Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216
L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento; tale istituto ha ad oggetto requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico
L’avvalimento c.d. tecnico od operativo, ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: in tale contesto l’avvalimento ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale.
Solo nel caso dell’avvalimento di garanzia è sufficiente che, per il perfezionamento del medesimo contratto di avvalimento, emerga dalla dichiarazione della società ausiliaria l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2698 del 2017, proposto da:
Studio Fracasso S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Mariani, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Bruno in Roma, via Savoia, n. 31;
contro
Comune di Schio, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Umberto Poscoliero e Marco Merlini, con domicilio eletto presso lo studio Marco Merlini in Roma, via Pasubio, n. 2;
nei confronti di
Consorzio Concessioni Reti Gas S. C. A R. L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Carfagna, con domicilio eletto presso lo studio Sebastiano Capotorto in Roma, via di San Domenico, n. 20;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Veneto – Venezia, Sez. I, n. 141/2017, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso avverso l’atto di aggiudicazione definitiva di un appalto di servizi intellettuali disposto dal Comune di Schio.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Schio e di Consorzio Concessioni Reti Gas S. C. A R. L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Mariani, Merlini e Capotorto, su delega di Carfagna;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, lo Studio Fracasso s.r.l., come in atti rappresentata e difesa:
a) premetteva che l’intimato Comune di Schio, nella qualità di centrale unica di committenza “Schio Val Leogra”, con bando inviato alla G.U.R.I. il 29.2.2016 (e, come tale, soggetto ratione temporis alla disciplina del D.lgs. n. 163/2006 e del D.P.R. 207/2010) aveva indetto una procedura di gara per l’appalto del “servizio di supporto tecnico-amministrativo agli uffici della stazione appaltante nella procedura di affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ATEM Vicenza 3”;
b) evidenziava che, all’esito della valutazione delle offerte formulate, la gara era stata aggiudicata alla Consorzio Concessioni Reti Gas;
c) esponeva che, con ricorso formalizzato dinanzi al TAR Vento, aveva contestato l’ammissione (e la consequenziale aggiudicazione) della controinteressata, sulla base del duplice e concorrente assunto censorio: 1) della ritenuta indeterminatezza e genericità del contratto di avvalimento con il quale il Consorzio aveva inteso acquisire da ditte ausiliarie i prescritti requisiti di esperienza e fatturato; 2) della ventilata incompletezza (peraltro, successivamente superata dalla rinunzia al corrispondente motivo) delle dichiarazioni relative ai requisiti morali;
d) lamentava che i primi giudici avessero, con l’epigrafata sentenza, inopinatamente respinto il gravame, sulla ritenuta idoneità dei valorizzati contratti di avvalimento (c.d. di garanzia), in quanto “sufficientemente determinati” e completi;
e) impugnava la ridetta statuizione, prospettando, con unico, articolato mezzo, errores in procedendo vel in judicando, sotto la denunziata specie della violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.lgs. 163/2006, dell’art. 88 del D.P.R. 107/2010, della lex specialis di procedura, in una ad eccesso di potere per travisamento dei fatti e perplessità;
f) invocava, altresì, pedissequa riforma della statuizione relativa alla imputazione delle spese della fase cautelare e – per l’eventualità di accertata impossibilità di tutela specifica – condanna al risarcimento del danno per equivalente, nella forfettizzata misura del 10% del prezzo dell’appalto, ovvero in quella ritenuta di giustizia.
2.- Si costituivano in giudizio, per resistere al gravame, il Consorzio Concessioni Reti Gas s. c. a r. l. e il Comune di Schio, che eccepivano l’inammissibilità dell’appello e ne argomentavano, comechessia, la complessiva infondatezza nel merito.
3.- Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 23 novembre 2017, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello è fondato e merita di essere accolto.
