La rinegoziazione in fase di esecuzione delle clausole contrattuali nei contratti ad evidenza pubblica: tra funzione proconcorrenziale della disciplina e natura paritetica del rapporto. Il caso della transazione extragiudiziaria delle controversie.

SOMMARIO - 1. La rinegoziazione delle condizioni contrattuali nelle sue configurazioni applicative. Cenni.  - 1.1. Segue. Il rilievo pro-concorrenziale della rinegoziazione bilaterale. - 2. Lo sviluppo della disciplina all’interno dell’ordinamento europeo. - 3. La disciplina della rinegoziazione contrattuale all’interno dell’ordinamento italiano dei contratti con le pubbliche amministrazioni. - 3.1. Segue. Casistica delle cause ammissibili di rinegoziazione del contratto di appalto. - 4. Sostanzialità della modifica: figure sintomatiche ed inammissibilità del potere di rinegoziazione. - 5. Trasparenza della rinegoziazione ed obblighi di pubblicità. - 6. Particolarità del regime delle concessioni. - 7. Le procedure di risoluzione alternativa delle controversie come forme di rinegoziazione del contenuto del contratto: il caso della transazione. - 7.1. Segue: un bilanciamento pro-concorrenziale tra l’interesse alla trasparenza e l’interesse alla conservazione del rapporto contrattuale. Conclusioni.

 

Abstract.- L’attuale sistemazione della disciplina europea ed italiana, in tema di contratti soggetti all’obbligo di aggiudicazione con evidenza pubblica, tende evidentemente ad un’applicazione generalizzata delle regole a tutela della concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche. Si tratta di un fenomeno che trascende, progressivamente, anche la tradizionale bipartizione tra una fase dominata dalle regole del diritto speciale pubblico, volta alla scelta del contraente privato e all’aggiudicazione del contratto, e una fase lasciata alla prevalenza delle regole del diritto comune dei privati, incentrata quest’ultima sull’esecuzione del contratto in una logica di rapporto paritetico tra i contraenti. Particolarmente significativa, in tal senso, appare l’analisi della più recente normativa in tema di rinegoziazione e di modifica del contratto in corso di esecuzione, nonché della giurisprudenza europea e nazionale che tendono a leggere in chiave proconcorrenziale anche quelle modifiche contrattuali che derivino dall’applicazione dei più tradizionali istituti di diritto comune volti risoluzione alternativa delle controversie, come è il caso della transazione.

1. La rinegoziazione delle condizioni contrattuali nelle sue configurazioni applicative. Cenni.

 

La tematica della rinegoziazione delle condizioni contrattuali attiene al più ampio ambito della disciplina dell’esecuzione dei contratti con le amministrazioni pubbliche, e delle relative ripercussioni in ordine all’esigenza di tutela concreta della concorrenza del mercato dei contratti con le amministrazioni pubbliche, che si estende anche al di là della fase di mera aggiudicazione del contratto[1].

Si tratta, come chiarisce la dottrina[2], di un settore tradizionalmente approfondito prevalentemente dalla scienza contabilistica[3], e solo di recente oggetto di una maggiore attenzione da parte degli studiosi di diritto amministrativo[4].

Il potere di rinegoziare i termini di un contratto in  corso di esecuzione può assumere due differenti configurazioni, nell’ambito del diritto delle amministrazioni pubbliche: un potere unilaterale di revisione delle clausole, in capo alla parte pubblica; oppure un potere bilaterale, in quanto condiviso da entrambe le parti del negozio, di procedere di comune accordo alla revisione contrattuale.

La prima di queste configurazioni, che esula dall’oggetto del presente contributo ed alla quale pare utile solo un cenno in questa sede, è stata letta dalla dottrina di matrice francese come l’applicazione anche in sede di esecuzione contrattuale di un generale principio di supremazia amministrativa sulle controparti private[5]. Afferiscono a questa tipologia di modifica contrattuale l’istituto della revisione prezzi e delle varianti in corso d’opera, laddove oggetto di iniziativa da parte della stazione appaltante pubblica[6].

Ad oggi, tuttavia, la questione deve intendersi profondamente incisa, all’interno del nostro ordinamento, a seguito dell’introduzione del principio generale di soggezione residuale dell’attività amministrativa alle regole del diritto comune, di cui all’art, 1, comma I bis, della Legge n. 7 agosto 1990, n. 241: non pare, in altri termini, più configurabile un generale principio di sovraordinazione dell’amministrazione rispetto ai privati, meno che mai con riferimento alle attività di esecuzione di reciproche prestazioni contrattuali, se non nei casi espressamente previsti dal legislatore: ne consegue che le singole attribuzioni normative di un potere di revisione unilaterale del contratto in sede di esecuzione devono essere intese al livello sistematico come espressione di prerogative strettamente tipizzate e non più generali, con riferimento alla posizione della parte pubblica all’interno del rapporto contrattuale[7].

1.2. Segue. Il rilievo pro-concorrenziale della rinegoziazione bilaterale.

La seconda configurazione del potere di rinegoziazione è, invece, incentrata sull’esercizio di prerogative reciproche delle parti, all’interno di un rapporto contrattuale che si svolge su base essenzialmente paritetica. Si tratta, pertanto, di vicende tradizionalmente ricondotte nell’ambito dell’attività di diritto comune propriamente detta dell’amministrazione.

