Esame di Stato per l'abilitazione all'esercizio della professione forense: quale la disciplina vigente? La decisione all’Adunanza plenaria

[1] Sono due le ordinanze di remissione del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, quella in esame e la n. 718 del 2018, di uguale contenuto.

[2] Legge 31 dicembre 2012, n. 247.

[3] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 20 marzo 2017, n. 973; Id., 20 luglio 2018, n. 4408; Id., 4 settembre 2018, n. 5191, nelle quali si legge che in generale, sia nella disciplina previgente che in quella riformata, non emergono preclusioni, sul piano della ratio normativa e della sua ragionevolezza, a che i componenti titolari possano essere sostituiti da componenti supplenti appartenenti a diversa categoria professionale.

[4] CGARS, 26 febbraio 2018, n. 109  il quale, a seguito della sentenza n. 7 del 2017 dell’Adunanza plenaria, ha proposto una diversa ricostruzione, secondo cui l’art. 49 l. n. 247/2012 ha inteso differire l’entrata in vigore di tutta la disciplina dell’esame di avvocato, ivi compresa quella relativa alla formazione della commissione di esame.

[5] Vi sarebbe, poi, un terzo orientamento all’interno della IV Sezione del Consiglio di Stato il quale ha ritenuto di non poter affrontare la questione se l’art. 47 l. n. 247/2012 sia o meno in vigore, perché nel caso specifico l’art. 47 è richiamato dal bando di esame, lex specialis, che non è stato impugnato dal ricorrente in parte qua: si legge nella decisione della IV sezione, in relazione al motivo di ricorso che si duole della presenza di magistrati in pensione nella commissione, e all’erronea applicazione dell’art. 47, che “L’applicazione di tale disposizione si deve al fatto che la stessa è espressamente richiamata dal bando relativo alla Sessione 2013 degli esami di Avvocato, avverso il quale, come detto, il ricorrente non ha articolato alcuna censura. Ad ogni modo, all’attitudine applicativa della norma, per effetto di espresso recepimento nel perimetro della disciplina di lex specialis, non osta la disciplina transitoria di cui alla citata legge n. 247 (art. 49), secondo cui per i primi 5 anni successivi alla data di entrata in vigore della riforma le modalità dell’esame, relativamente alle prove scritte ed orali, sono quelle dettate dalle norme previgenti. Infatti, la previsione in contestazione trae fondamento, nel caso in esame, da precisa ed espressa previsione di lex specialis rimasta incensurata, frutto peraltro di una scelta insindacabile dell’Amministrazione” (Cons. St., Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5726).

L'ORDINANZA

N. 00717/2018 REG.PROV.CAU.

N. 00772/2018 REG.RIC.           

 

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 772 del 2018, proposto da Calogero Pisana, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvano Martella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

 

contro

Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliato ex lege in Palermo, via Alcide De Gasperi, 81;
Commissione d'esame per l'iscrizione all'albo degli avvocati per l'anno 2017/2018 presso la Corte di appello di Messina, Commissione d'esame per l'iscrizione all'albo degli avvocati per l'anno 2017/2018 presso la Corte d'appello di Cagliari, Commissione centrale per l’esame di avvocato sessione 2017/2018, non costituite in giudizio;

per la riforma

dell'ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) n. 581/2018, resa tra le parti, che ha respinto la domanda di sospensione dei seguenti atti:

- verbale del 16 febbraio 2018 della Commissione esami avvocato presso la Corte d'appello di Cagliari, in toto e/o nella parte in cui attribuisce al ricorrente la votazione delle tre prove scritte, contenute dalla busta contrassegnata con il n. 63, nella misura rispettivamente, di punti 23 (parere di diritto civile), punti 29 (parere di diritto penale) e punti 33 (atto giudiziario) e, così, una votazione complessiva di 85/150;

- votazione riportata in calce a ciascuno degli elaborati del ricorrente;

- graduatoria pubblicata il 30 giugno 2018, e ogni altro atto ad essa presupposto nella parte in cui ha escluso il ricorrente dalla partecipazione alle prove orali degli esami per l'iscrizione all'albo avvocati, sessione 2017;

- verbale n.7/2017 della Commissione esami avvocato di Messina;

- ove occorra decreti ministeriali del 19.07.2017 (bando) e del 22.11.2017 (nomina commissione e sottocommissione);

- ogni atto presupposto, connesso, o, comunque, consequenziale compresa l'intera procedura concorsuale.

 

Visto l'art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2018 il Cons. Giuseppe Barone e udito l’avv. Silvano Martella;

 

1. Il ricorrente impugna l’esito di non ammissione alla prova orale in relazione all’esame di abilitazione per la professione forense, relativo alla sessione 2017 e, in dettaglio:

a) il verbale del 16.2.2018 della sottocommissione di esame per l’esercizio della professione forense di Cagliari, che in relazione ai suoi elaborati scritti (busta n. 63), assegna i voti di 23 (diritto civile), 29 (diritto penale), 33 (atto giudiziario) e così un totale di 85/150, inferiore al minimo di 90/150;

b) il verbale del 15.12.2017 n. 7 della sottocommissione di esame avvocato di Messina;

c) il d.m. 19.7.2017 che reca il bando che indìce l’esame di avvocato sessione 2017;

d) il d.m. 22.11.2017, con cui viene nominata la commissione centrale e le sottocommissioni di esame di avvocato, sessione 2017.

2. Con il primo motivo di ricorso, viene proposta la censura alternativa di violazione dell’art. 47, l. n. 247/2012 ovvero di violazione dell’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933.

2.1. Osserva l’appellante che il d.m. recante il bando e quello di nomina di commissioni e sottocommissioni hanno fatto dichiarata applicazione dell’art. 47 l. n. 247/2012, a tenore del quale le sottocommissioni di esame (presso ogni Corte di appello) sono composte da cinque membri, di cui tre avvocati, un magistrato - prioritariamente in pensione e in subordine in servizio - un professore universitario o ricercatore universitario confermato in materie giuridiche, e altrettanti supplenti delle medesime categorie.

