Legittimità del ricorso alla procedura negoziata senza bando per l'affidamento del servizio di igiene urbana nel solo territorio comunale in attesa dell’aggiudicazione della gara d’ambito

Tar Puglia, Lecce sez. III, 30 settembre 2016, n. 1514

1 -  I Comuni possono procedere singolarmente all’affidamento, in via d’urgenza, del servizio di igiene urbana per il solo territorio comunale, mediante l’indizione di procedura negoziata senza bando nelle more dell’aggiudicazione della gara d’ambito.

2 - La scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando deve essere “specificatamente motivata” ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 .

3 -  Il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova in una posizione peculiare, che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell’amministrazione ed assume la natura e consistenza dell’interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.

 

 

 

- omissis -

Ecologica Pugliese s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Quinto (C.F. QNTPTR42M14G479F), Vincenzo Augusto (C.F. GSTVCN42L14A662H) e Luigi Quinto (C.F. QNTLGU76B14I119M), con domicilio eletto presso l’avv. Pietro Quinto in Lecce, via Giuseppe Garibaldi, 43;

contro

Comune di Brindisi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Trane (C.F. TRNFNC60E29B180F) ed Emanuela Guarino (C.F. RNMNL66T57B180G), con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Astuto in Lecce, via Umberto I, 28;

nei confronti di

A.M.I.U. Puglia s.p.a., n.c.;

Ecotecnica s.r.l., n.c.;

per l'annullamento

- della deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi n. 35 del 7 aprile 2016;

- della determinazione dirigenziale n. 12 del 13 aprile 2016 del Dirigente del Servizio Igiene Urbana del Comune di Brindisi;

- di tutti i consequenziali atti adottati dall'Amministrazione comunale resistente, con cui si è dato corso alla procedura negoziata, anche nella parte in cui la ricorrente non è stata invitata;

- della nota prot. n. 32967 del 20 aprile 2016 del Dirigente del Settore Ecologia, Controllo, Risanamento Ambientale, Igiene Urbana del Comune di Brindisi;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso ivi comprese, ove occorra, le determinazioni dirigenziali del Comune di Brindisi n. 7 del 17 marzo 2016 e n. 13 del 14 aprile 2016;

- nonché con motivi aggiunti:

- della deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi n. 14 del 16 maggio 2016;

- della determina dirigenziale del Settore Igiene Urbana del Comune di Brindisi n. 19 del 13 maggio 2016;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi compreso il contratto di affidamento ove nelle more intervenuto.

- con ulteriori motivi aggiunti:

- della ordinanza contingibile ed urgente del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi n. 14 del 4 giugno 2016, prot. n. 46892;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi compreso il contratto di affidamento, ove nelle more intervenuto, e l'ordinanza del C.S. n. 10/2016, richiamata nel provvedimento impugnato.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 luglio 2016 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti gli avv.ti L. Quinto ed E. Guarino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La società Ecologica Pugliese s.r.l. - affidataria dei servizi di igiene urbana del Comune di Brindisi fin dal 17 novembre 2014, ed in virtù (da ultimo) dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 10 del 18 maggio 2015 (in scadenza il 17 maggio 2016) - impugna, domandandone l’annullamento:

1) la deliberazione del Commissario Straordinario n. 35 del 7 aprile 2016, recante indirizzo al Dirigente del Settore Ecologia, Ambiente ed Igiene Urbana di procedere (nelle more dell’espletamento della procedura - d’ambito - ad evidenza pubblica da parte dell’A.R.O. BR/2 di riferimento) all’individuazione urgente di un nuovo gestore a mezzo procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 57, comma 2 lett. C) del D.Lgs. n. 163/2006 (e non più mediante procedura aperta, come - invece - previsto nella precedente determinazione commissariale n. 21 del 16 marzo 2016), con il criterio del prezzo più basso, anche nella parte in cui tale scelta risulta motivata in ragione di situazioni di criticità asseritamente emerse nell’attuale gestione del servizio svolto dalla società ricorrente ed in considerazione dell’imminenza del termine di scadenza del servizio attualmente appaltato;