In via preliminare, va, peraltro, esaminata, per essere disattesa, l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità (recte, in realtà, irricevibilità per tardività) formulata dalla controinteressata, sull’assunto della ritenuta applicabilità al caso di specie del rito speciale c.d. “superaccelerato” di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del c.p.a., introdotti dal d. lgs. n. 50/2016.
Deve, invero, escludersi l’applicabilità del rito in questione (e dei relativi termini processuali), sia in considerazione del fatto che la gara per cui è causa è assoggettata ratione temporis al d.lgs. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528), sia in relazione alla concorrente circostanza che oggetto di gravame è non soltanto l’ammissione della controinteressata, ma anche il provvedimento di aggiudicazione (laddove, per condivisibile intendimento, il rito de quo va applicato solo ni casi in cui risulti una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione: in termini, nella giurisprudenza di prime cure, TAR Bari, sez. III, 14 aprile 2017, n. 394).
In concreto, risultando la sentenza notificata al difensore di primo grado in data
2.3.2017 e l’appello notificato in data 31.3.2017, lo stesso deve ritenersi tempestivo.
2.- La materia del contendere concerne il contenuto dei contratti di avvalimento aventi ad oggetto il possesso di requisiti di esperienza (inerenti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria), avuto segnatamente riguardo alla necessità della espressa e specifica indicazione delle risorse necessarie alla esecuzione dell’appalto oggetto di aggiudicazione.
3.- In proposito vale rammentare, in termini generali, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha elaborato e maturato, avuto riguardo alle caratteristiche ed alle modalità dell’ausilio, una distinzione tipologica tra:
b) avvalimento c.d. di garanzia, che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057): tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico;
b) avvalimento c.d. tecnico od operativo, che ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale.
4.- La rilevanza della distinzione va rinvenuta in ciò, che nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex permultis, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).
In proposito, importa precisare che Cons. Stato, ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.
In dette ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione.
La Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Pertanto, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento, allorché si tratti di “mettere a disposizione” (come, appunto, nell’avvalimento di garanzia) requisiti generali (di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità), non sussiste l’esigenza di una indicazione puntuale e specifica, non trattandosi di beni in senso tecnico-giuridico (id est di“cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.), per i quali sussiste la necessitò di sufficiente determinazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429, che pure – ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza – ha ritenuto che, anche in tal caso, dalla dichiarazione dell’ausiliaria debba emergere, con certezza ed in modo circostanziato, l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità).
5.- Per contro, nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr. Cons Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
6.- Ciò premesso, osserva il Collegio che nella vicenda in esame il disciplinare di gara richiedeva, al paragrafo sui requisiti di ammissione, in ordine alla capacità tecnico professionale:
a) al punto 1), l’aver prestato con buon esito, negli ultimi dieci anni dalla data di pubblicazione del bando, servizi analoghi nel settore della distribuzione del gas naturale relativi ad impianti aventi complessivamente un numero di PDR pari ad almeno il 40% del totale dei PDR dell’ATEM Vicenza 3 (la norma specificava, inoltre, cosa dovesse intendersi per servizi analoghi, indicando alla lett. c) quelli di vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio);
b) al punto 2), una comprovata esperienza nel campo della progettazione e direzione dei lavori di impianti di distribuzione del gas metano ad uso civile, per avere svolto, negli ultimi dieci anni dalla data di pubblicazione del bando, servizi di progettazione e/o direzione lavori e/o collaudo di impianti per una lunghezza totale almeno pari al 20% della lunghezza totale delle reti dell’ATEM Vicenza 3.
Quanto alla capacità economico-finanziaria, era richiesto che l’impresa avesse maturato, nell’ultimo biennio, un fatturato in servizi analoghi a quelli oggetto della gara pari ad € 200.000,00 complessivi (anche qui la norma specificava cosa intendere con la nozione di servizi analoghi, indicando alla lett. c) la vigilanza ed il controllo sull’esecuzione del contratto di servizio).
