Limiti del nuovo soccorso istruttorio e intangibilità dell’offerta. Un’analisi di compatibilità nell'ordinamento euro-unitario

L’istituto del soccorso istruttorio, nel diritto degli appalti, ha subito diversi interventi riformatori importanti nell’ultimo lustro, a partire dal Decreto Madia per arrivare al nuovo codice dei contratti pubblici nella versione post-correttivo (D.Lgs. n.56/2017),  che ne hanno statuito la gratuità e la generale applicabilità in ogni stadio e grado della procedura al fine di sanare qualsiasi carenza relativa agli elementi formali della domanda nei casi di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale. La spinta comunitaria, derivante dall’applicazione massiva del favor partecipationis, ha agito come volano per generalizzare e diffondere l’applicabilità dell’istituto il quale, travalicando la sede propria del controllo documentale, diventa ormai norma generale di sistema ammettendosene l’applicabilità anche nel processo (c.d. soccorso istruttorio processuale). Nell’equo contemperamento tra favor partecipationis e par condicio competitorum, nella misura in cui è doveroso individuare, a garanzia della correttezza dell’azione amministrativa, dei limiti all’applicazione indiscriminata dell’istituto, s’inquadra la recente pronuncia della Corte di Giustizia del 02 maggio 2019 la quale consente, in applicazione dei principi di trasparenza e proporzionalità, un limitato soccorso istruttorio anche alle ipotesi apparentemente escluse dalla norma positiva.

 

 

 

Sommario: 1. - Il soccorso istruttorio nel prisma del diritto amministrativo.  2.  - I limiti del soccorso istruttorio nel codice dei contratti pubblici anche alla luce della giurisprudenza europea. 3.  - Oneri di sicurezza, costi della manodopera e soccorso istruttorio nel dialogo tra le Corti Supreme. 4. -  (Segue). La pronuncia della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019. 5. - Conclusioni.

 

1. Il soccorso istruttorio nel prisma del diritto amministrativo. - Nell’ultimo trentennio, a partire dall’introduzione nel nostro ordinamento della poliedrica[1] legge sul procedimento amministrativo, il rapporto tra Pubblica Amministrazione e cittadino si è sempre più  “scontornato” dalla sagoma di un rapporto autoritario, per ritagliarsi una forma tutta propria che, prendendo spunto dalla nota teorica del ‘contatto sociale qualificato[2], giunge a disegnare un rapporto, se non proprio contrattuale, sempre più paritetico e partecipato spostando il baricentro dell’attività amministrativa dall’atto al rapporto, con le note conseguenze in punto di responsabilità da comportamento[3] la quale si somma a quella già esistente da provvedimento amministrativo.

In questa cornice, così ri-modellata, e che evidenzia un nuovo rapporto sempre più paritario (e meno asimmetrico) con il potere, e  con il quale dialoga in maniera talvolta paritetica, s’inquadra l’istituto del soccorso istruttorio[4].

Il soccorso istruttorio, pur trovando origine nel diritto amministrativo generale, ha trovato la sua collocazione positiva, nonché la sua generale diffusione e applicazione, proprio nel sotto-sistema degli appalti[5].

Per soccorso istruttorio, nel codice dei contratti pubblici, s’intende il potere-dovere della stazione appaltante, in sede di pubblica gara, di consentire agli operatori economici, a seguito di incompletezze e/o irregolarità nella documentazione prodotta con la domanda di partecipazione, di integrare, e/o rettificare, e/o emendare, in un tempo successivo, la documentazione inviata in sede di gara al fine di evitare l’esclusione dalla stessa. Esso si manifesta, in tutta evidenza, come un istituto capace di rispondere ad una logica di favor partecipationis[6] e di massima concorrenza sul mercato, in un’ottica concorrenziale di non limitare il numero degli operatori economici in condizione di partecipare ad una gara d’appalto e, soprattutto, di non escluderli per mere carenze documentali con i limiti e le particolarità che si esamineranno appresso.

Come è stato osservato dalla dottrina l’espressione ha una natura anfibologica[7], essendo utilizzabile sia nel procedimento che nel processo amministrativo.

Il soccorso istruttorio consente ai soggetti amministrati di poter dialogare con i soggetti attivi della potestà amministrativa[8] in modo da poter partecipare al procedimento amministrativo e, in ultima ipotesi, evitare la scure della sanzione espulsiva attraverso l’integrazione documentale.

Esso impatta fortemente con il principio di buona fede in executivis, di cui all’art. 1375 del Codice Civile, nel rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino. L’istituto, recentemente novellato, e contenuto nel nuovo art. 83, comma 9, del d.lgs. n.50/2016 (modificato dal d.lgs.n.56/2017), non è nuovo nel nostro ordinamento costituendo in realtà la superfetazione di un principio di derivazione pan-europea, già introdotto con la direttiva 71/305/CEE del 26/07/1971, art.7,  il quale recitava, “entro i limiti indicati dagli articoli da 23 a 26, l’amministrazione aggiudicataria può̀ invitare l’imprenditore a completare i documenti presentati e/o a chiarirli”. L’ingresso definitivo (e dalla porta principale), nel nostro ordinamento, è però rimandato alla legge n.241/90 ove nell’art. 6, comma 1, lettera b), si legge testualmente che il responsabile del procedimento “accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”. L’amministrazione smette di essere silente e s(personificata) dialogando in prima persona attraverso il responsabile del procedimento il quale, in questa versione di soccorso istruttorio ancora embrionale, solleva il velo del formalismo procedurale e richiede al cittadino di integrare la sua dichiarazione inesatta o incompleta.

Non va sottaciuto, però, che solo nel diritto degli appalti il soccorso istruttorio ha trovato dignità giuridica in un’apposita norma positiva[9] restando, pertanto, il soccorso istruttorio ex art. 6, comma 1, lett.b) della legge sul procedimento, l’unica norma in tema di rettificazione documentale idonea a governare tutti gli altri ambiti nei quali si esplica l’azione amministrativa tout court diversi dal public procurement (dai pubblici concorsi, ai procedimenti edilizi etc.).