2) la determinazione dirigenziale n. 12 del 13 aprile 2016, con cui il Dirigente del Settore Ecologia, Ambiente ed Igiene Urbana ha indetto la predetta procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. C) e dell’art. 70, comma 12 del D.Lgs. n. 163/2006, con invito alle imprese iscritte all’Albo dei Gestori di rifiuti per la Regione Puglia in possesso dei requisiti previsti, per un periodo di mesi sei (salvo proroga nel caso di mancata ultimazione, alla scadenza, delle procedure di affidamento da parte dell’A.R.O. BR/2, e, comunque, stabilendo “quale clausola risolutiva espressa che il rapporto contrattuale decade automaticamente all’esito della procedura di gara d’A.R.O. in istruttoria”), con il criterio del prezzo più basso, provvedendo, tra l’altro, all’individuazione degli operatori da invitare, senza includervi l’odierna ricorrente;

3) tutti i consequenziali atti con cui si è dato corso alla procedura negoziata, anche nella parte in cui la società Ecologica Pugliese s.r.l. non è stata invitata;

4) la nota del 10 aprile 2016, con la quale il Dirigente, nel dar corso all’istanza di accesso, ha confermato l’esclusione della ricorrente dalle ditte invitate;

5) ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi comprese, ove occorra, le determinazioni dirigenziali n. 7 del 17 marzo 2016 e 13 del 14 aprile 2016, recanti contestazioni alla ricorrente di inadempienze contrattuali per le quali sono state applicate sanzioni pecuniarie.

A sostegno dell’impugnazione interposta sono state formulate le seguenti censure:

1) violazione di legge (art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006), eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, erronea motivazione, difetto di istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà, sviamento, violazione dei principi di trasparenza e concorrenza, oltre che dei principi costituzionali di efficienza, buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione;

2) violazione di legge (art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, direttive comunitarie n. 2004/17/CE e 2004/18/CE), violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e ss. della L. n. 241/1990, eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, contraddittorietà e difetto di istruttoria, motivazione carente, incongrua e contraddittoria, irragionevolezza, sviamento, violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e del principio del legittimo affidamento.

Con i motivi aggiunti del 18 maggio 2016, la società, premesso che la procedura negoziata indetta dall’Amministrazione è andata deserta, impugna, altresì:

1) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi n. 14 del 16 maggio 2016, recante affidamento diretto provvisorio del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani del Comune di Brindisi alla società A.M.I.U. Puglia s.p.a., per il medesimo periodo ed alle stesse condizioni e modalità della gara “ponte”, sul presupposto che la suddetta procedura sia andata deserta (“mancata partecipazione di tutte le ditte invitate”), in applicazione dell’art. 63, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016, nelle more dell’affidamento unico da parte del competente A.R.O.;

2) la determina dirigenziale del Settore Igiene Urbana del Comune di Brindisi n. 19 del 13 maggio 2016, di affidamento provvisorio dei servizi de quibus ad A.M.I.U. Puglia s.p.a.;

3) ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi compreso il contratto di affidamento, qualora nelle more stipulato.

Formula i seguenti motivi di gravame:

1) illegittimità derivata;

2) illegittimità propria, eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. C) del D.Lgs. n. 50/2016;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 63, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016:

4) violazione e falsa applicazione della disciplina della società in house.

Si costituisce in giudizio il Comune di Brindisi, chiedendo la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti, in quanto inammissibili, improcedibili e del tutto destituiti di giuridico fondamento.

Con ordinanza n. 264 del 24-25 maggio 2016, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare formulata incidentalmente dalla società ricorrente, “Considerata, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, la sussistenza del fumus boni iuris, atteso che (fermo restando, nel caso di specie, la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando) la società ricorrente - in qualità di gestore uscente del servizio- avrebbe dovuto essere invitata alla suddetta procedura e, comunque, l’eventuale scelta dell’Amministrazione di non interpellarla avrebbe dovuto essere specificatamente motivata, posto che il venir meno del rapporto di fiducia e di affidabilità che giustifica l’esclusione o il mancato invito di un’impresa da parte della P.A. si ha unicamente nell’ipotesi contemplata dall’art. 38 primo comma lett. f) del Decreto Legislativo n. 163/2000” (rectius, 2006) “e ss.mm., nel mentre la stazione appaltante non ha qualificato come gravi gli inadempimenti e le negligenze contestate alla stessa nè richiamato la disposizione dell’art. 38 primo comma lett. f) del Decreto Legislativo n. 163/2006” e rilevato, “altresì, che quanto sopra determina l’illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti”.