Avendo il Ministero della giustizia inteso fare applicazione dell’art. 47 l. n. 247/2012, evidentemente ritenuto già in vigore, e non differito quanto alla sua entrata in vigore ai sensi dell’art. 49 della medesima legge, non si sarebbe dovuto più applicare l’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933, che prevede la fungibilità dei commissari.

Invece, in concreto, la sottocommissione che ha corretto gli esami dell’appellante era composta, il giorno della correzione, da quattro avvocati e un ricercatore universitario.

Di qui, in tesi, la illegittimità del giudizio espresso dalla sottocommissione di Cagliari sui compiti sottoposti al suo esame perché a composizione viziata.

2.2. Con censura prospettata alternativamente alla precedente, l’appellante osserva che se si segue la tesi affermata dal CGARS con la sentenza n. 109/2018, secondo cui la disciplina della commissione di esame recata dall’art. 47 l. n. 247/2012 non è in vigore, rientrando nella proroga prevista dall’art. 49 della medesima legge, allora è illegittimo il d.m. che ha disposto la nomina delle sottocommissioni, prevedendo in esse la presenza di un solo magistrato, e, per molte sottocommissioni, in pensione. Infatti la disciplina recata dall’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933, che il CGARS considera ancora transitoriamente in vigore, prevede che della commissione facciano parte due magistrati in servizio.

2.3. Con il secondo motivo di appello si lamenta la erroneità del voto attribuito ai singoli elaborati; in tesi, se anche si ritiene sufficiente l’attribuzione del solo punteggio numerico, tuttavia nel caso specifico il voto attribuito è incoerente con i criteri generali di valutazione e ciò evidenzierebbe l’eccesso di potere nelle sue varie sfumature di illogicità, carenza dei presupposti, travisamento dei fatti.

2.3. Con il terzo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 46, comma 4, l. n. 247/2012 richiamato dal bando, non risultando dagli atti la dichiarazione di voto dei singoli commissari.

2.4. Con il quarto motivo si contesta la legittimità del verbale n. 7/2017 della sottocommissione di Messina che ha compiuto le operazioni di smistamento dei plichi, per illegittima composizione avuto riguardo alle discipline sopra richiamate.

3. Il Tar Sicilia –Catania, sez. IV, in sede cautelare, con ordinanza 25.9.2018 n. 518 ha respinto la domanda di sospensione degli atti impugnati così motivando:

“Considerato che il ricorso appare sprovvisto del necessario fumus boni iuris, alla luce della giurisprudenza più recente formatasi sulla materia in esame;

Ritenuto, in particolare, che il Collegio intende ribadire l’orientamento giurisprudenziale già espresso in precedenza in ordine alla legittimità e sufficienza della valutazione degli elaborati espressa solo in forma numerica (cfr. A.P. 7/2017 e successivi pronunciamenti della Sezione);

Ritenuto, altresì, che la Sezione intende adeguarsi anche all’orientamento del giudice di appello che considera, allo stato della legislazione vigente, legittimo il principio di piena fungibilità dei componenti della Commissione d’esame (C.G.A. ordinanze nn. 488/2018 e 142/2018, e sentenza n. 109/2018);

Ritenuto che, secondo quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. I, 11 luglio 2011, n. 1286; Consiglio di Stato, sez. IV, 22/09/2005, n. 4989), le operazioni concorsuali di carattere meramente istruttorio e preparatorio non richiedono la presenza di tutti i componenti del collegio, ben potendo avvenire sotto il controllo ed alla presenza di solo alcuni di essi o essere delegate ad un componente della commissione;

Ritenuto in conclusione di dover respingere la domanda cautelare, compensando tuttavia le spese processuali di questa fase, tenuto conto del parziale mutamento dell’orientamento giurisprudenziale”.

4. Con l’appello avverso tale ordinanza cautelare si lamenta che il Tar avrebbe travisato il primo motivo di ricorso, in quanto, se si aderisce – come fa il Tar – alla tesi secondo la quale si applica ancora l’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933, allora, sono viziati il bando e il d.m. di nomina delle sottocommissioni, perché le sottocommissioni sono state nominate con i criteri di cui all’art. 47, l. n. 247/2012 e non con quelli dell’art. 22 del citato r.d.

Sarebbe in tesi travisato anche il secondo motivo di ricorso, non essendo in discussione che è legittimo il voto numerico, ma la sua coerenza, in concreto, con i criteri generali prefissati.

Infine l’appellante si duole che il Tar in sede cautelare avrebbe ignorato i motivi 3 e 4 di ricorso.

5. Il Collegio ritiene che il ricorso pone questioni di massima di particolare importanza, anche per le implicazioni di carattere organizzativo su un esame di abilitazione di carattere nazionale, non solo quello per cui è processo, ma anche quello imminente della sessione 2018, e che su tali questioni di massima si registra un contrasto di giurisprudenza, su cui è indispensabile che sia fatta chiarezza ad opera dell’organo giurisdizionale a ciò deputato, l’Adunanza plenaria.

6. Va in particolare deferito all’Adunanza plenaria l’esame del primo e del quarto motivo di ricorso, la cui valutazione richiede che venga prima stabilito quale sia la disciplina vigente in ordine alla composizione della commissione e delle sottocommissioni di esame avvocato, se vada applicato l’art. 47, l. n. 247/2012, ovvero l’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933.