Senza pretesa alcuna di ricostruzione storica dell’istituto non si può, in ogni caso, tralasciare la previsione del d.P.R. n. 445/2000, art. 71 co.3,  il quale recita: “Qualora le dichiarazioni di cui agli artt. 46 e 47 presentino irregolarità o delle omissioni rilevabili di ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato di tale irregolarità. Questi é tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione; in mancanza il procedimento non ha seguito”. Altri esempi di normativa di dettaglio sul soccorso istruttorio è possibile rinvenirli nell’art. 16 del d.lgs. n. 157/95 (appalti di servizi), nell’ art. 15 d.lgs. n. 358/92 (appalti di forniture), nell’ art. 37 bis, co.2 ter, lett. b), l. 109/94 (project financing), nell’art. 21, terzo comma del d.lgs. n. 406/91 (attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedura di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), nell’art. 18, u.c., legge 584/1977 (Norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità economica europea).

Prima di giungere all’attuale formulazione del soccorso istruttorio, così come introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici, è possibile individuare almeno altre due stagioni in cui l’istituto, tra alterne vicende, si è delineato così come lo vediamo oggi ed ha reso realmente partecipato il rapporto tra Stato e cittadino adattandolo ad una nuova e diversa concezione del diritto amministrativo.

Una prima stagione si ha con il soccorso istruttorio, così come previsto dall’art. 46 del d.lgs. n.163/2006[10] il quale, però, in una formulazione molto ermetica, rimandava agli artt. 38 e 45 del medesimo decreto legislativo (riguardanti i requisiti di partecipazione alla gara).  

Una seconda e importante fase si è avuta con le modifiche introdotte, dapprima con il decreto legge n.70/2011, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106  (il quale ha introdotto l’art. 46, comma 1 bis, all’interno del Codice De Lise) e, poi, con la legge n.114/2014 (art. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter); una terza e (almeno per ora) definitiva stagione si è avuta con l’introduzione nell’ordinamento europeo delle direttive nn. 23,24,25 del 2014 e con la legge delega al nuovo codice dei contratti pubblici n.11/2016 confluite nella stesura dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n.50/2016; infine la formulazione attuale post-correttivo che ha sancito la totale gratuità del soccorso istruttorio in ottemperanza a quanto previsto dalle direttive europee.

Nell’originaria formulazione prevista dal D.Lgs. n.163/2006 il soccorso istruttorio, cosi come operante, e stante l’assenza di una formulazione normativa che rendeva tassative le clausole di esclusione, si rivelava alquanto impreciso e farraginoso[11]. Vi è da sottolineare come le stazioni appaltanti avessero una notevole discrezionalità nell’esercizio dello jus escludendi in aperta violazione dei principi di legalità dell’azione amministrativa, trasparenza e di massima partecipazione. L’intervento operato dalla decreto legge n. 70 del 2011, convertito con modificazioni in legge n. 106 del 12 luglio 2011, ha previsto: a) l’istituzionalizzazione della cause di esclusione nell’art. 46, comma 1 bis;  b) la previsione della sanzione di nullità in luogo della classica annullabilità dell’atto amministrativo; c) l’applicazione del principio civilistico della nullità parziale di cui all’art. 1419, comma 2, Codice Civile)[12] ; d) l’introduzione dell’art. 64, comma 4 bis all’interno del d.lgs. 163/2006[13],  con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis.[14] Si è sottratta una buona fetta di discrezionalità (arbitraria) all’azione amministrativa rendendo più omogenee e certe, in virtù del principio di tassatività, le clausole di esclusione adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici.

L’originario atteggiamento formalistico, teso a comminare la sanzione espulsiva come risposta sanzionatoria alle violazioni anche meramente formali, è progressivamente evoluto, grazie all’introduzione del principio di tassatività, in un atteggiamento che ha sempre più privilegiato il dato sostanziale su quello formale. L’evoluzione più significativa, nell’ottica del radicamento del principio di semplificazione si è avuta, però, con la legge Madia (legge n. 114/2014, art. 39) la quale ha novellato il d.lgs. n.163/2006 introducendo l’art.38, comma 2, l’art. 46, comma 1 ter, rendendo di fatto altamente procedimentalizzato il soccorso istruttorio e ponendo l’istituto al centro di una vera e propria attenzione da parte di tutti i soggetti che a vario titolo influenzano il settore (ANAC, MIT, giurisdizioni superiori). Tale comma ha stabilito che «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

Il soccorso istruttorio vive la stagione più travagliata e complessa poiché, accanto ad una procedimentalizzazione molto segmentata, le irregolarità vengono classificate dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione[15] in due categorie differenti: irregolarità essenziali ed irregolarità non essenziali residuando però un tertium genus di irregolarità non essenziali, ma comunque esigibili dalla stazione appaltante[16]. L’onere di non aggravamento della procedura e l’esigenza di evitare l’abuso del ricorso al soccorso istruttorio fecero si che la legge n.114/2014 prevedesse che fosse applicabile all’istituto una sanzione pecuniaria, la cui ratio si rinveniva nella fiscalizzazione dell’irregolarità procedimentale quale onus che assicurasse la serietà della procedura e responsabilizzasse i partecipanti alla gara. In buona sostanza, e in diverse parole, per il concorrente partecipante che commette l’errore nella presentazione della documentazione la sanzione espulsiva cedeva il passo al pagamento di una multa rendendo di fatto monetizzabile l’errore[17]. L’approdo ultimo si è avuto, come detto, con l’art. 83, comma 9[18] , del nuovo codice dei contratti pubblici nella versione post-correttivo, che ha reso gratuito il soccorso istruttorio.

La nuova disposizione prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Si tratta ora, in disparte la ormai assodata gratuità, di analizzare la latitudine applicativa dell’istituto del soccorso istruttorio, durante la procedura di gara,  al netto dei limiti impliciti ed espliciti contenuti nella norma.

 

2. I limiti del soccorso istruttorio nel codice degli contratti pubblici anche alla luce della giurisprudenza europea. - L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n.50/2016, così come novellato dall’art. 52 del d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017, costituisce, rebus sic stantibus, l’ultimo (e non l’unico) approdo normativo cui l’interprete debba riferirsi essendo, altresì, applicabile, ratione temporis, anche la disciplina di cui all’art.83, comma 9 ante-correttivo, per tutte le procedure di gare pubblicate anteriormente all’entrata in vigore della novella. L’angusta collocazione riservata dal legislatore all’istituto del soccorso istruttorio all’interno dell’art. 83 (rubricato Criteri di selezione e soccorso istruttorio), dedicato ai criteri di selezione e al rating d’impresa, sembra scontare, come osservato da parte della dottrina[19], l’esigenza di non creare troppi articoli nel nuovo codice a scapito, ovviamente, della chiarezza sintattica ed espositiva.