Con ulteriori motivi aggiunti del 27-28 giugno 2016, la società Ecologica Pugliese s.r.l. impugna, altresì, l’ordinanza contingibile ed urgente del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi n. 14 del 4 giugno 2016, prot. n. 46892, con cui è stato fissato alla data del 6 luglio 2016 sia il termine ultimo per il passaggio delle maestranze dalla società Ecologica Pugliese s.r.l. alla società A.M.I.U. Puglia s.p.a., sia il termine ultimo per l’espletamento del servizio da parte della prima;

2) ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi compreso il contratto di affidamento, qualora nelle more intervenuto, e l’ordinanza del C.S. n. 10/2016, richiamata nel provvedimento impugnato (con cui è stato disposto alla società Ecologica Pugliese di provvedere all’esecuzione del servizio di igiene urbana, per la durata massima di venti giorni decorrenti dal 18 maggio 2016, ossia fino al 6 giugno 2016).

A sostegno dei secondi motivi aggiunti sono state formulate le seguenti censure:

1) illogicità manifesta, violazione del giudicato cautelare, illegittimità derivata, difetto assoluto di motivazione.

Con ordinanza n. 342/2016 del 5-6 luglio 2016, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare formulata con gli ulteriori motivi aggiunti “sino al 26 luglio 2016, data in cui saranno assunte le definitive determinazioni in ordine alla medesima istanza”, “Considerati i contenuti dell’ordinanza cautelare n. 264/2016 emessa da questo T.A.R. e tenuto conto che l’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso principale e dei primi motivi aggiunti è fissata al 26 luglio 2016”.

Con ordinanza n. 2763 del 14 luglio 2016, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello avverso la summenzionata ordinanza cautelare di questo T.A.R. n. 264/2016, “Rilevato che, allo stato, in relazione al procedimento d’affidamento ancora in corso, l’appello avverso l’ordinanza cautelare non pare assistita da sufficienti elementi di fondatezza”.

All’udienza in Camera di Consiglio del 26 luglio 2016, il Presidente del Collegio ha acquisito il consenso alla trattazione nel merito anche degli ultimi motivi aggiunti (del 27-28 giugno 2016), indi ne ha disposto la cancellazione dal ruolo dei giudizi cautelari e la trattazione nel merito. All’udienza pubblica in pari data, su richiesta delle parti, poi, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti del 18 maggio 2016 e del 27-28 giugno 2016 sono stati introitati per la decisione nel merito, con richiesta di pubblicazione del dispositivo.

DIRITTO

0. - Il ricorso è fondato e deve essere accolto, nei sensi e limiti di seguito precisati.

1. - Con la prima censura formulata nel ricorso introduttivo del giudizio, la Società ricorrente lamenta la violazione dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006 (che consente, nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara - previa esplicitazione di adeguata motivazione -, tra l’altro “c) … quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”): deduce (sostanzialmente) che la scelta (sopravvenuta a quella “iniziale” - v. deliberazione commissariale di indirizzo n. 21 del 16 marzo 2016 - di espletare una gara “ponte” “aperta”) di indire una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando sarebbe illegittima per carenza del presupposto dell’estrema urgenza (prodotta da esigenze contingenti ed eccezionali o comunque da situazioni impreviste) non imputabile all’Ente, non risultando (a tal fine) valide motivazioni né le (asserite) “carenze allo stato registrate” nella gestione del servizio, né l’approssimarsi del termine di scadenza di cui all’ultima ordinanza contingibile ed urgente ed il mancato avvio del servizio unico da parte dell’A.R.O. BR/2 di appartenenza a causa del contenzioso pendente. Domanda, quindi, l’annullamento dell’intera procedura selettiva.

1.1 - La doglianza non coglie nel segno.

Il Collegio ben conosce il consolidato (e condivisibile) orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, V, 10 novembre 2010, n. 8006, T.A.R. Sicilia, Catania, III, 1° marzo 2011, n. 524) secondo il quale il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara quale sistema di scelta del contraente (che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata) rappresenta un’eccezione ai principi generali di pubblicità e massima partecipazione dei concorrenti, tipici della procedura aperta: in particolare, in ordine al carattere della urgenza, è noto che essa non deve poter in alcun modo essere addebitata all’Amministrazione (per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità).