7. Si tratta di due discipline che differiscono, per quel che qui rileva, sotto i seguenti profili:

a) secondo la disciplina del 1933:

a.1) della commissione centrale e delle sottocommissioni presso ciascuna Corte di appello fanno parte due avvocati, due magistrati in servizio, un docente universitario e altrettanti supplenti (la commissione è “composta da cinque membri titolari e cinque supplenti, dei quali due titolari e due supplenti sono avvocati, iscritti da almeno dodici anni all'Albo degli avvocati; due titolari e due supplenti sono magistrati, con qualifica non inferiore a magistrato di Corte di appello; un titolare ed un supplente sono professori ordinari, professori associati o ricercatori di materie giuridiche presso un'università della Repubblica ovvero presso un istituto superiore”);

a.2) i supplenti possono sostituire qualsiasi componente titolare, anche di qualifica diversa dal supplente, c.d. fungibilità dei commissari: “l supplenti intervengono nella commissione e nelle sottocommissioni in sostituzione di qualsiasi membro effettivo”;

b) secondo la disciplina del 2012:

b.1) della commissione centrale e delle sottocommissioni presso ciascuna Corte di appello fanno parte tre avvocati, un solo magistrato – in via prioritaria in pensione e in subordine in servizio - e un docente universitario, e altrettanti supplenti (la commissione “è composta da cinque membri effettivi e cinque supplenti, dei quali: tre effettivi e tre supplenti sono avvocati designati dal CNF tra gli iscritti all'albo speciale per il patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori, uno dei quali la presiede; un effettivo e un supplente sono di regola prioritariamente magistrati in pensione, e solo in seconda istanza magistrati in servizio; un effettivo e un supplente sono professori universitari o ricercatori confermati in materie giuridiche”);

b.2) non vi è nessun riferimento alla fungibilità dei commissari e alla possibilità che i supplenti sostituiscano componenti effettivi di qualifica diversa dal supplente.

8. Chiarito il quadro normativo, si tratta di stabilire se sia vigente la disciplina del 1933 o quella del 2012, e, per l’ipotesi in cui si ritenga vigente la nuova disciplina del 2012, se quella recata dall’art. 22 r.d.l. n. 1578/1933, debba intendersi interamente tacitamente abrogata, o se almeno in parte sopravviva, in particolare quanto al quinto comma sulla fungibilità dei supplenti.

8.1. A tal fine, viene in rilievo l’art. 49 l. n. 247/2012, collocato sistematicamente nel titolo IV, capo II, della l. n. 247/2012, capo intitolato “Esame di Stato per l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato”.

Tale capo si compone di soli quattro articoli, 46, 47, 48, 49.

L’art. 46 è rubricato “esame di Stato” e disciplina le prove di esame e il loro svolgimento.

L’art. 47 è rubricato “commissioni di esame”.

L’art. 48 è rubricato “Disciplina transitoria per la pratica professionale” e reca una disciplina transitoria specifica per la pratica forense.

L’art. 49 è rubricato “Disciplina transitoria per l'esame” e reca una disciplina transitoria, più volte modificata e prorogata; al momento attuale stabilisce che “per i primi sette anni dalla data di entrata in vigore della presente legge l'esame di abilitazione all'esercizio della professione di avvocato si effettua, sia per quanto riguarda le prove scritte e le prove orali, sia per quanto riguarda le modalità di esame, secondo le norme previgenti”.

8.2. Si tratta, allora, di stabilire se l’art. 49 abbia inteso differire l’entrata in vigore sia dell’art. 46 che dell’art. 47, o solo dell’art. 46, come mostra di ritenere il Ministero della giustizia, che, a far data dall’esame di avvocato sessione 2013 e sino ad oggi, nel bando di esame e nel decreto di nomina delle commissioni di esame richiama l’art. 47, l. n. 247/2012, e compone le commissioni e sottocommissioni secondo i criteri ivi previsti, ossia con un solo magistrato, invece di due, e, per molte delle sottocommissioni, già collocato a riposo al momento della nomina.

9. Sul punto, sembrano delinearsi tre tesi.

9.1. La IV Sezione del Consiglio di Stato, con massima tralaticia, e sia pure senza un particolare approfondimento, sembra considerare scontato che l’art. 47, l. n. 247/2012 sia in vigore, e ritiene (ma di questo si tratterà meglio oltre), che esso vada applicato unitamente all’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933.

Si legge in numerose decisioni della IV sezione:

“In generale, sia nella disciplina previgente che in quella riformata, non emergono preclusioni, sul piano della ratio normativa e della sua ragionevolezza, a che i componenti titolari possano essere sostituiti da componenti supplenti appartenenti a diversa categoria professionale.

L’art. 47 della l. n. 247 del 2012, non impone la regola della infungibilità delle tre categorie professionali, limitandosi a sostituire l'art. 22, comma 3 del r.d.l. n. 1578 del 1933 in riferimento alla composizione della commissione (composta non più da due magistrati, due avvocati e un professore universitario, bensì da un magistrato, tre avvocati e un professore universitario).

L'art. 22, comma 5 cit., secondo il quale "i supplenti intervengono nella commissione e nelle sottocommissioni in sostituzione di qualsiasi membro effettivo", continua ad essere vigente, trattandosi di una norma generale che afferma il principio di fungibilità tra membri effettivi e membri supplenti, non espressamente abrogata. Interpretazione confortata dall'art. 65 della legge n. 247 del 2012, secondo cui "fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate".

Inoltre, il predetto principio di fungibilità tra membri effettivi e membri supplenti, non modificato dalla nuova disciplina, trova la sua ratio nella particolarità dell'istituto della supplenza, volto ad assicurare lo svolgimento delle funzioni della Commissione in termini di effettività e tempestività, nel rispetto dei principi di buon andamento dell'azione amministrativa, fissati dall'art. 97 della Costituzione, atteso il rilevante interesse pubblico allo svolgimento delle sessioni di esami di abilitazioni professionali in termini di economicità e celerità.