Al fine, però, di non estendere troppo la latitudine nomologica della disposizione, nonostante la natura di general klausel ormai riconosciutale dalla giurisprudenza all’interno del procedimento amministrativo[20],  la norma individua al proprio interno dei limiti applicativi.

Detti limiti, in quanto tali, tendono a tratteggiare il contorno di un istituto il cui perimetro sfugge, però, ad una disciplina di dettaglio.

Ci si riferisce, in particolare, al fatto che il potere[21] di ricorrere al soccorso istruttorio diventi sempre più un dovere[22] di soccorso, così come il principio della par condicio dei concorrenti abbia ceduto il passo al principio del favor partecipationis.

E’, però,  nella continua tensione, e bilanciamento, tra i due principi che la sostanza si è fatta forma elevando le acquisizioni giurisprudenziali a norma positiva[23].

Si è data, in altri termini, la forma all’acqua[24].

Interpretando, letteralmente, la prima parte del comma 9 si legge che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica  […].” emerge quanto segue.

La procedura di soccorso istruttorio si può attivare per carenze (rectius: irregolarità e/o omissioni) di qualsivoglia elemento della domanda[25],  senza che la norma vada ad elencare tutti i possibili casi di irregolarità. Poi, come acutamente osservato[26], passando dal generale al particolare, la norma enuncia, in particolare, in un passaggio da genus a species, quali categorie ammettano la scusabilità dell’errore e quali, invece, si sottraggano al soccorso; elenca, infine, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi [della domanda] e del documento di gara unico europeo. La prima parte del nono comma, quindi, enuncia (senza descrivere) l’applicabilità generale e indistinta del soccorso istruttorio alle carenze di qualsiasi elemento della domanda[27]; il macro-insieme di cui sopra viene, poi, completato dal sotto-insieme delle irregolarità essenziali, riguardanti gli elementi [della domanda]  e del documento di gara unico europeo con esclusione di quelle [irregolarità] attinenti l’offerta tecnica ed economica. L’esigenza di non indicare, al fine di non limitare, gli errori scusabili, favorisce il permanere delle categorie delle irregolarità essenziali e formali così come introdotte dalla determinazione A.N.A.C. n.1/2015. Ma anche tra le irregolarità essenziali[28] non tutte risultano emendabili; risulta possibile sanare soltanto le irregolarità essenziali riguardanti gli elementi della domanda e del D.G.U.E (documento di gara unico europeo) restando invece non sanabili, per espressa previsione dell’ultima parte del comma 9, le <<[…] le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>.

Le irregolarità essenziali[29] non sanabili costituiscono, pertanto, il primo limite, all’applicabilità del soccorso tanto dal lato della domanda quanto dal lato dell’offerta.

La seconda categoria di limite riguarda, invece, il solo lato dell’offerta statuendo l’esclusione dalla sanatoria di tutte le irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica ed economica.

Le irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica ed economica, stante l’espressa previsione di legge contenuta, come detto, nell’articolo 83, comma 9, non sono suscettibili di sanatoria.

La vis espansiva del principio sostanzialistico del soccorso trova, quindi, una naturale limitazione proprio nell’offerta economica del partecipante. Questo perché, ogni integrazione, regolarizzazione e/o modificazione di un elemento dell’offerta (tecnica o economica che sia) costituirebbe una violazione del principio della pari condizione tra i concorrenti[30] e violerebbe, al medesimo tempo, anche i principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché potrebbe incidere sul divieto di disapplicazione della lex specialis di gara ed eludere così la natura decadenziale cui è soggetta la procedura.

Anche la giurisprudenza ha respinto, in un primo momento e rigorosamente, qualsiasi applicazione della disciplina del soccorso riguardante gli elementi attinenti l’offerta, salva la rettifica di errori materiali e/o refusi, stante il pericolo concreto che l’applicazione indiscriminata del principio sostanzialistico potesse far perdere certezza ai principi sopra menzionati[31].

Se ne può dedurre, quindi, un’ampia zona di inoperatività del soccorso istruttorio, lato offerta, allorquando l’omissione dichiarativa trascenda i casi di evidente lapsus calami, e/o errore ostativo, ai sensi dell’art. 1433 del Codice Civile, ed assuma invece i caratteri di irregolarità essenziale tale da tradursi  nella più radicale carenza di un elemento essenziale dell’offerta. E infatti, nel testo dell’art. 83, comma 9, come già detto innanzi, trova ingresso la già menzionata determinazione n.1/2015 dell’A.N.A.C.[32] ove si precisa che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Residua, pertanto, un’applicabilità limitata del soccorso istruttorio agli elementi dell’offerta, tecnica o economica che sia, con il solo limite che l’integrazione e/o la modificazione del contenuto non deve equivalere ad una nuova offerta, ma deve servire a precisare o a chiarire un errore manifesto contenuto nella medesima offerta.

Se l’atteggiamento delle Corti italiane, e lo vedremo nello specifico nel caso degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera (quest’ultimo caso oggetto della pronuncia della C.G.U.E. che sarà diffusamente analizzata), è stato permeato dal timore di non eccedere nel soccorrere anche le offerte incomplete, nell’ordinamento europeo la traccia percorsa dalla giurisprudenza della Corte di giustizia ha introdotto spunti interessanti.

Il nodo gordiano affrontato dalla Corte di giustizia è stato quello di cercare di indagare sul concetto di “nuova offerta”  e, quindi, di comprendere in che modo le integrazioni possano dare vita ad una offerta diversa da quella presentata e, allo stesso tempo, inaccettabile.

Due i “case” più rilevanti analizzati in Europa: il caso Archus-Gama[33] e il caso Pippo Pizzo.