Tuttavia, ad avviso della Sezione, nel particolare caso di specie, deve ritenersi che, nel complesso, sussistono ragionevolmente i presupposti per l’affidamento a mezzo di procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, stante: da un lato, la “dirimente circostanza” (rilevata dal civico Ente ed oggettivamente riscontrabile) che “a seguito della sospensione delle procedure di gara dell’A.R.O. disposta dal T.A.R. di Lecce, non si prospettano tempi brevi per il raggiungimento dell’aggiudicazione definitiva” (il riferimento è - v. determina dirigenziale n. 12/2016 - all’ordinanza n. 128 del 9 marzo 2016, con cui questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione del bando “aperto” per l’affidamento - unico - dei servizi de quibus da parte dell’A.R.O. BR/2), con conseguente ed evidente ristrettezza dei termini a disposizione per l’espletamento della procedura “ponte”; dall’altro, il fatto che la durata dell’appalto comunale in esame è stata stabilita “per il tempo strettamente necessario per l’espletamento della procedura prevista per l’affidamento di servizi mediante l’A.R.O.” (con previsione, comunque, di una clausola di risoluzione espressa anticipata, a mente della quale “il rapporto contrattuale decade automaticamente all’esito della procedura di gara d’A.R.O. in istruttoria”) - il che ne conferma, palesemente, il carattere straordinario e temporaneo. Peraltro, la circostanza che siano state invitate nove ditte (in numero ben maggiore rispetto a quello - “almeno tre” - previsto al comma sesto dello stesso art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006), si configura quale sufficiente garanzia dell’espletamento di un adeguato confronto concorrenziale (in ogni caso preferibile rispetto all’utilizzo delle reiterate ordinanze contingibili ed urgenti finora adottate).

D’altro canto, come pure evidenziato dal civico Ente nell’impugnata determinazione dirigenziale n. 12 del 13 aprile 2016, la stessa A.N.A.C. ha espressamente evidenziato (v. deliberazione n. 17 del 12 novembre 2014) che i singoli Comuni possono “procedere singolarmente all’affidamento, in via d’urgenza, del servizio de quo per il solo territorio comunale, mediante l’indizione di procedura di gara ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c, del Codice dei contratti, nelle more dell’aggiudicazione della gara d’ambito, inserendo nel contratto di servizio una clausola di risoluzione espressa del contratto in presenza dell’affidamento del servizio per l’intero ambito di raccolta da parte dell’ARO (rectius, dei Comuni dell’ARO in forma associata)”.

2. - Con il secondo motivo di gravame, la Società ricorrente deduce, sostanzialmente, l’illegittimità del suo mancato invito alla procedura (ufficiosa), in quanto precedente gestore uscente, in assenza di adeguata giustificazione: sostiene, che, a tal fine, non sarebbero sufficienti né il riferimento alle “numerose situazioni di criticità nel servizio RSU” (sinteticamente descritte - diminuzione della percentuale della raccolta differenziata rispetto al mese precedente, mancata riattivazione delle otto isole ecologiche, mancato superamento del 90% delle ore mensili lavorate, applicazione di consistenti trattenute nel pagamento del canone del mese di marzo a causa dell’accertato mancato raggiungimento della percentuale minima della raccolta differenziata - da Capitolato), né la generica menzione delle “carenze allo stato registrate”. Richiama, a supporto, il precedente cautelare di questo Tribunale (ordinanza n. 201/2016), che, in analoga vicenda, ha ritenuto illegittimo il mancato invito del gestore uscente alla procedura negoziata d’urgenza “senza che le inadempienze rilevate fossero state qualificate come gravi e senza che la stazione appaltante avesse fatto richiamo alla disposizione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006”. Evidenzia, in particolare, che tali “presunte criticità” non costituirebbero gravi inadempimenti idonei a giustificare addirittura la scelta del mancato invito e che alcuna motivazione in tal senso sarebbe rintracciabile nei provvedimenti gravati: in conclusione, questi ultimi non conterrebbero alcuna puntuale motivazione al riguardo, <<non essendo stata data congrua ed esaustiva contezza dei presupposti e delle circostanze significative di una “grave negligenza”, né delle ragioni per cui le contestazioni sollevate, nonché le penali e le detrazioni applicate, rappresentino trasgressioni talmente gravi da comportare l’inaffidabilità del contraente privato e addirittura l’incapacità dello stesso a partecipare alla gara>>.

2.1 - La censura è fondata.