Nella specie, in applicazione di tali principi, risulta legittima la composizione della Commissione esaminatrice, che ha effettuato la prova orale e redatto il verbale impugnato, composta sulla base della fungibilità tra membri effettivi e supplenti indipendentemente dalla provenienza professionale” (Cons. St., IV, n. 973/2017; negli stessi termini: Cons. St., IV, nn. 4408/2018; 1142/2018; 76/2018; 5732/2017, 5731/2017, 5730/2017, 5725/2017, 5684/2017, 5679/2017, 5678/2017, 5191/2017, 1873/2017, 265/2017, 4406/2016).

9.2. All’interno della IV sezione, poi, una decisione ritiene di non poter affrontare la questione se l’art. 47 l. n. 247/2012 sia o meno in vigore, perché nel caso specifico l’art. 47 è richiamato dal bando di esame, lex specialis, che non è stato impugnato dal ricorrente in parte qua: si legge nella decisione della IV sezione, in relazione al motivo di ricorso che si duole della presenza di magistrati in pensione nella commissione, e all’erronea applicazione dell’art. 47, che “L’applicazione di tale disposizione si deve al fatto che la stessa è espressamente richiamata dal bando relativo alla Sessione 2013 degli esami di Avvocato, avverso il quale, come detto, il ricorrente non ha articolato alcuna censura. Ad ogni modo, all’attitudine applicativa della norma, per effetto di espresso recepimento nel perimetro della disciplina di lex specialis, non osta la disciplina transitoria di cui alla citata legge n. 247 (art. 49), secondo cui per i primi 5 anni successivi alla data di entrata in vigore della riforma le modalità dell’esame, relativamente alle prove scritte ed orali, sono quelle dettate dalle norme previgenti.Infatti, la previsione in contestazione trae fondamento, nel caso in esame, da precisa ed espressa previsione di lex specialis rimasta incensurata, frutto peraltro di una scelta insindacabile dell’Amministrazione” (Cons. St., IV, n. 5726/2017).

9.3. Sennonché, su tale assunto della IV sezione, si innesta la decisione dell’Adunanza plenaria n. 7/2017, che, investita dal CGARS in ordine alla disciplina applicabile quanto alla valutazione delle prove scritte (sufficienza o meno del punteggio numerico), ha fatto tuttavia una affermazione che sembra di portata più generale, quanto alla disciplina transitoria recata dall’art. 49, l. n. 247/2012; si legge nella decisione della Plenaria n. 7/2017 che “la lettera dell’articolo 49 -laddove si fa riferimento “all’ esame di abilitazione all'esercizio della professione di avvocato” indistintamente inteso, e si richiama espressamente che ciò concerne sia “le prove scritte che le prove orali”- conduce alla univoca conclusione che il Legislatore abbia voluto procrastinare l’entrata in vigore della legge di riforma, complessivamente considerata, con riferimento a tutti gli aspetti che disciplinano lo svolgimento dell’esame suddetto (…)appare evidente che il Legislatore abbia dettato la norma transitoria con l’intento di procrastinare l’entrata in vigore di tutti gli aspetti innovativi della riforma (…) proprio in quanto l’art. 49 della legge non introduce in proposito alcuna distinzione, né espressa, né implicita.”.

9.4. A seguito di tale decisione della Plenaria, il CGARS, con la decisione pilota n. 109/2018, ha proposto una diversa ricostruzione, secondo cui l’art. 49 l. n. 247/2012 ha inteso differire l’entrata in vigore di tutta la disciplina dell’esame di avvocato, ivi compresa quella relativa alla formazione della commissione di esame, dunque sia dell’art. 46 che dell’art. 47; è pertanto in vigore esclusivamente l’art. 22, r.d.l. n. 1578/1933, e pertanto, finché sarà in vigore tale disciplina, troverà applicazione la regola di fungibilità dei commissari.

9.5. Dunque la IV sezione e il CGARS pervengono alla identica conclusione della fungibilità dei commissari sulla base di premesse diverse:

(i) secondo la IV sezione, perché la nuova disciplina recata dall’art. 47 l. n. 247/2012, già in vigore, è compatibile e integrata dall’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933, del pari ancora in vigore;

(ii) secondo il CGARS, perché la nuova disciplina recata dall’art. 47 l. n. 247/2012 non è ancora in vigore; e quando lo sarà, non sarà più applicabile l’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933.

10. Tuttavia, avuto riguardo alle censure prospettate nel presente appello, diventa dirimente, nel caso specifico, stabilire se l’art. 47 l. n. 247/2012 sia o no in vigore.

Il Ministero della giustizia lo ritiene evidentemente in vigore, e la IV sezione dà per presupposta la sua vigenza.

10.1. L’Adunanza plenaria n. 7/2017 afferma che l’art. 49 l. n. 247/2012 ha inteso differire l’entrata in vigore della disciplina di tutto l’esame di avvocato. E tale affermazione è stata interpretata dalla decisione del CGARS n. 109/2018 nel senso che sia stata differita pure l’entrata in vigore dell’art. 47.

10.2. Peraltro, va evidenziato che nella causa decisa dalla Plenaria n. 7/2017 non si discuteva di quale fosse la disciplina vigente in materia di commissioni di esame, ma solo di quale fosse la disciplina vigente in tema di valutazione delle prove di esame.

10.3. Sicché, sebbene l’affermazione della Plenaria n. 7/2017, se letta avulsa dal contesto della causa, sembra riferirsi anche alla commissione di esame, tuttavia essa, se contestualizzata, potrebbe anche considerarsi riferita solo all’art. 46 e non anche all’art. 47.

10.4. Il Collegio non ignora che l’attività di contestualizzazione e di sussunzione del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria in relazione alle peculiarità del caso concreto spetta alla Sezione cui è rimessa la decisione del ricorso [Cons. St., ad. plen., 23.2.2018 n. 2] e che dunque, di regola, compete alle Sezioni semplici interpretare il principio di diritto enunciato dalla Plenaria e adattarlo al caso di specie, secondo una operazione consueta quando si fa applicazione di precedenti (qui parzialmente vincolanti), operazione che richiede la verifica della riconducibilità o meno del caso specifico al principio astratto, e la individuazione di eventuali differenze impeditive dell’applicazione del principio medesimo.