Eppure, in tempi recenti e con particolare riferimento alle implicazioni del diritto europeo, si registra un crescente livello di attenzione al tema della rinegoziazione bilaterale da parte della giurisprudenza e del legislatore, in ordine non tanto al mantenimento dell’equilibrio di forze tra le parti del rapporto contrattuale in essere, quanto alle garanzie di tutela della concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche: queste, infatti, potrebbero trovare spazi elusivi dell’obbligo di aggiudicazione ad evidenza pubblica proprio in ragione della modifica delle clausole di contratti già aggiudicati e in corso di esecuzione.

Deve, infatti, sottolinearsi che nel panorama dell’ordinamento italiano di diritto comune il potere di rinegoziazione bilaterale non ha un diretto riconoscimento normativo, in quanto manca la previsione generale di un obbligo di rinegoziazione dei termini del contratto, in caso di sopravvenienze idonee ad alterarne l’originario equilibrio economico.

Il nostro ordinamento, infatti, preferisce riconoscere in tal caso il diritto allo scioglimento anticipato del rapporto in favore della parte svantaggiata, salva la mera facoltà per la controparte di proporre un’equa modifica, secondo quanto previsto dall’art. 1467 Cod. Civ.

Si tratta di una caratteristica criticata dalla scienza giuridica fin da tempi risalenti[8], e che viene oggi ad essere al centro di un intenso dibattito, alla luce del crescente rilevo normativo che il potere di rinegoziazione bilaterale sta assumendo al livello internazionale e all’interno di ordinamenti nazionali a noi vicini[9]. È, in primis, il caso dell’ordinamento civile tedesco che contempla in via generale l’istituto della rinegoziazione, affidandone l’esercizio al giudice in sede di sindacato sulla sopravvenuta eccessiva onerosità delle prestazioni contrattuali[10].

In un tale contesto assume rilievo per il nostro ordinamento il diritto europeo delle commesse pubbliche, che ha sviluppato una lettura pro-concorrenziale del potere di rinegoziazione paritetica. Tale fenomeno, originato prima in sede giurisprudenziale e poi trasposto al livello normativo, ha comportato la necessità anche per il nostro ordinamento, in ragione delle regole di ricezione interna del diritto sovranazionale dell’Unione, di dare una disciplina giuridica della rinegoziazione paritetica dei contratti con le pubbliche amministrazioni, pur in assenza di una relativa formalizzazione al livello di diritto comune dei contratti.

2. Lo sviluppo della disciplina all’interno dell’ordinamento europeo.

Come si diceva, la questione relativa al potere di rinegoziazione del contratto in fase di esecuzione assume delle fattezze di particolare consistenza giuridica nell’ambito del diritto europeo: è in questo contesto giuridico, infatti, che la garanzia di stabilità dell’oggetto del contratto, così come aggiudicato e stipulato dalla stazione appaltante pubblica, viene per la prima volta interpretata non solo come strumento di tutela speciale degli interessi delle parti, ma come istituto a carattere generale in quanto posto a tutela del corretto confronto concorrenziale tra operatori economici e soggetti istituzionali, all’interno del mercato delle commesse pubbliche.

Rinegoziare in termini sostanziali il contratto di appalto in fase di esecuzione, o più in generale l’atto negoziale già stipulato con un soggetto pubblico, infatti, significa non solo cambiare le regole di un rapporto obbligatorio che già lega l’amministrazione pubblica ad un dato contraente privato, ma anche eludere i termini dell’aggiudicazione ad evidenza pubblica, nella misura in cui le modifiche comportino lo stravolgimento dei termini dell’offerta, del bando e/o degli altri atti di gara originari.

Tale circostanza può finanche rappresentare un’elusione indiretta dell’obbligo di aggiudicazione con evidenza pubblica in sé, nel caso in cui dette modifiche abbiano ad oggetto prestazioni diverse ed ulteriori, di per sé tanto rilevanti poter essere oggetto di un diverso ed autonomo contratto, da aggiudicarsi tramite l’esperimento di una differente procedura ad evidenza pubblica.

In dottrina si è rilevata la formazione di due approcci da parte del giudice europeo sulla questione[11]: un primo indirizzo, infatti, ha valorizzato, come criterio dirimente in ordine alla natura anticoncorrenziale della modifica contrattuale, l’incidenza di questa come stravolgimento dell’originario equilibrio economico tra le prestazioni in contratto, attraverso il c.d. «scope of the contract test»[12].

Un secondo approccio, più recente, si è invece incentrato sul c.d. «scope of the competition test»: una modifica contrattuale risulta, in altri termini, essenziale e quindi non ammissibile se, secondo un giudizio di prognosi postuma, la sua adozione risulti incompatibile con i termini dell’aggiudicazione del contratto originario[13].

