Poteri del giudice di appello circa la rilevabilità d’ufficio dell’esistenza di presupposti e condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado. Clausole del bando di gara non aventi portata escludente: legittimazione e termini per l’impugnazione

Cons. Stato, Adunanza plen., 26 aprile 2018, n. 4

Sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione.

Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

Investita dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato circa l’opportunità di una rivisitazione complessiva dell’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 1 del 2003 al fine di pervenire all’esatta definizione dei casi in cui, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sussista l’onere di immediata impugnazione del bando o di altri provvedimenti conclusivi di autonome fasi della sequenza procedimentale[1], l’Alto Consesso esamina il quesito sotto molteplici profili prendendo a riferimento il d.lgs. n. 167 del 2006 e la disciplina vigente,  i propri precedenti giurisprudenziali, nonché la normativa e la giurisprudenza comunitaria.

Le conclusione a cui perviene è che non vi sono motivi per mutare orientamento.

Prima di esaminare le problematiche attinenti al merito, l’Adunanza plenaria affronta il quesito non espressamente esplicitato dal Collegio remittente a proposito della possibilità per il giudice di appello di rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado in carenza di pronuncia del giudice di primo grado su tali profili.

Osserva al riguardo che, già secondo la giurisprudenza amministrativa formatasi nel previgente quadro normativo, il giudice d'appello poteva svolgere anche d'ufficio un vaglio in ordine alla sussistenza dei presupposti processuali ovvero delle condizioni dell'azione[2].

Anche a seguito della entrata in vigore del c.p.a., la giurisprudenza ha mantenuto tale orientamento precisando che al giudice di appello non è precluso di rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado e, sul punto, neppure si forma un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione. Pertanto, il giudice amministrativo, in qualsiasi stato e grado, ha il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui la legge subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito, né l'eventuale inerzia di una delle parti in causa, nel rilevare una questione rilevabile d'ufficio, lo priva dei relativi poteri-doveri officiosi, atteso che la legge non prevede che la mancata presentazione di parte di un'eccezione processuale degradi la sua rilevabilità d'ufficio in irrilevabilità. Infatti, tale preclusione equivarrebbe a privare il giudice d’appello dell'autonomo dovere di verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione[3].

D’altronde, il tenore letterale degli artt. 35 e 9 del c.p.a. depone agevolmente nel senso fatto proprio dalla giurisprudenza, poiché l’art. 35 affida al potere officioso del giudice il rilievo dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione e, posto che tale prescrizione è collocata nel libro primo del codice, e riguarda il processo amministrativo in generale, non si vede come potrebbe escludersi che la medesima si applichi anche al giudizio di appello. Per altro verso, l’art. 9 c.p.a. ha limitato il principio del giudicato implicito, che ne impedisce il rilievo officioso in appello, alle sole questioni che riguardano la tematica della giurisdizione.

Infatti, l’art. 104 del c.p.a. rende possibile che nel processo di secondo grado vengano liberamente prospettate “eccezioni rilevabili d'ufficio” e tale è sempre stata la disamina della originaria ammissibilità del ricorso di primo grado.

Quanto al rilievo della complessiva contraddittorietà della richiamata interpretazione del sistema processuale  nel senso che esso da una parte “comprimerebbe” la possibilità del rilievo ex officio del difetto di giurisdizione e dall’altra manterrebbe integro il potere di rilievo officioso di presupposti processuali di minore spessore, l’Adunanza plenaria dà della “questione di giurisdizione” una lettura che tiene conto della genesi nella vigente disciplina processuale civilistica ed amministrativa. Conseguentemente, evidenzia la diversità tra il formarsi del giudicato implicito a cagione dell’inerzia delle parti e dell’omesso rilievo officioso del giudice di primo grado in materia di giurisdizione che, sebbene sconsigliabile, non sarebbe contra ius e le conseguenze negative sul piano del diritto sostanziale se fosse precluso al giudice di appello il rilievo officioso dell’assenza dei presupposti processuali o delle condizioni dell’azione.

Tuttavia, su tale aspetto, per l’importanza e la delicatezza delle questioni coinvolte sembra auspicabile un ulteriore approfondimento.