Nel primo, la Corte di giustizia ha affermato che “Il principio di parità di trattamento degli operatori economici stabilito dall’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. In questa pronuncia il giudice rimettente polacco si chiedeva, in sostanza, se l’obbligo imposto all’amministrazione aggiudicatrice di invitare un offerente a completare un documento richiesto dalla lex specialis, o a presentare un nuovo campione conformemente a tale capitolato, fosse da considerare una violazione della par condicio nei limiti in cui l’offerente modifichi il contenuto dell’offerta oppure se fosse consentito. Nel caso in specie, in realtà, le due società Archus e Gama domandavano alla Stazione Appaltante di sostituire un campione del microfilm corredato all’offerta poiché allegato per errore in luogo del campione corretto; l’amministrazione rispondeva negativamente e, successivamente, le due società (che nel frattempo venivano escluse) proponevano ricorso al giudice polacco, chiedendo l’annullamento della decisione. La questione pregiudiziale posta dall’autorità giudiziaria polacca al Giudice europeo è quella di chiarire se il principio di parità di trattamento (nel cui nome e nella cui osservanza non era stato ammesso il soccorso istruttorio sul microfilm allegato) degli operatori economici possa essere interpretato nel senso che osta a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti gli operatori economici i quali entro un determinato termine (ossia entro il termine per la presentazione delle offerte) non hanno presentato  “le dichiarazioni e i documenti” richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice, attestanti la conformità delle forniture, dei servizi o dei lavori offerti ai requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice, o i quali hanno presentato “le dichiarazioni o i documenti” richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice inficiati da vizi, a presentare “le dichiarazioni o i documenti (campioni) mancanti o corretti entro il termine supplementare stabilito, senza che sia previsto un divieto in forza del quale le dichiarazioni o i documenti integrativi non possono modificare il contenuto dell’offerta.

Detto in altri termini, e per soprammercato, in quali limiti è ammesso il potere-dovere di soccorso istruttorio?

La risposta data dalla Corte, in questa sentenza, in termini positivi e di emersione e prevalenza della sostanza sulla forma (seppure con i limiti di cui sopra), si discosta dall’orientamento assunto in precedenza il quale, in omaggio ad una visione formalistica del principio della par condicio, aveva vietato tout court non solo ogni produzione di documenti nuovi[34], ma anche ogni altra regolarizzazione e/o rettificazione di documenti già presentati al di fuori dei termini decadenziali previsti dal bando. Ma già altre volte la Corte, come nel caso Archus, aveva aperto alle integrazioni documentali, dal lato dell’offerta, come nel caso Pippo Pizzo[35]. In tale pronuncia, nell’ipotesi in cui una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione di quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione del diritto nazionale, i giudici avevano ritenuto che l’amministrazione aggiudicatrice potesse accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione[36].

In questa sentenza la Corte di giustizia ammette che un’offerta possa essere corretta, o completata, su singoli punti, su richiesta dell’amministrazione, qualora quest’ultima necessiti in modo evidente un chiarimento o, qualora, si tratti di correggere errori materiali manifesti; il tutto fatto salvo il rispetto di una serie di requisiti, specificati da precedenti pronunce, e sempre nella misura in cui le integrazioni, o le correzioni, apportate all’offerta iniziale non conducano a modificare quest’ultima in modo sostanziale, circostanza che spetta al giudice di merito verificare.

 

 

3. Oneri di sicurezza, costi della manodopera e soccorso istruttorio nel dialogo tra le Corti Supreme. - Circa i limiti all’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio non si può prescindere dal dibattito giurisprudenziale, mai sopito e tutt’ora in corso, riguardante l’applicabilità, o meno, del soccorso istruttorio nel caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale o, diversamente, dei costi della manodopera, nell’offerta economica.

Tale questione, di estrema attualità, è stata oggetto di attenzione da parte dell’ultima pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea[37] sul tema.

Il nuovo codice dei contratti pubblici ha introdotto l’art. 95, comma 10, il quale testualmente recita: “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione, procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”[38].

Tale norma va letta, in combinato disposto, con l’art. 83, comma 9, già analizzato in precedenza, il quale preclude il soccorso istruttorio per le irregolarità riguardanti l’offerta economica e tecnica. La risultante delle due norme positive è la sicura sanzione espulsiva, senza possibilità di passare dal soccorso istruttorio, per la partecipante alla gara la quale ometta di indicare, nella busta relativa all’offerta economica, i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, salve le ipotesi in cui tale obbligo non vada indicato.

Le due norme, sopra menzionate, andranno coordinate, però, necessariamente con l’art. 56, par. 3 della direttiva n.2014/24/UE[39] il quale consente, agli operatori economici, salvo disposizione contraria del diritto nazionale, di  presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità̀ di trattamento e trasparenza.

La ratio dell’art. 95, comma 10, è di natura eminentemente pubblicistica[40], volta a garantire che gli offerenti indichino in maniera dettagliata, all’interno della loro offerta, sia gli oneri di sicurezza che i costi per la manodopera.

Quanto agli oneri della sicurezza la giurisprudenza ha individuato due distinte categorie differenziando i costi relativi ai rischi da “interferenze”, da quelli connessi ai rischi dell’attività propria dell’appaltatore (c.d. “rischi propri”, o “costi di sicurezza aziendale”) o altrimenti detti ‘costi interni’.

I primi[41] sono quelli derivanti dai contatti tra il personale, o l’utenza, del committente, e il personale dell’appaltatore, per la cui prevenzione la Stazione Appaltante  deve elaborare il documento unico per la valutazione dei rischi da interferenze (breviter: DUVRI), quantificando i relativi costi, che devono essere espressamente indicati nella lex specialis, e non sono soggetti a ribasso in sede di gara. Cosa assolutamente diversa sono, invece, i costi di sicurezza aziendale[42] (o meglio oneri di sicurezza aziendali) quantificabili dal singolo concorrente, in rapporto alla sua offerta economica e alla sua specifica organizzazione.

Fatta questa precisazione l’altra categoria riguarda i costi della manodopera, anch’essi da indicare a pena di esclusione; sono liberamente valutabili dal concorrente, nel rispetto assoluto dei minimi salariali e degli obblighi contributivi, non devono essere scorporati dall’importo assoggettato a ribasso, e devono superare il giudizio di congruità in sede di verifica delle offerte anormalmente basse[43], ai sensi e per gli effetti dell’art.97, siccome modificato dal Decreto Sblocca-Cantieri[44], del d.lgs. n.50/2016.

Cosa accade in caso di mancata e/o separata (distinta) indicazione degli oneri di sicurezza, o dei costi della manodopera, dall’importo indicato nell’offerta? E’ attivabile il soccorso istruttorio?