10.5. Tuttavia, nel caso specifico, è opportuno chiedere alla stessa Plenaria di interpretare il principio di diritto da essa enunciato nella decisione n. 7/2017 e, segnatamente, il suo ambito oggettivo, perché il contrasto di giurisprudenza, che con la presente ordinanza si evidenzia, tra pronunce del CGARS e pronunce della IV Sezione, è cronologicamente successivo alla decisione n. 7/2017 (per la precisione, l’orientamento della IV sezione è rimasto immutato pur dopo la Plenaria n. 7/2017, Plenaria che invece secondo il CGARS ha una rilevanza specifica sulla questione in causa).

Dunque il principio di diritto enunciato dalla Plenaria e qui richiamato, ha avuto applicazioni difformi da parte delle sezioni semplici, così mancando l’obiettivo nomofilattico.

In siffatta evenienza, è opportuno che sia la Plenaria stessa a chiarire la portata del principio di diritto da essa in precedenza affermato.

11. Nel dare il proprio apporto alla questione, il Collegio ritiene che l’art. 47, relativo alla formazione della commissione di esame non sia in vigore, e rientri nel differimento di entrata in vigore recato dall’art. 49.

Tanto non solo sulla base delle affermazioni recate dalla decisione di questo Consesso n. 109/2018, ma anche sulla scorta di ulteriori argomenti esegetici.

Afferma la decisione n. 109/2018:

“Occorre invero por mente alla previsione transitoria dell’art. 49 della legge n. 247/2012 (“Disciplina transitoria per l'esame”), che stabilisce che l’esame di abilitazione all'esercizio della professione di avvocato, per i primi quattro anni dalla data di entrata in vigore della stessa legge (periodo portato a cinque anni, dopo i fatti di causa, dall’art. 10, comma 2-quater, del d.l. 30 dicembre 2016, n. 244, convertito dalla legge 27 febbraio 2017, n. 19), continua a soggiacere alle norme previgenti “sia per quanto riguarda le prove scritte e le prove orali, sia per quanto riguarda le modalità di esame”.

Questa previsione, stante l’ampiezza della sua formulazione, si presenta oggettivamente riferibile anche al regime della composizione delle Commissioni di esame. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 7 del 20 settembre 2017, ha difatti osservato con piena ragionevolezza che “appare evidente che il Legislatore abbia dettato la norma transitoria con l’intento di procrastinare l’entrata in vigore di tutti gli aspetti innovativi della riforma (…) proprio in quanto l’art. 49 della legge non introduce in proposito alcuna distinzione, né espressa, né implicita”, e ha enunciato la conclusione che “il Legislatore abbia voluto procrastinare l'entrata in vigore della legge di riforma, complessivamente considerata, con riferimento a tutti gli aspetti che disciplinano lo svolgimento dell'esame suddetto”.

A tanto il Collegio aggiunge le seguenti considerazioni.

Il capo della l. n. 247/2012 che disciplina l’esame di avvocato consta di soli 4 articoli, di cui uno sulle prove di esame, uno sulla commissione di esame, uno sulla disciplina transitoria per la pratica forense e uno sulla disciplina transitoria per “l’esame”.

L’art. 49 differisce l’entrata in vigore della nuova disciplina e dichiara applicabile la disciplina previgente “sia per quanto riguarda le prove scritte e le prove orali, sia per quanto riguarda le modalità di esame”.

Non si comprende perché la proroga recata dall’art. 49 l. n. 247/2012 dovrebbe riguardare solo l’entrata in vigore dell’art. 46 legge medesima (prove di esame) e non anche l’art. 47 (commissione di esame): per argomento a contrario e in ossequio al dovere del clare loqui, una norma di proroga che avesse avuto tale intenzione avrebbe potuto e dovuto limitarsi a specificare che era differita l’entrata in vigore dell’art. 46 l. n. 247/2012; e del resto, nello stesso contesto, in relazione alla pratica forense, è stato specificato il regime di proroga in modo specifico, dall’art. 48.

Sembra allora chiaro che l’art. 49 si riferisca sia all’art. 46 che all’art. 47.

12. Se si accoglie tale tesi, ne deriva, nel caso specifico, che vanno senz’altro respinte le censure sulla infungibilità dei commissari, atteso che la fungibilità è consentita dall’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933, ancora applicabile ratione temporis.

13. Ma se si accoglie tale tesi, occorre, coerentemente, valutare la legittimità del bando di esame e del d.m. di nomina di commissioni e sottocommissioni, nella parte in cui applicano l’art. 47 l. n. 247/2012, che invece questo Collegio ritiene non in vigore, e nominano nelle sottocommissioni magistrati in pensione, e in numero di uno per commissione.

13.1. La censura deve essere esaminata, perché il bando e il d.m. di nomina delle commissioni di esame sono stati specificamente, espressamente e tempestivamente impugnati.

13.2. La censura del ricorrente viene riferita sia alla sottocommissione di Cagliari, che ha corretto le sue prove scritte, sia alla sottocommissione di Messina, presso cui il ricorrente ha espletato le prove scritte, e che ha compiuto le operazioni di mescolamento delle buste.

13.3. In fatto, si precisa che entrambe le sottocommissioni contemplano la presenza di un solo magistrato, e che nella sottocommissione di Messina, inoltre, sono previsti magistrati in pensione (titolare e supplente).

13.4. Dato ingresso, in astratto, alla censura (perché si ritiene che il Ministero abbia fatto erronea applicazione dell’art. 47 l. n. 247/2012), si tratta poi di verificare se possa trovare tutela l’interesse del ricorrente alla caducazione dell’intera prova di esame, o solo l’interesse del ricorrente alla caducazione della correzione delle sue prove di esame.