Quest’ultima impostazione, fatta propria anche in sede di prassi europea[14], consente di escludere tutte le modifiche contrattuali che, se fatte oggetto di originarie clausole contrattuali e/o previsioni degli atti di gara avrebbero in qualche modo alterato sia i criteri di aggiudicazione, sia i criteri di partecipazione stessa alla procedura di aggiudicazione da parte dei concorrenti privati; di converso, la stessa impostazione pare interpretabile nel senso di un maggior rigore nei confronti delle modifiche peggiorative per la parte pubblica, rispetto a quelle peggiorative per il contraente privato[15].

La natura pro-concorrenziale del richiamato criterio consente, ad ogni modo, di ampliare il novero delle modifiche ammissibili attraverso la chiara indicazione della relativa facoltà di rinegoziazione negli atti di gara originari, a riprova della centralità ivi assunta dal principio di imparzialità nell’aggiudicazione e dal relativo criterio di pubblicità preventiva delle particolari condizioni contrattuali, estese anche valle vicende dell’esecuzione delle prestazioni[16].

Al livello normativo, gli assesti della giurisprudenza appena ricordati hanno trovato oggi espresso riconoscimento normativo in alcuni articoli dedicati della recente disciplina in materia: si tratta, in particolare, dell’art. 43 della Direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni, dell’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE in tema di appalti e dall’art. 89 della Direttiva 2014/25/UE.

Al livello dell’ordinamento italiano, tale disciplina è stata trasfusa nel Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in particolare in due articoli dedicati l’uno ai contratti di appalto, l’altro alle concessioni pubbliche.

3. La disciplina della rinegoziazione contrattuale all’interno dell’ordinamento italiano dei contratti con le pubbliche amministrazioni.

Come appena ricordato, all’interno del nostro ordinamento la disciplina in ordine al potere di rinegoziazione del contratto ha trovato ingresso con riferimento al mercato delle commesse pubbliche, attraverso un percorso accidentato che solo di recente, con l’introduzione del Decreto legislativo n. 50/2016, pare aver trovato una sistemazione tendente all’organicità.

A ben vedere, la questione in ordine alla generale ammissibilità della modifica di clausole contrattuali in corso di esecuzione, con riferimento al pericolo di elusione delle relative regole di aggiudicazione ad evidenza pubblica, era stata oggetto di una serie di pronunce giurisprudenziali dei giudici nazionali, le più note delle quali relative all’annosa vicenda della privatizzazione della Centrale del Latte di Roma[17].

Qui, con una delle prime chiare prese di posizione in tal senso all’interno dell’ordinamento, si è affermato che l’evidenza pubblica, con i relativi obblighi di trasparenza, coinvolge non solo l’aggiudicazione di un contratto con l’amministrazione pubblica, ma anche le relative attività esecutive allorquando le stesse possano mascherare, come nel caso di mutamento sostanziale del contenuto del contratto, l’affidamento diretto e senza alcuna evidenza pubblica di un nuovo e differente contratto.

Si tratterebbe, secondo questa giurisprudenza, della conseguenza dell’applicazione diretta ed orizzontale dell'obbligo di trasparenza nell’aggiudicazione delle commesse pubbliche, quale necessario corollario delle regole di tutela della concorrenza direttamente sancite dai trattati europei[18].

Con l’introduzione della recente disciplina in tema di contratti con le amministrazioni pubbliche, ad ogni modo, la situazione cambia sostanzialmente: finalmente, infatti, si assicura il riconoscimento normativo degli indirizzi giurisprudenziali appena richiamati, introducendo apposite previsioni in merito alla rinegoziazione dei contratti in corso di esecuzione. Si tratta, a ben vedere, di un primo intervento tendenzialmente organico del legislatore, che tuttavia resta alquanto eterogeneo nei contenuti e di fatto lontano da un soddisfacente livello di sistemazione della materia[19].

3.1. Segue. Casistica delle cause ammissibili di rinegoziazione del contratto di appalto.

Ai sensi dell’articolo 106 del D.lgs. n. 50/2016, con riferimento ai contratti di appalto e agli accordi quadro, si procede, come detto, ad una tipizzazione delle cause ammissibili di modifica del contratto. Una complessiva logica di sistema, all’interno dell’eterogeneo quadro delle relative previsioni, sembra riscontrabile nell’individuazione di un generale principio per cui l’esercizio della facoltà di rinegoziazione del contratto dipende dalla conservazione del contenuto qualificante dell’originario rapporto sinallagmatico, tanto in ordine all’equilibrio economico della relazione tra le parti, quanto in ordine all’ampiezza del confronto competitivo così come posto alla base dell’originaria aggiudicazione.

Si rinviene, infatti, alla lettera a), in combinato disposto con la successiva previsione di chiusura di cui alla lettera e), del primo comma dell’articolo 106 in esame, quello che appare come il criterio generale della materia: è possibile procedere alla rinegoziazione dei contratti di appalto[20], che siano in senso ampio in corso di esecuzione[21], a patto che la modifiche apportate non abbiano l'effetto di alterare la natura generale del contratto.

Tali modifiche al contenuto del rapporto obbligatorio tra amministrazione e contraente privato devono essere previamente autorizzate dal responsabile del procedimento (RUP), con le forme e modalità eventualmente previste nello specifico regime di organizzazione e funzionamento di ciascuna stazione appaltante.