La soluzione al quesito è mutata al variare della cornice normativa interna e ha risentito dell’influenza della giurisprudenza europea.

Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, in mancanza di una norma dal tenore analogo a quella dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. n.50/2016, la posizione della giurisprudenza era nel senso di escludere, categoricamente, qualsiasi soccorso istruttorio in caso di offerta carente degli oneri di sicurezza interni. Questa è stata la posizione espressa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.3/2015[45], la quale ha fatto rientrare nell’ipotesi prevista dall’art. 46, comma 1-bis del Codice De Lise, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza aziendali anche nel caso in cui tale esclusione non era prevista dal bando di gara. L’Adunanza ha precisato che: <<Ai sensi dell'art. 46, c. 1-bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), l'omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice" idoneo a determinare "incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta" per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al c. 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale. L'Adunanza Plenaria afferma pertanto il seguente principio di diritto: "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara">>. Successivamente, sempre nell’anno 2015[46], l’Adunanza Plenaria ha specificato che in sede di gara pubblica, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, non è attivabile il soccorso istruttorio. E’ già con queste prime pronunce della Plenaria dell’anno 2015 che, però, emerge (seppur in forma ancora fetale) la contrarietà con la normativa europea[47]. Infatti il problema che si è posto il Consiglio di Stato (segnatamente la Quinta Sezione) riguardava il possibile contrasto con la normativa europea della normativa nazionale, ed in particolare, degli artt. 46 comma 1-bis, 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Il contrasto deriva dall’applicare la sanzione espulsiva, senza passare dal soccorso istruttorio,  pur in assenza di specifica indicazione nella lex specialis dell'obbligo di indicare i costi della sicurezza e della predisposizione da parte della stazione appaltante di moduli, sia pure non obbligatori, per la formulazione dell'offerta, nei quali non sia previsto un campo nel quale indicare i costi de quibus. Ciò che lamenta, in buona sostanza, il Consiglio di Stato, in una dimensione tutta intestina al medesimo Organo, è che l’Adunanza Plenaria abbia enunciato un principio di diritto senza esaminare gli eventuali profili di anti-comunitarietà[48] della norma interna[49].

L’antinomia, tutt’altro che apparente, è stata risolta dalle due pronunce della Plenaria nn.19 e 20 del 2016[50]. Nella indicate pronunce la Plenaria ha affermato, in maniera chiara, che nel caso in cui il concorrente ad una gara d'appalto abbia omesso di indicare, separatamente, nella sua offerta gli oneri di sicurezza aziendale, è ammesso il soccorso istruttorio, a condizione che: a) sussista un'incertezza normativa e giurisprudenziale sul punto; b) la gara sia stata bandita anteriormente all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/16; c) la legge di gara non preveda espressamente l'indicazione di tali oneri; d) l'amministrazione abbia predisposto una modulistica fuorviante; e) l'offerta rispetti dal punto di vista sostanziale i costi minimi di sicurezza aziendale.

Le soluzioni poste dalla Plenaria del 2016, ed espresse nelle condizioni sub a), b), c), d), come noto, sono state condivise in pieno dal legislatore della riforma il quale, con il d.lgs. n.50/2016, ha introdotto l’art. 95, comma 10, risolvendo (apparentemente) il problema espresso circa l’incertezza normativa di una norma che sanzionasse la mancata indicazione degli oneri di sicurezza con l’esclusione.

La formula dubitativa risiede nel fatto che la possibile contrarietà comunitaria si pone anche con la nuova norma in presenza di quelle condizioni indicate dalla Plenaria del 2016, quanto meno sotto i punti sub c), d) ed e).

Detto altrimenti, e più semplicemente, quid iuris se la lex specialis non preveda la sanzione espulsiva per mancata ottemperanza all’indicazione separata degli oneri di sicurezza interni (c) e, nello stesso tempo, ci si ritrovi in presenza di un’offerta che dal punto di vista formale rispetti gli oneri di sicurezza interni (e) e la stazione appaltante non abbia predisposto una modulistica che contenga in maniera chiara (e non fuorviante) l’indicazione di tali costi (d)?

Sin da subito si sono affermati due opposti orientamenti giurisprudenziali.

Il primo, che definiremmo sostanzialistico[51], il quale propende per l’applicabilità del soccorso istruttorio nonostante la formulazione dell’art. 95, comma 10, introdotta dal nuovo codice, qualora ricorrano le pluri-menzionate condizioni sub c), d) ed e); differentemente opinando, non si supererebbero le perplessità della Corte di Giustizia dell’Unione Europea circa la violazione dei principi in tema di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione.

Il secondo orientamento[52], diversamente, abbraccia il punto di vista sic et simpliciter formalista il quale, affermando la cogenza (e la prevalenza) della norma positiva, giustifica, con l’espressa previsione dell’art. 95, comma 10, l’esclusione del concorrente il quale non abbia correttamente indicato la specifica voce di costo nella propria offerta.

Alla luce di questo e quadro giurisprudenziale evidentemente incerto, e considerati i sospetti di anticomunitarietà delle norme contenute nel nuovo codice, non sono si sono fatti attendere i rinvii alla Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Di questi interrogativi si è fatto carico il TAR Basilicata[53] il quale ha rimesso alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale[54]. Tale rinvio è stato occasionato da una controversia in tema di affidamento di servizi sanitari sotto-soglia, indetto nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, in cui la commissione di gara, rilevando la specifica indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza, ha consentito la “regolarizzazione” dell’offerta mediante soccorso istruttorio[55]. Il giudice a quo, richiamando gli orientamenti espressi durante la vigenza del codice previgente, dubita della compatibilità comunitaria della disposizione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs.n.50/2016, in combinato disposto con l’art. 83, comma 9, le quali disposizioni escludono in maniera decisa, quale che sia l’ipotesi concreta, il ricorso al soccorso istruttorio. Tale questione pregiudiziale è stata dichiarata, dalla Corte di giustizia, manifestamente irricevibile poiché l’ordinanza del giudice nazionale riguardava una controversia concernente un appalto sotto-soglia comunitaria, il quale non forniva dati idonei a dimostrare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Il casus belli non era, evidentemente, idoneo a sollecitare una pronuncia dell’Europa la quale, però, non ha tardato ad esprimersi.