Se si accogliesse la prima impostazione, la censura relativa al vizio di composizione delle sottocommissioni, andrebbe accolta a prescindere da ogni “prova di resistenza”.

Se si accoglie la seconda impostazione, occorre verificare se in concreto il vizio di composizione della commissione ha effetto invalidante.

A parere del Collegio, siccome si è in presenza di un esame di Stato senza numero chiuso di vincitori, e in cui le prove di esame sono stabilite a livello centrale e non dalle singole sottocommissioni, non può trovare tutela l’interesse strumentale dell’appellante alla caducazione dell’intero esame e al rifacimento delle prove scritte.

L’unico interesse tutelabile di quest’ultimo è quello a una ricorrezione delle sue prove scritte, ove risulti, in concreto, che la correzione sia avvenuta ad opera di una commissione in composizione viziata.

Dunque il vizio di composizione delle commissioni, che indubbiamente c’è per effetto dell’erronea applicazione dell’art. 47 l. n. 247/2012, rileva solo se in concreto abbia avuto effetto viziante.

Ora, per quanto riguarda la sottocommissione di esame di Cagliari, risulta dal verbale del 16.2.2018 che nel giorno della correzione degli elaborati del ricorrente, era composta da quattro avvocati e da un ricercatore universitario: dunque la concreta composizione della commissione era in linea con quanto prescrive l’art. 22 r.d.l. n. 1378/1933, ivi compreso il principio di fungibilità. Sicché, l’erronea applicazione dell’art. 47 l. n. 247/2012, non ha avuto nel caso concreto nessun effetto viziante.

Per quanto riguarda la sottocommissione di Messina, che ha assegnato le prove di esame, vigilato sul loro svolgimento, e compiuto le operazioni di rimescolamento, ogni vizio della sua composizione è irrilevante perché si tratta di commissione che ha solo svolto operazioni preliminari e formali e vigilato sulle prove scritte: per costante giurisprudenza è irrilevante l’irregolare composizione della commissione o la mancanza del suo plenum quando vengono compiute solo operazioni preparatorie o istruttorie; né rileva che fossero presenti magistrati in pensione nella seduta in cui sono stati specificati i criteri di valutazione degli elaborati, perché i compiti di parte ricorrente non sono stati corretti, nella specie, dalla sottocommissione di Messina.

13.5. Dunque, secondo tale impostazione, andrebbero respinti il primo e quarto motivo di ricorso.

14. Il Collegio si dà carico delle conseguenze dell’accoglimento della tesi alternativa secondo cui l’art. 47, l. n. 247/2012 è già in vigore.

14.1. Per tale ipotesi, il ricorrente si duole dell’applicazione della regola sulla fungibilità dei commissari, che a suo dire non si rinviene nel più volte citato art. 47.

14.2. Invero, il Ministero della giustizia, con il bando e il d.m. di nomina della commissione e delle sottocommissioni, ha invocato espressamente la contemporanea applicazione della l. n. 247/2012 e dell’art. 22 r.d.l. n. 1578/1933, quanto, in particolare, al quinto comma sulla fungibilità dei commissari.

14.3. Si tratta della tesi, sopra riportata tra virgolette, delle sopra citate decisioni della IV Sezione.

Secondo la IV Sezione, la riforma dell’esame di avvocato contenuta nella l. n. 247/2012 non avrebbe comportato la tacita abrogazione della disciplina previgente, che continuerebbe ad applicarsi nella parte in cui è compatibile. Se è vero che l’art. 47 l. n. 247/2012 nulla dice sulla fungibilità dei commissari, neppure afferma, in tesi, la infungibilità, e la fungibilità prevista dall’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933, sarebbe ultrattiva a regime. Tanto anche in base all’art. 65 l. n. 247/2012, che rende ultrattiva la disciplina previgente, se necessaria e compatibile con la nuova, fino all’adozione dei regolamenti di attuazione della l. n. 247/2012.

14.4. Il Collegio non condivide tale impostazione, già disattesa dalla decisione di questo Consesso n. 109/2018 e da pronunce successive che a questa hanno fatto rinvio (CGARS, nn. 587/2018, 588/2018, 589/2018).

Si afferma nella decisione n. 109/2018 e nelle tre successive sopra citate: “Il Collegio ritiene tuttavia opportuno aggiungere, per completezza di disamina, che una volta che si sarà conclusa l’indicata fase transitoria il menzionato art. 22, comma 5, del R.D.L. n. 1578/1933 non potrà più trovare applicazione.

Come osservato dalla stessa parte ricorrente, infatti, la mancata conferma di simile previsione da parte della nuova legge è indice della volontà legislativa di superarla; e del resto, essendosi pervenuti a una nuova regolamentazione della materia ai sensi dell’art. 15 disp. prel. cod.civ., rispetto alla previsione stessa emergono i presupposti dell’abrogazione tacita.

Né potrebbe farsi riferimento, per giustificare un ipotetico supplemento di ultrattività del risalente precetto, alla previsione dell’art. 65 della legge n. 247/2012 (il cui primo comma recita: “Fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate”), poiché la medesima, come suggerisce il suo condizionante inciso del “se necessario”, sorregge soltanto le previgenti norme concernenti materie la cui disciplina risulti incompleta e, per tale ragione, bisognosa appunto di un’integrazione regolamentare, presupposto che per le norme dettate dalla legge n. 247 in punto di composizione della Commissione, pienamente autosufficienti, non sarebbe dato ravvisare.

Sicché nell’ambito del nuovo regime introdotto dalla legge n. 247/2012 –giova ripeterlo, non rilevante ai fini di causa- una persistente applicazione dell’indirizzo della piena fungibilità dei membri di Commissione, secondo il quale i titolari potrebbero essere sostituiti da supplenti anche di categorie professionali diverse, si sostanzierebbe in una non consentita forma di disapplicazione della precisa normativa dettata dalla nuova fonte legislativa, la quale, pur avendo disciplinato exnovo la composizione della Commissione, si vedrebbe privata della piena precettività che le compete e dovrebbe assistere le sue disposizioni.