Innanzitutto, rileva la Sezione che la giurisprudenza ha costantemente e condivisibilmente affermato che “il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova... in una posizione peculiare, che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell’amministrazione ed assume la natura e consistenza dell’interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo" (cfr. Cons. Stato Sez. III 30/11/2012 n. 6139; T.A.R. Lazio Sez. III 1/3/2012 n. 2108; C. S., IV, 17 febbraio 1997, n. 125; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 535/99; Tar Lazio, Latina, n. 1580/2006)” (T.A.R. Lazio, Roma, Prima ter, 12 marzo 2015, n. 4063).

E’ stato pure condivisibilmente osservato che la scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando deve essere “specificatamente motivata” (T.A.R. Piemonte, I, 25 ottobre 2013 n. 1130; T.A.R. Lazio, Roma, Prima ter, cit., n. 4063/2015): in particolare, come pure anticipato in sede cautelare (ordinanza n. 264/2016), il venir meno del rapporto di fiducia e di affidabilità che giustifica l’esclusione (di un operatore economico partecipante) o il mancato invito (del gestore uscente, situazione, questa, con ogni evidenza sostanzialmente equivalente all’esclusione in caso di gara “aperta”) si configura unicamente (negli appalti di rilievo comunitario) nell’ipotesi contemplata dall’art. 38 primo comma lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. (il quale dispone che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”).

Orbene, la Società ricorrente - in qualità di gestore uscente del servizio di igiene urbana di che trattasi - avrebbe dovuto essere invitata alla procedura de qua e, comunque, la scelta (eventuale) dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta avrebbe dovuto essere specificatamente e congruamente motivata ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, in specie dando espressamente conto della gravità della negligenza o dell’errore professionale commesso, idonei a determinare il venir meno dell’elemento fiduciario (destinato a caratterizzare, sin dal momento genetico, i contratti di appalto pubblico) e del rilievo che tali elementi hanno sull’affidabilità dell’impresa nei confronti della stazione appaltante e sull’interesse (pubblico) dell’Amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l’impresa privata (e non a liberarsi dal precedente rapporto - come nel caso della risoluzione -, né ad irrogare penali per inadempienze nell’esecuzione delle prestazioni dovute). Ne consegue che “la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale. Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta)” (Consiglio di Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 409).

Invece, la Stazione appaltante resistente, nella deliberazione commissariale n. 35 del 7 aprile 2016 e nella determinazione dirigenziale n. 12 del 13 aprile 2016 (impugnate, appunto, con il ricorso introduttivo), si limita a riferirsi a “numerose situazioni di criticità nel servizio di R.S.U. affidato all’Ecologica Pugliese s.r.l.” (fornendone sommaria elencazione) ed a generiche “carenze allo stato registrate”, senza indicare specificamente e puntualmente le ragioni del mancato invito di quest’ultima (gestore uscente del servizio, la quale - pure - aveva dichiarato, “anche quale impresa attualmente gestrice dei servizi” in parola, “in particolare, la propria disponibilità a essere invitata ad eventuali procedure negoziate” - v. nota P.E.C. del 6 aprile 2016), nè fornire congrua ed esaustiva contezza dei presupposti e delle circostanze significative di una grave negligenza né delle ragioni per cui le suddette “criticità” e “carenze” rappresentino trasgressioni talmente gravi (a prescindere dalle specifiche prestazioni che si assumono inadempiute) da comportare l’inaffidabilità del contraente privato e (addirittura) l’incapacità di partecipare alla procedura negoziata de qua, e senza qualificare come gravi gli inadempimenti e le negligenze contestate alla stessa e tali da poter essere ricondotte alla fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006.

Per mera completezza espositiva, si rileva, comunque, che (tra l’altro): 1) nel mese di marzo 2016 (da prendere come riferimento, essendo stati gli atti in parola adottati nell’aprile 2016), le percentuali di raccolta differenziata sono lievemente aumentate rispetto al mese precedente; 2) la contestazione inerente alla mancata riattivazione delle otto isole ecologiche risale all’aprile 2015 e non è stata dalla P.A. ritenuta ostativa all’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 10 del 18 maggio 2015; 3) il mancato superamento del 90% delle ore mensili lavorative riguarda il solo mese di febbraio 2016; 4) l’“applicazione di consistenti trattenute nel pagamento del canone del mese di marzo a causa dell’accertato mancato raggiungimento della percentuale minima della raccolta differenziata” risulta effettivamente disposta con determinazione dirigenziale del 14 aprile 2016, successivamente alla delibera commissariale del 7 aprile 2016.