Ma è stata la stessa Adunanza Plenaria[56] che nel gennaio del 2019 è ritornata, ancora un volta, sul tema con le ordinanze nn.1,2,3 del 24 gennaio 2019 sottoponendo alla Corte di giustizia la questione circa le conseguenze della mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza in un appalto sotto-soglia comunitaria[57].

La giurisprudenza amministrativa, segnatamente il T.A.R. per il Lazio, sezione II-bis, con ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562[58], aveva sollevato una questione pregiudiziale, poi decisa con sentenza della Corte di giustizia del 2 maggio 2019, sulla quale ci soffermeremo di qui a breve.

La Plenaria, nell’ordinanza n.1 del 24.01.2019 (ma con analoghe rimessioni sono state disposte con le ordinanze del  24 gennaio 2019, nn. 2 e 3), ha posto alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

La Quinta sezione del Consiglio di Stato, pur prendendo atto della pendenza dinnanzi alla Corte di giustizia di una questione analoga a quella oggetto del presente giudizio, che è stata rimessa dal TAR per il Lazio[59], non ha ritenuto di dover disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio, né di sollevare analoga questione pregiudiziale di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea.

Il giudice rimettente non ha potuto fare a meno di rimarcare l’esistenza di due opposti orientamenti in merito, sia in primo che in secondo grado.

Un primo orientamento, che non a torto abbiamo qui definito formalistico, afferma che il principio enunciato nella Plenaria n.19/2006, fosse limitato alle (sole) gare bandite nel vigore del precedente d.lgs. n. 163 del 2006; sulla base di questo assunto, tale corrente giurisprudenziale ha ritenuto che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici[60], la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non avrebbe più potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché la norma avrebbe determinato, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis.

Un secondo orientamento, invece, di tipo sostanzialistico (o di derivazione pan europea) che, al contrario, ha affermato invece che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, e nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (come affermato dalla sezione III del Cons. Stato nella sentenza 27 aprile 2018, n. 2554). L’Adunanza Plenaria, dopo aver passato in rassegna la normativa interna e quella europea, ritiene che ai fini della decisione risulti necessario risolvere alcune questione relative alla euro-compatibilità (doverosa) delle disposizioni nazionali con il diritto dell’Unione Europea primario e che quindi sia necessario sollevare una questione per rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE (Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea). La Plenaria, in sostanza, ripiega su sé stessa e abbandona quella interpretazione teleologicamente orientata ai principi europei e aderisce, energicamente, alla tesi formalistica sostenendo che questo Giudice ritiene che il pertinente quadro giuridico nazionale imponga di aderire alla tesi secondo cui, nelle circostanze pertinenti ai fini del decidere, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio. Ritiene anche che, ai sensi del diritto nazionale, siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore.

Quanto sopra enunciato viene argomentato sulla base di cinque motivazioni in virtù delle quali domanda alla Corte di giustizia se esse siano idonee a superare l’eccezione di anti-comunitarietà e siano quindi conformi al diritto europeo.

Omettendo di analizzare, per economia del presente contributo, funditus, le cinque argomentazioni è necessario sottolineare che il Consiglio di Stato, nella sua composizione plenaria, afferma che il quadro normativo italiano è completamente mutato con il nuovo codice dei contratti e, segnatamente, con l’introduzione dell’art. 95, comma 10, in combinato disposto con l’art. 83, comma 9, senza tralasciare gli artt. 95,97 e 30 del d.lgs.n. 50 del 2016. Stante un tenore normativo chiaro e preciso, confortato dal dato testuale, non è possibile, ad avviso della Plenaria ammettere, a tutt’oggi, la possibilità di soccorso in caso di mancata indicazione degli oneri o dei costi della manodopera.

A questo argomento di carattere testuale si aggiunga anche che la giurisprudenza nazionale ed europea, a leggere le motivazioni dell’estensore, era votata pro-soccorso istruttorio solo perché il quadro normativo (ante nuovo codice) era incerto e non stabile.

A nulla rileva, inoltre, a dire del Plenum, che la lex specialis integri, o meno, l’art. 95, comma 10, al proprio interno poiché, differentemente ragionando, si determinerebbe l’effetto, evidentemente contrario al principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati[61].

Ad avviso del Consiglio di Stato, quindi, l’etero-integrazione (del codice dei contratti nella lex specialis di gara) avviene sempre e comunque, non essendovi incertezze sull’esistenza, applicazione e cogenza della norma positiva.

Un ultimo argomento (il quinto per la precisione) è di carattere sostanziale.

E’ qui che il formalismo diventa anche ragion d’essere della norma (e diremmo sostanza) perché sorretto da ragioni logico giuridiche (la c.d. ratio legis[62]) che ne giustificano l’applicazione.

Osserva il Collegio che, al riguardo, l’obbligo di indicare i costi della manodopera, e quelli per la sicurezza dei lavoratori, risponde all’evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni.

Ebbene, in particolare negli appalti ad alta intensità di manodopera (in cui gli oneri lavorativi sono la parte prevalente – o pressoché esclusiva – degli oneri di impresa), il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un’offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale[63].

La Plenaria conclude che per queste ragioni il quadro normativo nazionale deve essere inteso nel senso di comportare l’esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavorati, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del soccorso.

 

4.  (Segue). La pronuncia della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019. -   In attesa che la Corte di giustizia dell’Unione Europea si esprima circa il rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E.[64], formulato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle ordinanze nn.1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019, è intervenuta, con sentenza del 2 maggio 2019,  la pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea sul rinvio pregiudiziale promosso dal TAR laziale nella causa C-309/2018.

Come detto in precedenza il TAR Lazio[65], con ordinanza del 20 marzo 2018, aveva rimesso alla Corte di giustizia la seguente questione: “deve essere rimessa alla Corte di giustizia dell’UE la seguente questione pregiudiziale ex art. 267 del TFUE: se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché́ i principi che ne derivano, come la parità̀ di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità ̀ e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità̀ di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente”.

Il procedimento principale aveva ad oggetto una procedura c.d. aperta sopra soglia comunitaria.

