione mendace dell’ausiliaria, non trovando dunque qui applicazione, va ribadito, l’art. 89, co. 1, d.lgs n. 50 del 2016.

10.2. Si è pure già correttamente rilevato come l’art. 89, co. 3, del codice dei contratti, non palesi profili di possibile illegittimità costituzionale, risultando potenzialmente applicabile a tutti i concorrenti e, dunque, non disciplinando in maniera diversa situazione identiche (Cons. Stato, 69 del 2013, cit.)

10.3. La distinzione proposta dall’appellante non trova aggancio neppure nell’art. 63, comma 1, Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici 26/02/2014 n. 2014/24/UE del quale il ripetuto art. 89, co. 3, riproduce quasi alla lettera il testo, dovendosi escludere la necessità di rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea al fine di verificare la conformità della norma nazionale alla disposizione europea (ancora, in termini, Cons. Stato, 69 del 2013, cit.).

11. Si è ancora dedotto che sarebbe stata violata la legge di gara in quanto la nuova ausiliaria non avrebbe «eseguito due singoli lavori pari ad un importo non inferiore ad € 1.428.947,03, ma ha dimostrato di aver raggiunto tale soglia minima con ben 17 certificati di collaudo, con la giuridica conseguenza che la stazione appaltante avrebbe dovuto concludere il subprocedimento confermando l’annullamento della aggiudicazione in favore del RTI Edilgen e disponendo l’aggiudicazione in favore del RTI Italiana Costruzioni».

L’argomento va disatteso, posto che la lex specialis della procedura fa riferimento testualmente ai “contratti di punta”, ovverosia all’insieme di diritti e obbligazioni che ne costituiscono il contenuto, e non all’esigenza, come pare sostenere la deducente, che essi debbano necessariamente esaurirsi in un’unica prestazione esecutiva, isolatamente considerata. In altri termini, come correttamente osservato in sede di scritti difensivi dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, ciò che rileva ai fini del possesso del requisito è l’appalto distintamente considerato, in cui l’unicità del rapporto è costituito dall’identità del titolo negoziale, del committente e della commessa.

12. Coll’ultimo motivo, si è dedotto che il raggruppamento di imprese aggiudicatario non sarebbe in possesso della qualificazione necessaria per l’ammissione alla gara, in quanto la mandataria EDILGEN s.p.a non risulterebbe qualificata né per la categoria OS4, né per la categoria OS31.

Secondo la ricorrente: «la lex specialis di gara, in coerenza con la specifica normativa dei lavori nelle categorie specialistiche SIOS, ha prescritto la necessarietà della qualificazione nella categoria OS4. Conseguentemente, la facoltà concessa agli operatori economici di partecipare alla procedura di gara comprovando, in luogo del possesso di attestazione di qualificazione SOA per la categoria OS4 il possesso di qualificazione nella categoria OS31, non risulta circostanza sufficiente a superare la puntuale previsione della lex specialis di richiedere, sempre e comunque, a pena di esclusione, il possesso di idonea qualificazione SOA anche per tale categoria».

La censura non ha pregio. L’art. 8, co. 1, lett. b), del disciplinare di gara, non impugnato, dispone: «relativamente alle lavorazioni ricadenti nella categoria OS4, in alternativa il concorrente potrà qualificarsi anche mediante il possesso dell’Attestazione SOA per la categoria OS31, classe IV-bis».

Tale chiara previsione ha consentito al raggruppamento aggiudicatario di assorbire la categoria OS31 nella categoria prevalente OG1, per la quale Edilgen è qualificata anche per l’importo dei lavori relativi alla categoria OS31.

D’altro canto, il d.m. 248/2016 non annovera, nell’ambito delle categorie c.d. “superspecialistiche” a qualificazione obbligatoria, quella OS31. Del pari, quest’ultima non rientra neppure nella categoria dei “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”, c.d. SIOS.

Ne consegue, trattandosi di categoria a qualificazione non obbligatoria, l’applicazione dell’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010, vigente in via transitoria, fino all’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, ai sensi degli artt. 83, co. 2, e 216, co. 14, del codice dei contratti, secondo cui, per quanto qui rileva, prevede che «i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente».

12.1. La ricorrente ha sostenuto, prendendo le mosse dalla tabella recata dall’art. 3 del disciplinare di gara, che quest’ultimo avrebbe imposto, con riguardo alla procedura comparativa in questione, la qualificazione obbligatoria anche della categoria OS31. Si tratta, tuttavia, di approdo che contrasta pianamente con quanto previsto dal cennato art. 8, il quale reca proprio l’individuazione dei requisiti speciali di gara, con contenuto antitetico.

13. Da quanto innanzi discende il rigetto del ricorso e della connessa domanda risarcitoria, attesa la legittimità dell’operato dell’Amministrazione in relazione ai profili censurati dalla ricorrente e la conseguente insussistenza dell’indefettibile requisito di antigiuridicità del danno.

14. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della questione e delle questioni in diritto a essa sottese, per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando:

- dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;

- rigetta l’atto di motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

Benedetto Nappi, Primo Referendario, Estensore