2.2 - L’accoglimento di tale motivo di gravame (illegittimità del mancato invito della Ecologica Pugliese s.r.l., la quale, come condivisibilmente dalla stessa dedotto, ha effettivamente dimostrato, proprio con la proposizione del ricorso - quindi con comportamenti chiari ed univoci - di avere interesse alla partecipazione alla procedura negoziata - partecipazione che avrebbe consentito l’utile svolgimento della selezione ufficiosa - ed all’affidamento del servizio) determina - con ogni evidenza - la (denunciata) invalidità derivata degli ulteriori provvedimenti (determinazione dirigenziale n. 19/2016 e deliberazione commissariale n. 14/2016) di affidamento diretto ad A.M.I.U. ex art. 63, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 (impugnati con i motivi aggiunti del 18 maggio 2016), basati sull’esclusivo presupposto della diserzione della gara ufficiosa, risultando, sul piano sostanziale, i suddetti atti essere stati determinati (essenzialmente) dalla precedente (illegittima) decisione del Comune resistente relativa all’omesso invito dell’odierna ricorrente alla procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006.

2.3 - Conseguentemente, viziata da invalidità derivata risulta anche l’ordinanza contingibile ed urgente del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi n. 14 del 4 giugno 2016, prot. n. 46892, impugnata con gli ulteriori motivi aggiunti del 27-28 giugno 2016.

3. - Per le ragioni e nei sensi innanzi sinteticamente esposti, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti del 18 maggio 2016 e del 27-28 giugno 2016, deve essere accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti della procedura selettiva de qua (impugnati con il ricorso introduttivo) e gli atti gravati con i motivi aggiunti (la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi n. 14 del 16 maggio 2016; la determina dirigenziale del Settore Igiene Urbana del Comune di Brindisi n. 19 del 13 maggio 2016; l’ordinanza contingibile ed urgente del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi n. 14 del 4 giugno 2016, prot. n. 46892), nei sensi e termini sopra riportati.

4. - Le spese processuali seguono la soccombenza ex art. 91 c.p.c.

 

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GUIDA ALLA LETTURA

La controversia in esame ha ad oggetto la contestata legittimità della procedura negoziata senza bando attivata dal Comune di Brindisi per l'affidamento del servizio di igiene urbana nel territorio comunale fino alla definitiva individuazione del gestore unico a livello sovracomunale.

Tre i principali motivi di contestazione:

1) ritenuta insussistenza del presupposto legittimante il ricorso al procedimento di gara semplificato di cui all'art. 57, comma 2 lett. C) del D.Lgs. n. 163/2006 (sostituito dall'art. 63 del D.lgs. 50/2016)  e cioè di quella situazione di estrema urgenza, imprevedibile e non imputabile alla stazione appaltante, che risulta incompatibile con il rispetto dei termini imposto dall'espletamento delle procedure ordinarie;

2) il mancato invito alla procedura dell'impresa uscente;

3) l'affidamento diretto del servizio in seguito all'infruttuoso esperimento della negoziazione a causa dell'assenza di offerte, ciò nell'asserita violazione dell'art. 63, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 in forza del quale è consentito l'affidamento diretto di un appalto in esito ad una gara andata deserta nelle sole ipotesi in cui essa si sia celebrata con le modalità di cui agli artt. 60 (procedura aperta) o 61 (procedura ristretta) del Codice e non mediante il sistema della negoziazione senza bando.

La complessa vicenda giudiziaria si inquadra nella più generale problematica legata al notevole ritardo con il quale i Comuni pugliesi (e i loro rispettivi organismi d'ambito) si sono determinati all'applicazione del modello prefigurato dal legislatore regionale per la gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti in ambito sovracomunale e alle conseguenze che ne sono derivate in termini di distorta applicazione delle regole in tema di gare pubbliche.

In particolare, con la legge n. 24 del 2012 la Regione Puglia ha disciplinato lo svolgimento del servizio di igiene urbana all’interno di Ambiti Territoriali Ottimali (A.T.O.), a loro volta articolati in A.R.O. (Ambiti di Raccolta Ottimale)[1].

A tal fine, l’art. 14 della L.R. ha previsto che gli enti locali facenti parte dell’A.R.O. provvedano all'affidamento dell’intero servizio di spazzamento, raccolta e trasporto, e che la relativa procedura sia avviata entro e non oltre 90 giorni dalla data di costituzione dello stesso A.R.O..