In ordine al secondo punto (impugnabilità immediata delle clausole non escludenti), sulla base delle sentenze 29 gennaio 2003, n. 1, e 7 aprile 2011, n. 4, dell’Adunanza plenaria, sono stati fissati i seguenti principi:

a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;

b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.

c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

La sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014, poi, ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso è declinato nel senso che tale legittimazione "deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita".

Inoltre, è stato ivi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:

I) si contesti in radice l'indizione della gara; II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti".

A differenza delle prime due, la terza è quella che necessita della enucleazione dei casi in cui ci si trovi al cospetto di "clausole del bando immediatamente escludenti".

Al riguardo, osserva l’Adunanza plenaria, la più volte menzionata sentenza n. 1/2003 ha introdotto una “clausola aperta” secondo cui è ammissibile l’immediata impugnazione del bando che, per i suoi intrinseci caratteri, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione.

La giurisprudenza ha conseguentemente individuato delle evenienze, quale quella di clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare - restrittivamente, intesi - i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta; clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura[4]; regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile[5]; disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta[6]; condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente[7]; clausole impositive di obblighi contra ius (es., cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto[8]); bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso"[9]. Per converso, le clausole non immediatamente lesive devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e postulano la preventiva partecipazione alla gara[10].

In sostanza, la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato.

La soluzione trova conferma nel principio processuale (art. 100 c.p.c., richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, c.p.a.) secondo cui "per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse" e nel principio della domanda e nel suo corollario del principio dispositivo, valevole in tutti i processi di parte.

Alla luce di quanto sopra, l’Adunanza plenaria risponde ai quesiti posti nel senso che, a fronte di clausole non escludenti, quale quella relativa al sistema di aggiudicazione, non sussistono ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato alla loro impugnazione non potendo dimostrare quell’ “interesse” differenziato che ne avrebbe radicato la legittimazione, essendosi astenuto dal presentare la domanda, pur non trovandosi al cospetto di alcuna clausola “escludente” (nel senso ampliativo fatto proprio dalla giurisprudenza); ed anzi, tale preteso interesse avrebbe già trovato smentita nella condotta omissiva tenuta dall’operatore del settore, in quanto questi, pur potendo presentare l’offerta si è astenuto dal farlo. Comunque, ache se si volesse accedere ad una nozione allargata di legittimazione individuando un interesse dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, ugualmente resterebbe insuperabile la considerazione che esso non sarebbe né attuale né “certo”, ma meramente ipotetico.

Infatti, l’operatore del settore che non ha partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, ma tale preteso interesse “strumentale” avrebbe consistenza meramente affermata, ed ipotetica.

A tali conclusioni il Collegio perviene anche considerando la giurisprudenza europea.

Circa il quesito concernente il dies a quo a partire dal quale l’offerente debba proporre l’impugnazione avverso le clausole del bando prive di immediata lesività in quanto non “escludenti”, e purtuttavia, in tesi, illegittime, per elementari esigenze di certezza, ritiene l’Adunanza plenaria, deve porsi una chiara delimitazione delle ipotesi in cui un atto è lesivo, generando l’onere di tempestiva e autonoma impugnazione. Infatti, la parte che si assume lesa deve avere il dovere, e non soltanto la “facoltà” di proporre impugnazione, altrimenti la richiesta concretezza ed attualità dell’interesse scolorano nel concetto di “precauzione” e “cautelatività”[11] .

L’esigenza di una trattazione unitaria e concentrata nelle controversie in materia di appalti trova conforto nell’art. 120, comma 7, del c.p.a. che eccezionalmente, per le sole controversie disciplinate dal c.d. rito appalti, impone il ricorso ai motivi aggiunti c.d. impropri allorquando si debbano impugnare nuovi provvedimenti attinenti alla medesima procedura di gara (mentre sul piano generale l’art. 104, comma 3, circoscrive rigorosamente la proposizione dei motivi aggiunti in appello esclusivamente nei confronti del medesimo atto - o dei medesimi atti- che hanno costituito l'oggetto delle domande proposte in primo grado: si veda sul punto Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 5 del 17 aprile 2015, capo 6.1.2.).