Il Consorzio appellato ha stipulato con il Consorzio Italiano Monitoraggio S.c. a r.l. un contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità tecnico-professionale previsto dalla citata lett. c) del punto 1) ed il requisito di capacità economico-finanziaria di cui alla suesposta lett. c); ha, poi, stipulato un secondo contratto di avvalimento con l’ing. Rosario Lo Cascio concernente il requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal punto 2).
7.- Ritiene la Sezione – diversamente da quanto ha orientato l’apprezzamento dei primi giudici – che i ridetti avvalimenti fossero solo in parte di mera garanzia, ma in altra (e decisiva) parte di carattere operativo: ciò deve dirsi, in particolare, per la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale, quali la progettazione o la direzione dei lavori, la vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio (cfr., oggi, la rigorosa previsione dell’art. 89, 1° comma d. lgs. n. 50/2016, non applicabile ratione temporis, ma espressiva di un principio interpretativo generale già immanente nel sistema, alla luce della illustrata distinzione tipologica).
In relazione a questi ultimi era allora necessario, giusta le esposte premesse, che nel contratto fossero puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell’impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. E ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso.
In realtà, nei contratti di avvalimento per cui è causa risulta omessa l’indicazione del professionista che aveva maturato l’esperienza nei settori in questione (vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio; progettazione e direzione dei lavori) e che avrebbe fatto parte del gruppo di professionisti incaricati di svolgere le attività concretamente oggetto di appalto.
Sotto il profilo (unico ed assorbente, stante la mancata riproposizione del ricorso incidentale escludente articolato in prime cure dall’appellata) in questione, per tal via, l’appello deve ritenersi fondato.
8.- Ne discende – con la riforma della impugnata statuizione – l’annullamento della disposta aggiudicazione.
Quanto alla pedissequa domanda risarcitoria, osserva il Collegio:
a) che – giusta la documentazione versata in atti – il contratto aggiudicato risulta stipulato in data 8 marzo 2017;
b) che la relativa durata – trattandosi di prestazioni professionali accessive alla indizione di procedura evidenziale per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale – è di durata indeterminata (di fatto stabilita per relationem rispetto alle fasi della indicenda procedura, della cui intervenuta attivazione non vi è contezza in atti);
c) che – per l’effetto – nulla osta, previa declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato – al subentro dell’appellante vittorioso (cfr. artt. 123 e 124 cod. proc. amm.), quale preferenziale ed assorbente tutela in forma specifica delle valorizzate ragioni di pregiudizio (al qual fine non è notoriamente necessario né possibile – a dispetto delle argomentazioni difensive formulate sul punto dalla difesa della stazione appaltante – formulare un giudizio di imputazione per colpa, trattandosi di regola operante in guisa obiettiva;
d) che – nondimeno – non sussistono le condizioni, allo stato degli atti, per valutare con certezza che l’appellante (avuto riguardo al possesso dei prescritti requisiti ed alla congruità dell’offerta formulata) avrebbe titolo a conseguire automaticamente l’aggiudicazione;
e) che – per tal via – la tutela accordata va limitata alla ridetta declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, discendendone, a carico del Comune di Schio, l’obbligo, in prospettiva conformativa, di riattivare – nel termine di trenta giorni decorrenti dalla notifica della presenta statuizione – la procedura evidenziale per cui è causa, sottoponendo ad autonoma valutazione l’offerta formulata dall’appellante ed aggiudicandole, all’esito, il contratto, in assenza di ragioni ostative.