La lex specialis di gara non richiamava, espressamente, l’obbligo incombente sugli operatori di indicare i costi della manodopera, prescritto dall’articolo 95 del Codice dei Contratti. Scaduto il termine per la presentazione delle offerte, il Comune di Montelanico esercitava, ai sensi dell’art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio invitando alcuni degli offerenti ad indicare i costi della manodopera che non risultavano dal modulo di offerta. Una degli offerenti, in seguito al soccorso, risultava aggiudicataria dell’appalto. La seconda classificata, proponendo ricorso al TAR laziale, sosteneva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa senza possibilità del beneficio del soccorso. Il TAR, pertanto, si interrogava sulla compatibilità della normativa italiana (che non ammette il soccorso istruttorio nell’ipotesi di cui all’art. 95, comma 10, stante il più volte citato coordinamento di tale disposizione con l’articolo 83, comma 9) con i principi europei della tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e di proporzionalità, contemplati nella direttiva 2014/24, in particolare nel caso in cui, come nel procedimento principale, l’offerta economica, che non riporta l’indicazione dei costi della manodopera, sia stara redatta dall’impresa partecipante in conformità alla documentazione all’uopo predisposta dalla stazione appaltante,  e non sia in discussione il rispetto sostanziale delle norme relative ai costi della manodopera. Il Giudice del rinvio osserva, altresì, che l’applicazione della normativa nazionale in esame potrebbe comportare discriminazioni nei confronti delle imprese stabilite in altri stati membri (dato che l’appalto di che trattasi è un appalto c.d. sopra soglia) che volessero partecipare ad un appalto bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, non potendo esse nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice.

Il dilemma qui si (ri)propone devastante poiché, a fronte di una applicazione della norma positiva la quale preclude, come noto e come detto, l’applicazione del soccorso residuando soltanto l’opzione espulsiva,  il TAR Lazio si interroga sulla possibile compatibilità euro-unitaria di tale norma con i summenzionati principi comunitari alla luce delle peculiarità che si sono verificate nella fattispecie concreta.

Diverse sono state le motivazioni che hanno indotto il giudice amministrativo, considerando anche la giurisprudenza europea in argomento[66], a sospendere il procedimento e sottoporre alla Corte di giustizia la questione di cui sopra.

Esse sono: la mancata integrazione nel disciplinare di gara dell’ipotesi tassativa di esclusione di cui all’art. 95, comma 10, codice dei contratti; la grave carenza, nella documentazione fornita dalla stazione appaltante,  dello spazio fisico ove materialmente indicare l’informazione prescritta dalla legge (ma non richiesta dal bando di gara); la garanzia che l’offerta, anche in assenza di specifica indicazione, garantisse il rispetto dei costi minimi della manodopera.

La Corte di giustizia, partendo dalla sua costante giurisprudenza[67] , afferma che il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle medesime possibilità nelle formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. L’obbligo di trasparenza, implica, secondo quanto afferma la Corte, che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare esattamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinato l’appalto in questione. La Corte ha statuito che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì dall’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali le lacune presenti in tali documenti. In maniera speculare, e con chiarezza disarmante, la Corte afferma che, al contrario,  nulla osta all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, a causa del mancato rispetto di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore.

Nel caso che ci occupa, osserva la Corte, dagli elementi forniti dal giudice del rinvio, emerge in maniera chiara che l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’art. 95, comma 10, e dell’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti.

Sebbene nella lex specialis non fosse richiamato, espressamente, e a pena di esclusione, l’obbligo di indicare, separatamente, i costi della manodopera, nulla osta a che si applichi l’etero-integrazione delle norme del codice dei contratti atteso anche l’espresso richiamo previsto nel bando. Tutti questi elementi, ad avviso della Corte, consentono di ritenere che qualsiasi offerente, ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di avere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara, incluso l’obbligo di indicare, nell’offerta economica, i costi della manodopera.

Alla luce di questo la Corte afferma che i principi di parità di trattamento e di trasparenza non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’offerente interessato senza possibilità di ricorrere alla procedura di soccorso istruttorio, anche in un caso in cui il bandi di gara non richiamasse espressamente l’obbligo di detta indicazione.

Se le osservazioni della Corte di giustizia terminassero qui risulterebbero in perfetta linea con quanto (già qualche mese prima) affermato dall’Adunanza Plenaria nelle ordinanze nn.1,2,3 del 2019 ove, come da questa sostenuto, con l’avvento del nuovo codice la previsione espulsiva è collegata, strictu sensu, all’inosservanza del mero dato dichiarativo dei costi della manodopera o degli oneri di sicurezza.

La Corte, però, al paragrafo 29, corregge il tiro, sostenendo che:  “tuttavia, dalle osservazioni scritte sottoposte alla Corte dalla Gea emerge che il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice.” Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice.

La Corte di giustizia, in buona sostanza, valorizza (e diremmo ancora una volta) l’elemento sostanziale, derivante dall’ontologica difficoltà dell’operatore economico nella fattispecie concreta; in tale caso, infatti,  non solo la modulistica risultava carente dello spazio fisico onde poter indicare il dato mancante, ma anche il capitolato d’oneri era ostativo all’aggiunta di altri e diversi documenti. Differentemente si potrebbe affermare, provando a ragionare come l’estensore della Plenaria n.1/2019, che l’obbligo di indicare i costi della manodopera, così come gli oneri di sicurezza,  non può in nessuna occasione essere sanato.

Esso, infatti, lungi dall’essere un inutile orpello o un mero bizantinismo, ha una vera e propria valenza sostanziale essendo posto a tutela di un’esigenza fondamentale di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni. Per dirla con le parole dell’estensore non è un artato “costruito” postumo di carattere meramente formale, ma deve costituire un “dato oggettivo” che ha il suo presupposto logico, economico e fattuale nel computo economico di tutti gli oneri, ivi compresi quelli aziendali per la sicurezza del personale che sono connessi all’affare.

La Corte di giustizia, afferma, in conclusione che “i principi della certezza del diritto, della parità̀ di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Ci si chiede allora se esista una qualche soluzione mediana che si collochi, per l’appunto, a mezza via, tra la ineludibile esigenza di legalità (espressione anche del principio della parità di trattamento) che dia piena valenza nomica al disposto di cui all’art. 95, comma 10, in combinato disposto con l’art. 83, comma 9, del nuovo codice dei contratti pubblici (come sostiene e vuole la Plenaria) e la esigenza concreta, di natura tutta sostanziale[68], espressa nel paragrafo 29, della sentenza, che non penalizzi in maniera definitiva il concorrente e gli consenta di sanare l’irregolarità commessa (anche) per fatto e colpa di un amministrazione aggiudicatrice qualora questa prepari documenti imprecisi e/o non idonei ad una corretta compilazione.