Una prima ipotesi di rinegoziazione legittima, che prescinde da un riferimento diretto al valore monetario delle relative modifiche contrattuali, è contemplata nel caso in cui la relativa facoltà sia stata prevista nel documenti iniziali di gara attraverso «clausole chiare, precise e inequivocabili», come ad esempio è il caso delle frequenti clausole di revisione prezzi.

Si tratta di un importante passo avanti della legislazione in tema di contratti con la pubblica amministrazione, che riconosce dignità sistemica all’interno dell’ordinamento alle c.d. clausole preventive di rinegoziazione, già riconosciute valide negli assesti della giurisprudenza.

Sul punto il legislatore si premura di delineare lo schema essenziale di tali clausole, che non solo dovranno indicare chiaramente le relative condizioni applicative, ma dovranno spingersi fino all’individuazione in linea di massima della natura delle eventuali modifiche contrattuali nonché della descrizione del relativo impatto sull’economia generale del sinallagma contrattuale, eventualmente con riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard laddove applicabili[22].

Per quanto concerne in particolare le variazioni di prezzo si prevede, poi, che per i contratti di lavori queste possano essere valutate, con riferimento ai prezziari di riferimento[23], solo per un’eccedenza del dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà; mentre per i contratti di servizi o forniture, stipulati in forma aggregata, restano ferme le previsioni di cui alla Legge di stabilità per il 2016[24]. 

Una seconda ipotesi, prevista dalla lettera b) dell’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016, contempla il caso delle prestazioni supplementari, rispetto all’oggetto principale del contratto, che si siano rese necessarie nel corso dell’esecuzione contrattuale.

Qui l’ammissibilità di una rinegoziazione, comunque condizionata nei settori ordinari ad un’incidenza non superiore, per ciascuna modifica, al 50 per cento del valore del contratto iniziale[25], è subordinata al verificarsi di due condizioni: da una parte, l’impossibilità tecnica o economica di affidare a terzi l’esecuzione della prestazione supplementare, ad esempio in ragione della necessità di utilizzare macchinari interoperabili già utilizzati in sede di esecuzione del contratto principale; dall’altra, la circostanza per cui un affidamento delle prestazioni supplementari a terzi possa comportare «notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi» a carico della stazione appaltante.

Alla lettera c) del citato decreto, poi, il legislatore introduce la disciplina delle tradizionali «varianti in corso d’opera», ossia di quelle particolari modificazioni dell’oggetto contrattuale così come definito in sede di aggiudicazione e stipula originari, in ragione di circostanze impreviste e imprevedibili per la stazione appaltante. Anche qui viene introdotto il limite quantitativo del 50 per cento, per ciascuna variante, del prezzo concordato per la prestazione originaria, ma nell’ambito oggettivo di applicazione della fattispecie viene espressamente ricompresa anche il jus superveniens, icasticamente identificato non solo al livello propriamente normativo, ma anche con riferimento agli atti amministrativi e in particolare a quelli a contenuto regolatorio. Chiaramente, anche qui vale il limite oggettivo generale per l’ammissibilità delle modifiche, consistente nella conservazione della natura generale del contratto originario, come peraltro ricordato dallo stesso legislatore con una previsione sostanzialmente ultronea[26].

Per quanto concerne le ipotesi di modificazione soggettiva dell’originario rapporto contrattuale, il legislatore interviene alla lettera d) del primo comma dell’art. 106 di cui si discorre: qui, oltre a prevedersi espressamente la possibilità che tale possa essere il contenuto di una clausola preventiva di rinegoziazione, con le condizioni e nei limiti già ricordati, si considerano anche due ulteriori ipotesi, cui pare ricollegarsi un generale indirizzo di salvaguardia dei rapporti contrattuali con l’amministrazione, e delle relative ricadute negative di ordine economico-sociale, che possano derivare da alcune particolari vicissitudini dell’attività di impresa del contraente privato.

In primo luogo, infatti, si ammette la produzione di una successione nel rapporto sia mortis causa, sia di natura contrattuale[27], a patto che l’operatore economico succeduto all’originario contraente «soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente», sempre che ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sottenda intenti elusivi della disciplina sull’evidenza pubblica. In secondo luogo, si ammette l’ipotesi in cui la parte pubblica succeda al contraente privato, con riferimento ai relativi rapporti nei confronti degli eventuali subappaltatori.

Per quanto, poi, concerne la modifica della durata del contratto in corso di esecuzione il legislatore limita l’ammissibilità della proroga al caso in cui detta facoltà sia oggetto di un’apposita opzione contrattuale, prevista nel bando e negli altri documenti di gara. Detta proroga, inoltre, dovrà essere limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di individuazione del nuovo contraente, attraverso l’esperimento della relativa procedura ad evidenza pubblica. Le prestazioni dedotte nel contratto dovranno, in tal caso, continuare ad essere eseguite alle condizioni già previste, salva la facoltà di ridurre le stesse ma a solo vantaggio della stazione appaltante.