Nel contesto della nuova disciplina di legge, dunque, l’ingresso di membri supplenti nelle singole sedute non potrà alterare la corretta composizione del collegio esaminatore.”

14.5. Le suddette considerazioni sono state fatte dalla decisione n. 109/2018, e dalle tre successive, de futuro sul presupposto che l’art. 47 l. n. 247/2012 non fosse in vigore.

Se invece, si ritiene che l’art. 47 l. n. 247/2012 sia già in vigore, quelle considerazioni diventano pienamente attuali, e per l’effetto non può trovare applicazione, ad avviso del Collegio, la fungibilità dei commissari.

E, invero:

a) secondo i consueti canoni sulla successione delle leggi nel tempo, la disciplina generale successiva di una data materia, abroga tacitamente la disciplina previgente (art. 15 disp. prel. c.c.); sicché, l’art. 47 l. n. 247/2012 che disciplina compiutamente la commissione di esame di avvocato, comporta la tacita abrogazione di tutte le previgenti regole sulla commissione di esame medesima;

b) a fronte di una riforma generale di una data materia e a fronte di una disciplina completa e autosufficiente della commissione di esame recata dall’art. 47, l. n. 247/2012, i doveri di chiarezza e clare loqui del legislatore e il doveroso principio di prevedibilità degli effetti della legge e della giurisprudenza, che costituiscono corollario dello Stato di diritto e dei valori costituzionali di tutela dell’affidamento dei cittadini e della effettività della tutela giurisdizionale, non rendono ammissibile l’esegesi secondo cui la disciplina di un istituto può essere l’effetto di un astruso puzzle normativo in cui si combinano, secondo ciò che più piace, nuova disciplina generale e disciplina previgente, con soluzioni imprevedibili e soggettive;

c) l’art. 65 l. n. 247/2012 non è rilevante perché riguarda gli aspetti della riforma forense per cui occorrono regolamenti attuativi, e non è il caso della disciplina della commissione di esame, che è recata compiutamente dall’art. 47 l. n. 247/2012 e non necessita di nessuna norma di attuazione;

d) la fungibilità dei commissari non è affatto una regola generale e implicita, e al contrario necessita di una previsione espressa, che non c’è nell’art. 47 l. n. 247/2012; e ciò perché:

d.1) tutte le volte in cui la legge vuole consentire la fungibilità dei commissari, non ha alcuna necessità di specificare le diverse quote e provenienze dei commissari, come invece l’art. 47 fa; è infatti sufficiente prevedere che i commissari siano indifferentemente scelti tra avvocati, magistrati e docenti universitari; se, viceversa, si stabilisce, come l’art. 47 fa, in modo puntuale, che della commissione facciano parte tre avvocati, un magistrato e un docente universitario, è segno inequivoco che si ritiene indispensabile l’apporto nella commissione di professionalità diverse; e se è indispensabile l’apporto di professionalità diverse, le stesse non sono fungibili;

d.2) a riprova di quanto affermato sub d.1) si osserva che la medesima legge forense del 2012, per l’abilitazione al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori, prevede un corso con verifica finale di idoneità a cura di una commissione composta da membri del C.N.F., avvocati, professori ordinari e magistrati addetti alla Corte di cassazione; e proprio l’assenza di quote predefinite per legge ha indotto il Consiglio di Stato ad affermare che “l’art. 22, comma 2, l. n. 247 del 2012 si limita a stabilire i requisiti soggettivi che i componenti della “commissione d’esame” per la verifica dell’idoneità all’iscrizione nell’albo speciale delle giurisdizioni superiori debbono avere (membri del C.N.F., avvocati, professori ordinari e magistrati addetti alla Corte di cassazione), senza, tuttavia, specificare il numero complessivo dei componenti stessi né la proporzione relativa fra le varie categorie;

(…) che la normativa di rango legislativo non prevede alcuna specifica regolamentazione circa le modalità da seguire nelle operazioni della commissione, né, tanto meno, impone espressamente la contemporanea presenza ai lavori della commissione di membri appartenenti a tutte le categorie soggettive individuate dalla legge” (Cons. St., IV, 15.6.2018 n. 2754, ord.); se ne desume a contrario che per l’esame di avvocato vi è una precisa voluntas legis di individuare categorie indefettibili di commissari di esame;

d.3) non vi è alcuna coerenza logica nella previsione puntuale di diverse categorie di commissari e altrettanti supplenti, se poi gli stessi sono tra loro fungibili; la fungibilità è logicamente incompatibile con le diverse categorie, e dunque non può essere applicata se non è espressamente prevista;

d.4) la ratio legis di una composizione della commissione con professionalità diverse, in numeri prestabiliti, magistrati e docenti universitari, oltre che avvocati, riposa nella natura dell’esame per diventare avvocato, che non è esame corporativo, ma “esame di Stato”, finalizzato a verificare la preparazione di giovani destinati a svolgere la professione forense, che presenta profili di funzione pubblica, concorrendo all’esercizio della giurisdizione; la necessaria presenza in commissione di un magistrato e di un docente universitario evita il rischio di autoreferenzialità e corporativismo;

d.5) non va trascurato che l’esame di abilitazione per la professione di avvocato non contempla un numero chiuso e ciò rende vieppiù necessario che della commissione di esame facciano parte professionalità non solo diverse ma anche terze, si dà assicurare che sia accertata da un lato la effettiva preparazione dei candidati, e che per converso sia evitato di attuare attraverso l’esame di abilitazione una politica di barriera all’ingresso non prevista dalla legge;

d.6) se questa è la ratio legis, la presenza in commissione di un magistrato e di un docente universitario è irrinunciabile e insostituibile; la presenza di soli avvocati, come spesso accade nella pratica, in ossequio alla regola della fungibilità, non rispetta né la lettera né lo spirito della legge;