Il capitolo ultimo della vicenda non è stato ancora scritto e si attende, come detto, la decisione della Corte di giustizia sugli ulteriori rinvii pregiudiziali posti dalla Plenarie nelle ordinanze del 24 gennaio 2019. 

 

5. Conclusioni. - L’analisi condotta sull’istituto del soccorso istruttorio attraverso l’esame della giurisprudenza europea mostra, inequivocabilmente, come l’imprinting comunitario abbia connotato e caratterizzato l’evoluzione, in senso sostanziale, dell’istituto ampliandone notevolmente campo di applicazione e latitudine applicativa.

Come detto in apertura è profondamente mutato il rapporto del cittadino con il potere; esso non riguarda più solo gli aspetti legati al provvedimento amministrativo che appare illegittimo e che, pertanto, potrà essere impugnato.

Riguarda anche gli aspetti del rapporto nei quali ad essere fonte di danno (evento) non è la lesione dell’interesse legittimo (che si verifica qualora, in conseguenza della violazione delle norme che regolano l’esercizio del potere, la pubblica amministrazione sottragga o non attribuisca al privato il bene della vita spettante), ma in conseguenza di un comportamento posto in essere dall’amministrazione la cui situazione giuridica lesa ha la consistenza propria del diritto soggettivo e non dell’interesse legittimo[69].

E’ proprio il comportamento che viene in rilievo, e diremmo in obligatione, al fine di valutare la responsabilità o meno dell’amministrazione.

E’ la fase di c.d. contrattualizzazione del diritto amministrativo[70] ove quest’ultimo prende in prestito alcune categorie del diritto civile al fine di regolare istituti che il legislatore non ha voluto o non ha potuto predisporre. Nel caso del soccorso istruttorio, come detto più volte, la sostanza è diventata forma ed il legislatore ha fatto proprio il modello già prodotto dal formante giurisprudenziale rendendolo un vero e proprio tipo normativo.

Nell’opera continua di circolazione dei formanti la giurisprudenza europea, ma anche italiana, si è resa, con il passare del tempo, sempre più incline a valutare soluzioni che consentissero, in omaggio al principio di proporzionalità (che non è altro se non il principio di buona fede in executivis applicata all’azione amministrativa), la più ampia partecipazione delle concorrenti ad una gara di appalto al fine di valutare l’offerta realmente migliore in base ai parametri di qualità e prezzo.

Lo stesso Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2 marzo 2017 n.975[71] ha affermato che <<La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili>>.

Questa posizione pan-sostanzialistica del soccorso ha consentito l’applicazione dell’istituto anche in ambito processuale, trovando già applicazione nella giurisprudenza amministrativa di merito[72]. Nell’analisi condotta dal Consiglio di Stato nelle sentenze nn.975 e 976 del 2 marzo 2017[73], il supremo organo amministrativo si è occupato della possibilità di applicare il soccorso istruttorio nella fase successiva all’aggiudicazione a delle precise condizioni e, cioè: a) che la carenza documentale del requisito, in capo all’aggiudicatario, sia di tipo formale e non corrisponda una carenza sostanziale del requisito, il quale poteva essere sanato con il soccorso istruttorio in sede di gara; b) che l’aggiudicatario provi, ex art. 2697 Codice Civile, l’effettiva disponibilità del requisito in contestazione fin dal primo momento (cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare e che, pertanto, ove la procedura di soccorso istruttorio fosse stata attivata correttamente, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole); c) qualora l’accertamento sulla sussistenza, o meno, del requisito dipenda da un apprezzamento di tipo vincolato dovendosi escludere, diversamente, ogni valutazioni di tipo discrezionale precluse al giudice amministrativo, tanto da rendere necessaria la riedizione della gara. Come si può agevolmente intuire l’esigenza è eminentemente pratica ed è apprezzabile che la giurisprudenza, in un ottica di economia processuale, nonché di economicità delle procedure di gara, voglia evitare la regressione della  procedure ad uno stato inferiore il quale, espletati gli adempimenti necessari, porterebbe al medesimo risultato.

Nella stessa direzione opera il limitato soccorso istruttorio sull’offerta, nei termini precedentemente indicati, nei quali rientra, altresì, la questione sulla mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e dei costi della manodopera.

L’atteggiamento della giurisprudenza europea, e la sua attitudine nomofilattica,  spinge a non ritenere (del tutto) preclusa, a differenza della posizione ultima espressa dalla Plenaria, la possibilità di integrare e/o emendare dichiarazioni di gara, sub specie il modulo contenente la dichiarazione dei costi di sicurezza aziendale all’interno dell’offerta, nonostante la presenza di un’altra norma positiva (l’art. 95, comma 10 del D.Lgs. n.50/2016) che ne stabilisca il divieto.

Sulle conseguenza di tale impostazione fortemente sostanzialistica (seppure con le garanzie che il principio di proporzionalità e di par condicio offre), come quella assunta dalla Corte di giustizia UE, nella sentenza del 2 maggio 2019, e sulla possibilità che il soccorso istruttorio si estenda, nel prossimo non lontano futuro, sino ad operare in ambiti differenti dal contenuto del D.G.U.E. travalicando il perimetro dell’offerta, non è possibile allo stato esprimere opinioni predittive.  Un contributo fondamentale, in tal senso, è dato dal possibile dialogo tra le Corti Superiori.

Spetta di sicuro, e ancora una volta, al legislatore assumere una posizione che garantisca il più possibile l’equilibrio e, al tempo stesso, l’esatto contemperamento dei diversi principi comunitari contenuti nelle direttive europee nonostante la loro potenziale conflittualità.

Senza dimenticare, però, che la giurisprudenza non potrà mai avocare a sé la naturale discrezionalità cui il potere amministrativo gode nell’applicazione delle norme le quali riflettono, allo stato, la visione di un rapporto sempre più partecipato anche nell’ambito del diritto degli appalti ove la particolare la natura della procedura di gara (con le sue molteplici fasi che vedono succedersi ad una serie pubblicistica una serie privatistica) vede confliggere diritti soggettivi e interessi legittimi complicando non poco le azioni a tutela del privato e le tecniche di tutela.