Una disciplina più elastica, cui pare lecito solo accennare in questa sede, appare dettata, inoltre, con riferimento alle modifiche del rapporto a seguito di errori di progettazione, di cui all’art. 106, comma II, del d.lgs. n. 50/2016 per le quali il legislatore introduce un regime di presunzione di non sostanzialità delle modifiche, fondato su indici meramente riferiti al valore economico delle stesse[28].

4. Sostanzialità della modifica: figure sintomatiche ed inammissibilità del potere di rinegoziazione.

Come ricordato, al centro della nuova disciplina in tema di legittima rinegoziazione del contratto di appalto, come anche dell’accordo quadro, è posto il criterio della non essenzialità della modifica contrattuale[29].

In tale contesto, il comma 4, dell’art. 106, del D.lgs. n. 50/2016 interviene a fissare al livello normativo i relativi parametri ermeneutici, indicando come sostanziale, e quindi non consentita, la modifica dell’accordo contrattuale nella misura in cui essa provochi un’alterazione considerevole degli elementi essenziali del contratto così come originariamente stipulato.

Si tratta, in altri termini, della previsione di un doppio livello di valutazione, rimandata in concreto alle parti o ad un eventuale sindacato giurisdizionale,incentrata in primo luogo su di un apprezzamento «qualitativo» della modifica, che deve incidere sugli elementi essenziali del contratto. Qui, in attesa del formarsi di indirizzi giurisprudenziali in merito, pare lecito al momento solo dubitare dell’efficacia di un criterio ermeneutico eccessivamente rigoroso sul dato testuale, che limiterebbe l’ambito oggettivo di applicazione della norma ai casi in cui la modifica contrattuale incida sugli elementi essenziali del contratto così come individuati dal diritto comune[30], in favore di un criterio interpretativo finalistico e più elastico, che consenta di riconoscere valore essenziale alle singole pattuizioni dedotte in clausole del contratto, in ragione della particolare rilevanza in merito alla complessiva economia del rapporto sinallagmatico tra le parti.

In seconda battuta, la valutazione in ordine alla natura sostanziale deve fondarsi sull’apprezzamento in un certo senso «quantitativo» della modifica contrattuale, la cui portata, per poter rilevare in termini di modifica essenziale, dovrà apprezzarsi come «considerevole» rispetto all’assetto complessivo del rapporto negoziale contrattuale. Anche qui, evidentemente, appare opportuno attendere che sia l’interpretazione giurisprudenziale a dettare criteri obiettivi  di riferimento, parendo ad ogni modo plausibile l’affermazione di un indirizzo volto a valorizzare un’analisi caso per caso.

Il legislatore, comunque, fornisce anche una breve casistica, chiaramente non esaustiva, di alcune condizioni tipizzate, al verificarsi di almeno una delle quali debba presumersi il carattere sostanziale della modifica del contratto[31], secondo una logica affine a quella delle c.d. «figure sintomatiche»[32].

Si tratta, nello specifico, dell’introduzione di condizioni che avrebbero consentito, se poste fin dalla fase di aggiudicazione del contratto in evidenza pubblica, una diversa composizione del novero dei concorrenti per l’aggiudicazione del contratto, se non addirittura l’aggiudicazione ad una differente offerta; oppure una modifica dell’equilibrio economico del contratto in favore del contraente privato, in modo non previsto dal contratto originario; oppure ancora una modifica oggettiva, che estenda «notevolmente» l’ambito di applicazione del contratto, ovvero una modifica soggettiva del rapporto dal lato privato, al di fuori delle richiamate ipotesi di cui al comma 1, lett. d) dell’art. 106.

Il legislatore, inoltre, assegna all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di stabilire, indicandole negli atti di gara, delle soglie quantitative massime di ammissibilità per l’importo delle varianti e/o delle modifiche agli importi oggetto di contratto, fatto ad ogni modo salvo il regime della qualità sostanziale delle modifiche contrattuali appena descritta[33].

5. Trasparenza della rinegoziazione ed obblighi di pubblicità.

L’esercizio legittimo della facoltà di rinegoziazione, con l’adozione delle relative modifiche contrattuali, soggiace nell’economia dell’art. 106 del D.lgs. 50/2016 al generale principio di trasparenza. Questo, con particolare riferimento alla disciplina delle prestazioni supplementari e delle varianti in corso d’opera, ritenute dal legislatore come ambiti particolarmente sensibili in ordine all’esigenza di trasparenza, trova applicazione attraverso una serie di puntuali obblighi di pubblicazione, posti in capo alla parte pubblica e garantiti dalla comminazione di precise sanzioni amministrative in caso di inosservanza.

In primo luogo, con riferimento alle modifiche contrattuali relative a prestazioni supplementari o a varianti in corso d’opera, si prevede l’obbligo di pubblicare un avviso successivo all’adozione della modifica nella Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea, seguendo la disciplina di cui all’articolo 72 del D.lgs. n. 50/2016 nel caso di appalti nei settori ordinari, ovvero quella di cui all’art. 130 del citato decreto nel caso di appalti nei settori speciali.