9.- Ricorrono, ad avviso del Collegio, giustificati motivi – in ragione del divergente apprezzamento della natura e tipologia del contestato avvalimento – per disporre, tra le parti in causa, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della impugnata statuizione:
a) annulla l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Concessioni Reti Gas S. C. A R. L.;
b) dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il ridetto Consorzio e il Comune di Schio in data 8 marzo 2017;
c) dispone che, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla notifica della presente decisione, il Comune proceda alla riattivazione della procedura evidenziale per cui è causa, sottoponendo ad autonoma valutazione l’offerta formulata dall’appellante ed aggiudicandole, all’esito, il contratto, in assenza di ragioni ostative;
d) compensa integralmente, tra le parti in causa, spese e competenze di lite;
e) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
Guida alla lettura
Come è noto l’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici disciplina l'istituto dell’avvalimento.
Nello specifico l'operatore economico, privo dei requisiti richiesti per partecipare ad una determinata gara, può ricorrere al suddetto istituto ,evitando in tal modo la propria esclusione dalla procedura, tramite l’utilizzo dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di altro operatore..
Inoltre il concorrente, affinchè possa fare legittimamente affidamento, nell'ambito della procedura concorsuale, sulle capacità di un altro soggetto denominato ausiliario, deve presentare una serie di documenti individuati dal legislatore.
Peraltro lo stesso concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione, in originale o in copia autentica,. il contratto di avvalimento, con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga, nei confronti del partecipante, a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.
Da ciò si deduce che concorrente ed impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto.
La sentenza in commento riveste particolare importanza in quanto la stessa pronuncia delinea, in modo netto e preciso, la diversa funzione dell’inciso “messa a disposizione” nelle due distinte configurazioni dell’avvalimento. Infatti mentre nella configurazione in “garanzia” è sufficiente l’impegno contrattuale per cosi dire di buoni propositi che si manifestano in rassicurazioni, nell’avvalimento “tecnico-operativo”è richiesta l’indicazione, puntuale e rigorosa, di risorse determinate.
Quanto detto rappresenta il nucleo centrale della sentenza; infatti, dai principi espressi, si evidenzia come, nei casi pratici, i confini tra “garanzia” e modalità ““tecnico-operativa” non risultano di facile individuazione.
Tale criticità è rimarcata dal supremo Consesso, secondo il quale i contratti di avvalimento in esame risultano “solo in parte di mera garanzia ma in altra (e decisiva) parte di carattere operativo: ciò deve dirsi, in particolare, per la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale”.
Di conseguenza la sezione conclude evidenziando la mancanza della richiesta specificità in quanto era “necessario, giusta le esposte premesse, che nel contratto fossero puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell’impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. E ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso”.
Quanto detto si ripercuote necessariamente, con ulteriori dubbi interpretativi, sulla distinzione tra contratto di avvalimento di “garanzia” ad oggetto determinabile; e fattispecie “tecnico-operativa”ad oggetto “determinato”.
Nello specifico sebbene la sentenza in argomento cerca di fornire un quadro più chiaro sulle due fattispecie di avvalimento, lo stesso istituto rappresenta da sempre, per gli operatori degli appalti pubblici, un tema alquanto delicato e critico; infatti tale strumento di derivazione europea se da un lato incentiva indubbiamente il “favor partecipationis” dall’altro lo stesso determina concreti ostacoli nei casi pratici, proprio per la potenziale osmosi tra garanzia e contesto tecnico-operativo.
A tal fine possono risultare utili i principi formulati dal Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia con l’ordinanza n.52 del 19 febbraio 2016.
Tale pronuncia, nel soffermarsi sulla possibilità che il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio possa sopperire a carenze nell’ambito del contratto di avvalimento , rimarca l’importanza della questione della forma in relazione al medesimo contratto, in particolare nella fattispecie della forma scritta ad substantiam. Infatti il supremo Consesso sottolinea come solo tale forma possa consentire alla stazione appaltante di verificare, in modo concreto, l’oggetto dello stesso contratto.
In particolare tale oggetto deve essere determinato, specifico e dettagliato e lo stesso, di conseguenza, deve essere in grado di eliminare, o quanto meno ridurre, la richiamata natura astratta, idonea a creare, inevitabilmente, come ricordato, confusione ai danni degli stessi operatori.