d.7) la fungibilità dei commissari enunciata nell’art. 22 comma 5 r.d.l. n. 1578/1933 non può de plano essere estesa alla nuova disciplina della commissione di esame, anche per l’ulteriore ragione che nell’art. 22 della commissione fanno parte due avvocati e due magistrati, oltre che un docente universitario, ed essendo previsti altrettanti supplenti, è in fatto probabile che nelle commissioni sia in concreto presente almeno un magistrato, titolare o supplente (di quattro nominati); e inoltre, essendo previsti solo magistrati in servizio, può comprendersi che a causa di impegni istituzionali, non possano essere presenti in commissione; nella nuova disciplina, vi è una presenza preponderante di avvocati (tre) e un solo magistrato, sicché è irrinunciabile che nella commissione almeno un magistrato sia presente; e inoltre, prevedendosi di norma la nomina di magistrati in pensione, liberi dai gravosi impegni di servizio, non è più giustificabile l’assenza in commissione, sia del magistrato titolare che del supplente;

d.8) la previsione di supplenti fungibili con qualunque commissario neppure potrebbe desumersi dall’art. 9 d.P.R. n. 487/1994: (i) perché tale disposizione riguarda i concorsi a pubblico impiego, e non è tale l’esame di avvocato; (ii) perché la disciplina delle commissioni di esame di avvocato, di rango primario, è completa e non necessita di eterointegrazione con una fonte di secondo grado quale è il regolamento del 1994; (iii) perché comunque neppure l’art. 9 d.P.R. n. 487/1994 afferma la fungibilità dei supplenti;

d.9) la perdurante applicazione nella prassi della regola della fungibilità, se si consolidasse come diritto vivente, non si sottrarrebbe a dubbi di legittimità costituzionale per irragionevolezza e incoerenza.

In conclusione, pare al Collegio che, da un lato, l’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933 non possa più trovare applicazione una volta che si ritenga in vigore l’art. 47, l. n. 247/2012, e che, dall’altro lato, comunque, non si rinvenga, all’interno dell’art. 47 l. n. 247/2012, una regola o principio di fungibilità dei commissari, rinvenendosi al contrario il principio opposto di infungibilità.

14.6. In sintesi, per l’ipotesi in cui si acceda alla tesi che l’art. 47 l. n. 247/2012 è in vigore, va sottoposta alla Plenaria l’ulteriore questione se si applica ancora l’art. 22 comma 5 r.d.l. n. 1578/1933, o invece lo stesso non possa trovare più applicazione, e comunque se possa o meno rinvenirsi autonomamente all’interno dell’art. 47, l. n. 247/2012 una regola o principio di fungibilità dei commissari.

14.7. E’ evidente che, nel caso specifico, se si accede alla tesi, che al Collegio pare più corretta, che nell’ipotesi di attuale vigenza dell’art. 47, l. n. 247/2012, non si applica più l’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933, nel caso specifico ne deriverebbe l’accoglimento del primo motivo di ricorso, perché la sottocommissione di Cagliari, il giorno della correzione delle prove scritte del ricorrente, era composta da quattro avvocati e un docente universitario; mancava la necessaria presenza del componente magistrato.

15. In sintesi, il Collegio rimette all’esame della Plenaria i seguenti quesiti di diritto:

1) se l’art. 47 l. n. 247/2012, che disciplina la commissione di esame di avvocato, sia già in vigore, o se la sua entrata in vigore sia stata differita dall’art. 49, l. n. 247/2012;

2) se si dà risposta negativa al primo quesito, e dunque se si ritiene che l’art. 47 l. n. 247/2012 non sia in vigore, se il vizio del decreto di nomina della commissione e delle sottocommissioni, che applica i criteri del citato art. 47, possa avere rilevanza invalidante ex se, o solo in quanto in concreto sia viziata la composizione della sottocommissione che ha corretto gli elaborati del ricorrente;

3) se, viceversa, si dà risposta affermativa al primo quesito, e dunque se si ritiene che l’art. 47 l. n. 247/2012 sia già in vigore, se sia o meno ancora applicabile l’art. 22, comma 5, r.d.l. n. 1578/1933, sulla fungibilità dei commissari di gara, e comunque, se sia o meno autonomamente rinvenibile, nel corpo del citato art. 47, una regola o principio di fungibilità dei commissari.

16. Valuterà la Plenaria se decidere le sole questioni rimesse dalla presente ordinanza, o l’intera controversia (art. 99, comma 4, c.p.a.).

16.1. Per l’ipotesi in cui la Plenaria ritenga di decidere l’intera controversia, il Collegio formula le proprie valutazioni anche sui restanti motivi di ricorso.

16.2. Con il secondo motivo di ricorso non si contesta la sufficienza del voto numerico, ma la coerenza, nel caso specifico, del voto numerico attribuito con i criteri generali di valutazione delle prove. Il Collegio ritiene che questo tipo di censura possa trovare ingresso e che, laddove dalla lettura del punteggio numerico e degli elaborati del candidato, il giudice non comprenda le ragioni del voto e la sua coerenza con i criteri generali di valutazione, possa disporre la ricorrezione degli elaborati ad opera di una diversa sottocommissione, che dovrebbe essere composta secondo la disposizione che si ritiene vigente a seguito dell’esame del primo motivo di ricorso.

16.3. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta la violazione dell’art. 46 l. n. 247/2012. La censura è infondata perché pacificamente l’art. 46 non è applicabile in quanto la sua entrata in vigore è stata differita dall’art. 49 l. n. 247/2012.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, rimette per le ragioni sopra indicate le questione di cui in motivazione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Silvia La Guardia, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere, Estensore

Giuseppe Verde, Consigliere

 

   

 

   

L'ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

Giuseppe Barone

 

Rosanna De Nictolis

 

   

 

   

 

    IL SEGRETARIO