L’adozione di una modifica per prestazioni supplementari è, inoltre, sottoposta ad un ulteriore obbligo di pubblicità all’interno del regime di regolazione nazionale, che trova applicazione anche con riferimento alle modifiche dovute ad errori di progettazione. Si prevede, infatti, che la stazione appaltante comunichi tali modifiche all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) entro trenta giorni dal relativo perfezionamento, pena l’applicazione di una sanzione amministrativa a computo progressivo, da cinquanta a duecento euro per ogni giorno di ritardo. Di tale comunicazione, l’ANAC è tenuta a dare informazione, nella sezione pubblica del proprio sito informatico istituzionale, attraverso l’inserimento in elenco da cui risultino, per ciascuna modifica contrattuale comunicata, gli estremi di identificazione dell’opera, dell'amministrazione o dell'ente aggiudicatore, dell'aggiudicatario, del progettista e del valore della modifica.

Per quanto concerne le varianti in corso d’opera si prevede, quale ulteriore onere di pubblicità, la comunicazione entro trenta giorni, da parte del Responsabile del Procedimento (RUP) che le abbia autorizzate, all’Osservatorio di cui all’art. 231 del D.lgs. n. 50/2016 nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Nel caso, invece, di appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria l’obbligo di comunicazione si fa più intenso e circostanziato, prevedendosi che il RUP trasmetta all’ANAC, sempre nel termine di trenta giorni dall’approvazione, tutte le varianti eccedenti il dieci per cento dell’importo originario del contratto, unitamente al progetto esecutivo, all’atto di validazione e ad una relazione dello stesso RUP in ordine alla variante. Tutto ciò al fine di consentire all’ANAC di effettuare una circostanziata valutazione in ordine alla legittimità della variante approvata ed eventualmente di esercitare i poteri di cui all’art. 213 del D.lgs. n. 50/2016 nel caso se ne accerti l’illegittimità. L’inadempimento di questi particolari oneri di pubblicità viene sanzionato applicando le sanzioni amministrative di cui allo stesso art. 213, comma 13.

6. Particolarità del regime delle concessioni.

Per quanto concerne la disciplina della rinegoziazione delle concessioni pubbliche, cui il legislatore dedica l’art. 175 del d.lgs. n. 50/2016, vale una logica sostanzialmente conforme a quanto riportato in ordine ai contratti di appalto, seppure con delle significative differenze legate alla diversa natura del rapporto tra privato ed amministrazione pubblica con particolare riferimento alla distribuzione del rischio di impresa.

Se, infatti, è l’accollo di quest’ultimo in capo al contraente privato che caratterizza il regime concessorio in sé, ne consegue la necessità di prevedere una maggiore elasticità dei limiti alle modifiche in corso di esecuzione, rispetto al regime dell’appalto pubblico.

Tale circostanza si apprezza, in particolare, con riferimento alla previsione di cui all’art. 175, commi 4 e 5, del citato decreto laddove si ammettono in via generale, con espressa presunzione normativa della loro natura non essenziale[34], quelle modifiche alle concessioni il cui valore non comporti lo sforamento della soglia di rilevanza comunitaria dell’intero rapporto e sia[35], al contempo, inferiore al dieci per cento del valore della concessione iniziale.

Si tratta, a ben vedere, di una previsione strutturalmente simile a quanto previsto con riferimento all’ammissibilità di modifiche al contratto di appalto per errori nella progettazione[36], ma con una portata oggettiva ben più ampia, segnatamente in ragione della richiamata necessità di rendere più elastico il margine di aggiustamento del rapporto concessorio, rispetto a quello di appalto.

Ma la logica della maggiore elasticità, in generale, delle vicende del rapporto di concessione rispetto a quello di appalto prosegue anche in ulteriori specifiche previsioni.

E così, se l’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 ammette la possibilità di una proroga del rapporto, seppure strettamente limitata all’espletamento delle procedure di successiva aggiudicazione dell’appalto, nella disciplina del rapporto concessorio tale eventualità è tassativamente esclusa dall’ultimo allinea dell’art. 175, comma 1. lett.a) del citato decreto.

Più marcata, inoltre, appare la differenza tra i due regimi, in ordine alle modifiche contrattuali dovute a circostanze sopravvenute, le c.d. varianti in corso d’opera in senso tradizionale: qui, infatti, l’art. 175, comma I, lett. c) del decreto in esame prevede un limite di ammissibilità più ampio, richiamando le circostanze sopravvenute che la stazione appaltante non poteva prevedere utilizzando «l’ordinaria diligenza», mentre l’art. 106, comma I, lett. c) del citato decreto, applica un criterio ben più specifico per contratti di appalto.

Il ricorso ad una nozione civilistica, di fatto, molto elastica, quale è appunto l’ordinaria diligenza, appare come il riflesso in tale contesto della particolare posizione dell’ente concedente rispetto all’economia del relativo rapporto negoziale in cui, a differenza di quanto accade nell’ambito dei contratti di appalto, si richiede alla parte pubblica un coinvolgimento meno intenso in punto di definizione dei singoli aspetti del rapporto, dato questo alla base della differente distribuzione del rischio di impresa che nelle concessioni grava, appunto, sul concessionario privato.

7. Le procedure di risoluzione alternativa delle controversie come forme di rinegoziazione del contenuto del contratto: il caso della transazione.