Invero, l’art. 120, comma 5, c.p.a. ha conferito rango legislativo all’impostazione della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1, prevedendo l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara solo “in quanto autonomamente lesivo”.

La detta prescrizione normativa, ad avviso dell’Alto Consesso, è interpretabile in un unico senso: e cioè che tale eventualità sia ravvisabile soltanto nell’ipotesi in cui il bando presenti clausole escludenti, sia pure intese in modo ampliativo.

Viceversa, per la clausola del bando inerente al criterio di aggiudicazione che non ha natura escludente, come per tutte le clausole attinenti alle regole “formali” e “sostanziali” della gara” (pur prive di portata escludente), l’obbligo di impugnazione immediata probabilmente non potrebbe avvenire in via ermeneutica ma dovrebbe passare per il vaglio della Corte costituzionale sulla compatibilità (rispetto ai precetti di cui agli articoli 24 e 97 della Costituzione) dell’inciso del comma 5 dell’art. 120 “autonomamente lesivi”.

Non si rinvengono motivi per discostarsi dal principio affermato sin dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 sia per esigenze di carattere teorico generale, sia per esigenze eminentemente pratiche.

La previsione dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”, è certamente volta a favorire la massima partecipazione alle gare attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, correggendo quelle soluzioni che sfociavano in esclusioni derivanti da violazioni puramente formali.

Con più specifico riferimento alla individuazione del metodo di aggiudicazione, a differenza del d.lgs. n. 163/2006 che si fondava sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha previsto all’art. 95 che l’offerta “economicamente” più vantaggiosa è “sempre” quella che assicura il miglior rapporto tra qualità e prezzo, esprimendo un indiscutibile favor per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e prevedendo un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione.

Ma né la pregressa disposizione né quella attuale consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.

Inoltre, piuttosto che deflazionare il contenzioso, l’immediata impugnabilità delle clausole non escludenti indurrebbe a proporre immediatamente l’impugnazione nella certezza che non si potrebbe proporla successivamente; al contempo, in vista del perseguimento del loro obiettivo primario dell’aggiudicazione le ditte partecipanti alla gara sarebbero tentate di dilatare in ogni modo la tempistica processuale, così consentendo alla stazione appaltante di proseguire nell’espletamento della gara, in quanto, laddove si rendessero aggiudicatarie prima che il ricorso proposto avverso il bando pervenga alla definitiva decisione, esse potrebbero rinunciare al detto ricorso proposto avverso il bando, avendo conseguito l’obiettivo primario dell’aggiudicazione; soltanto laddove non si rendessero aggiudicatarie, a quel punto, coltiverebbero l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara incentrato sul ricorso già proposto avverso il bando.

Di converso, le stazioni appaltanti potrebbero ragionevolmente rallentare l’espletamento delle procedure di gara contestate, in attesa della decisione del ricorso proposto avverso il bando.

Quindi, conclude l’adito Giudice, non si ravvisano ragioni per rivisitare il consolidato principio secondo il quale le clausole del bando che non rivestono certa portata escludente devono essere impugnate dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura. Tale soluzione è valevole sia con riferimento al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia con riferimento alla vigente legislazione.

Inoltre, neppure a diverse conclusioni può indurre il riferimento alla legittimazione dell’ANAC all'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Infatti, questa impugnazione viene esercitata a presidio dell’interesse pubblico alla concorrenza in senso complessivo e postula un interesse “certo” e prioritario alla rimozione del bando, il partecipante alla gara, invece, ha un interesse del tutto distinto da quello pubblicistico: ha l’interesse primario ed immediato ad aggiudicarsi la gara medesima.

Invero, l’Autorità agisce nell’interesse della legge; il partecipante alla gara nel proprio esclusivo e soggettivo interesse ad aggiudicarsi la gara.

Riguardo al nuovo rito c.d. “superaccelerato” di cui ai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a., la ratio è di consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, è quella di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici). Il legislatore ha così inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara (Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici).

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. art. 120, comma 2 bis, c.p.a. “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

Pertanto, anche con riferimento al vigente quadro legislativo, l’Adunanza plenaria ritiene che trova persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.