L’applicazione del criterio pro-concorrenziale di cui si discorre è stato esteso dal giudice europeo anche ad ambiti tradizionalmente esclusi, nel nostro ordinamento, da considerazioni di carattere pubblicistico, perché ritenuti tutti interni all’attività paritetica di natura privatistica dell’amministrazione in sede di esecuzione del contratto. Il riferimento, in particolare, è ai sistemi di risoluzione delle controversie alternativi all’azione giudiziaria, ed in particolare all’istituto della transazione.

Di recente, sulla questione, è intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea[37], chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il regime europeo degli appalti pubblici della possibilità riconosciuta da un ordinamento interno[38], per le parti di un contratto di appalto pubblico che presenti rilevanti difficoltà in sede di esecuzione, di comporre transattivamente la relativa controversia a prescindere da una valutazione circa la concreta modificazione dei relativi termini negoziali.

La questione è di particolare interesse perché il giudice europeo, ponendo al centro della decisione il tema dei limiti alla facoltà di rinegoziazione dell’appalto pubblico, legge in una luce sostanzialmente nuova uno degli istituti classici della risoluzione alternativa delle controversie in sede esecutiva, cui in questa sede appare lecito solo accennare in ordine ad alcuni dei relativi tratti caratteristici[39].

La questione della disponibilità, e quindi dell’assoggettabilità anche a transazione, delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte nell’esercizio dell’attività amministrativa rappresenta uno dei temi caldi del dibattito contemporaneo sull’azione amministrativa[40]: in particolare, allorquando si consideri l’esercizio delle funzioni amministrative in senso proprio, con l’esercizio delle relative potestà speciali di diritto pubblico che comportano, almeno tendenzialmente, l’indisponibilità delle relative situazioni giuridiche soggettive[41].

Il riferimento, in questa sede, è tuttavia rivolto alla sola transazione relativa ai rapporti contrattuali tra amministrazione pubblica e contraente privato[42], che si inserisce all’interno di un ambito tradizionalmente ascritto dalla dottrina all’area dell’attività privatistica e di natura paritetica dell’amministrazione[43], in cui ha trovato piena applicazione il paradigma di cui all’art. 1965 del Codice Civile[44], senza l’implicazione, almeno in via diretta, dell’esercizio di pubbliche potestà[45].

In tali casi, non si è mancato di sottolineare come l’interesse pubblico incida essenzialmente sull’opportunità della scelta transattiva, alla luce di una rappresentazione adeguatamente ampia e completa in ordine alle alternative possibili dell’esito di un sindacato giurisdizionale, con la conseguente necessità di applicare i criteri della c.d. «evidenza pubblica interna», ossia volta alla sola dimostrazione dell’opportunità di ricorrere alla data soluzione transattiva[46].

Secondo un’impostazione sostanzialmente condivisa nell’area del diritto privato europeo di ascendenza romanistica[47], infatti, la transazione rappresenta lo strumento principale attraverso cui le parti di un dato rapporto contrattuale possono raggiungere una risoluzione non giudiziaria delle loro controversie, attraverso reciproche concessioni: la circostanza di essere un istituto diffuso in modo sostanzialmente uniforme nell’area europea, inoltre, consente in questa sede di riferire direttamente anche alle vicende dell’ordinamento italiano gli esiti della giurisprudenza europea formatasi con riferimento ad altri ordinamenti nazionali.

È il dato delle reciproche concessioni tra le parti, come sancisce l’art. 1965 del Codice Civile, a caratterizzare l’istituto della transazione, attribuendo ad esso la funzione di modificare i termini del loro preesistente rapporto contrattuale: in ciò la transazione si distingue, secondo l’impostazione prevalente, dal c.d. negozio di mero accertamento finalizzato, invece, a definire in via concordata il contenuto delle clausole di un preesistente contratto, con effetto preclusivo circa future contestazioni ma non di rimodulazione o di modifica del rapporto preesistente[48].

Ne consegue che parlare di transazione, con riferimento alle controversie in sede di esecuzione di un contratto di appalto pubblico, significa in ogni caso dover considerare il relativo regime dei limiti e delle condizioni al potere di rinegoziazione del contratto, anche a prescindere dalla circostanza che la transazione stessa si manifesti o meno in termini di novazione[49], ossia incidendo, ai sensi dell’art. 1965, comma II, Cod. Civ. su rapporti negoziali differenti rispetto al contratto «controverso».

Chiarita, nei termini appena riportati, la centralità dell’istituto della transazione, nell’ambito della disciplina sul potere di rinegoziazione dei contratti pubblici, occorre esaminare i richiamati assesti del giudice europeo.

In gioco, a ben vedere, sono da una parte il principio di parità di trattamento tra gli operatori privati e l’obbligo di trasparenza, che limitano il potere di rinegoziazione del contratto pubblico[50], in favore del ricorso ad autonomi rapporti contrattuali da aggiudicare con procedura ad evidenza pubblica[51]; dall’altra, nel caso particolare della transazione, l’interesse oggettivo, tanto della parte pubblica quanto di quella privata, alla conservazione del rapporto contrattuale in corso di esecuzione, anche a fronte di una vicenda contenziosa che  possa risolversi in via extragiudiziaria.

7.1. Segue: un bilanciamento pro-concorrenziale tra l’interesse alla trasparenza e l’interesse alla conservazione del rapporto contrattuale.

In ordine a quanto appena rilevato, diventa necessario operare un bilanciamento tra i richiamati interessi alla trasparenza nell’aggiudicazione delle commesse pubbliche, da una parte, e alla conservazione del rapporto contrattuale, in ipotesi di controversie in punto di esecuzione, dall’altra.

Secondo un primo indirizzo della giurisprudenza, rimasto poi recessivo, doveva assumersi un criterio di riferimento a contenuto soggettivo, ossia fondato sull’effettiva volontà delle parti di rinegoziare il contenuto del contratto[52]. In applicazione di un tale criterio le modifiche contrattuali apportate a seguito di transazione, tendenzialmente, potevano di per sé considerarsi legittime, in quanto funzionali a superare delle difficoltà, oggettive e imprevedibili, nell’esecuzione del contratto pubblico e pertanto al di fuori dell’ambito della normale volontà negoziale delle parti e dei relativi obblighi di trasparenza preventiva.

In breve tempo, tuttavia, l’approccio giurisprudenziale si è evoluto verso l’adozione di un criterio di natura oggettiva, volto a valorizzare marcatamente il rapporto tra l’oggetto del contratto originariamente stipulato e l’oggetto delle «reciproche concessioni» frutto dell’accordo transattivo: il diritto dell’Unione, si sancisce nelle più recenti decisioni in tal senso, non consente «che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale»[53].

Il rilievo decisivo dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e relativi obblighi di trasparenza, nell’ambito delle norme del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, viene ad oggi espressamente affermato e tutelato, sempre in ordine alla facoltà di transigere controversie in fase di esecuzione, anche con riferimento alle concessioni pubbliche di servizi o di diritto esclusivi, settore questo tradizionalmente connotato da una disciplina abbastanza elastica[54].

In definitiva, appare significativo rilevare come l’importanza ormai assolutamente centrale dei principi posti a garanzia dell’aggiudicazione, in condizioni di concorrenza, delle commesse pubbliche abbia ormai investito appieno la questione relativa al potere di rinegoziazione dei contratti di appalto e delle concessioni pubbliche: ne consegue non solo la necessità di riconsiderare le condizioni per l’esercizio legittimo di istituti tradizionali, quali la transazione in fase di esecuzione; ma, più in generale, l’attribuzione alle parti contrattuali pubbliche di un più intenso livello di responsabilità, già in fase di studio e di definizione a monte dell’oggetto del contratto, inserendo in clausole chiare fin dagli originari atti di gara l’eventuale facoltà di apportare modifiche al contratto.

Sono, quindi, la presenza e la congruità di tali clausole, in uno con la natura oggettivamente non essenziale della modifica apportata al contratto, a determinare secondo l’ambito del legittimo esercizio del potere di rinegoziazione del contratto pubblico, anche a seguito di transazione: solo così, sancisce la giurisprudenza europea, infatti, «l’amministrazione aggiudicatrice garantisce che tutti gli operatori economici interessati a partecipare a tale appalto ne siano a conoscenza fin dall’inizio e si trovino pertanto su un piede di parità nel momento della formulazione dell’offerta»[55], dovendosi altrimenti necessariamente avviare una nuova procedura di aggiudicazione ad evidenza pubblica[56].

Conclusioni.

Da quanto ricostruito, appare evidente una profonda evoluzione dell’ordinamento positivo in ordine ai poteri di rinegoziazione dei contratti in sede di relativa esecuzione.

L’attuale dimensione della normativa italiana, sviluppata sulla scorta di spinte esogene da parte del diritto europeo, si caratterizza per un approccio decisamente proconcorrenziale della disciplina, con particolare riferimento alle ipotesi di rinegoziazione bilaterale delle clausole del contratto: dinnanzi ad un sistema tipizzato di poteri unilaterali di modifica del contratto, in favore del contraente pubblico, infatti, si frappone un regime del potere di rinegoziazione bilaterale che, nel silenzio dell’ordinamento contrattuale di diritto comune, riconosce rilievo giuridico alle modifiche del contratto quasi esclusivamente in ragione della loro attitudine a mascherare ipotesi di elusione degli obblighi di evidenza pubblica nell’aggiudicazione dei contratti con la pubblica amministrazione.

L’obiettivo proconcorrenziale della trasparenza e della natura non essenziale della rinegoziazione del contratto, pertanto, sembra indirizzato ad assumere il ruolo di principio guida generale della materia, anche in ragione dello sviluppo della giurisprudenza europea e nazionale in tema di esecuzione dei contratti pubblici. Si tratta, infatti, di una tendenza che trascende anche la struttura tradizionale di istituti civilistici propri dell’esecuzione contrattuale, come è il caso della risoluzione transattiva delle controversie, ai quali deve oggi riconoscersi un particolare rilievo giuspubblicistico che ne giustifica una lettura «di diritto speciale», allorquando siano coinvolta una parte contrattuale chiamata ad applicare le regole dell’evidenza pubblica.