Con D.G.R. n. 2877/2012, pubblicata il 15.01.2013, la Regione ha fissato un termine di 30 gg. Per la costituzione degli ARO - più correttamente per la stipula della relativa convenzione ex art. 30 TUEL.

L’art. 24 della ridetta legge ha inoltre stabilito, nella fase transitoria, il divieto per i singoli Comuni di indire nuove procedure per l’affidamento dei servizi in parola e l’ulteriore divieto di aggiudicare in via provvisoria gare ad evidenza pubblica per l’affidamento degli stessi dalla data di pubblicazione della deliberazione regionale di perimetrazione degli A.R.O.: tutto ciò in vista dell’espletamento della gara unica per tutti i Comuni interessati.

La norma ha una ratio evidente, che risiede nella primaria esigenza di evitare la disarticolazione dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto R.S.U. prima della loro obbligatoria integrazione a livello sovracomunale.

Tuttavia, i prevedibili ritardi che in molti ambiti territoriali si sono e si stanno accumulando nell'avvio o nella conclusione delle relative procedure di gara hanno generato gravissime storture, sotto il profilo sia giuridico che operativo, nella gestione di attività di rilevante importanza per l'impatto che generano sulla comunità.

E' accaduto, in particolare, che, a causa dell’erronea convinzione circa la persistenza di un divieto che avrebbe dovuto avere, invece, nelle intenzioni del legislatore regionale, carattere temporaneo, molti Comuni pugliesi siano stati indotti alla proroga reiterata delle gestioni in essere e all'imposizione coattiva dell'obbligo di eseguire il servizio mediante ordinanze contingibili e urgenti adottate ai sensi degli artt. 50 del TUEL e 191 del D.lgs. 152/2006, con tutte le criticità che sono sottese a questa formula operativa emergenziale.

Non sempre, infatti, ricorrono in concreto i presupposti di legge per il ricorso a questi residuali strumenti di regolazione dei rapporti giuridici, soprattutto laddove essi non si limitino a fronteggiare

un'emergenza sanitaria - ambientale tramite l’impiego di un modello di gestione elementare e proporzionato alla pressante esigenza di presidio di beni aventi rilevanza costituzionale (la salubrità ambientale su tutti), ma prevedano il ricorso ad una sistema articolato e complesso qual è quello della raccolta differenziata, ciò che sovente si verifica, in Puglia come altrove, visti gli obiettivi in termini di abbattimento della quota indifferenziata di rifiuti che il legislatore, nazionale e regionale, impone ai Comuni di traguardare.

A ciò si aggiunga che la mancanza di un contratto (che le imprese attinte da un provvedimento ordinatorio non sono tenute a stipulare essendo chiamate ad operare in una condizione di coazione e non di libero esercizio della propria libertà negoziale) pone diversi problemi in ordine alla quantificazione dei costi del servizio (e quindi del rimborso spese o “giusto ristoro” dovuto alla ditta) e alla gestione del rapporto fra l'impresa e l'ente (ad esempio non si possono applicare le penali, né si possono utilizzare le altre leve contro eventuali inadempimenti, che solo in un contratto sono previste).

Alcuni enti, per sottrarsi a questi modelli gestionali di dubbia legittimità, hanno scelto di aggirare il divieto di cui al richiamato art. 24 affidando il servizio di igiene urbana mediante procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. c) del D.lgs. 163/2006 (sostituito dall'art. 63 del D.lgs. 50/2016), ciò sul presupposto dell'urgenza determinata dai rischi per la salute pubblica e per l'ambiente che potrebbero generarsi in caso di un’interruzione del servizio di igiene urbana.

Circa la legittimità del ricorso, nell'ipotesi in questione, a questa forma semplificata di affidamento, è molto interessante quanto affermato dalla V sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 2272 del 06.05.2015. 

La vicenda esaminata dalla Sezione prende le mosse dal ricorso presentato dal gestore uscente del servizio di igiene urbana presso un Comune pugliese contro la decisione dello stesso ente di non prorogare il contratto in essere e di procedere all'individuazione di un nuovo contraente mediante una procedura negoziata senza bando, procedura dalla quale l'impresa ricorrente era stata estromessa per i gravi inadempimenti di cui si era resa responsabile nel corso del rapporto contrattuale.

Il ricorso era stato incentrato su due principali rilievi:

1) formale assenza di un'adeguata motivazione a base della scelta di avvalersi del meccanismo della trattativa privata e di non invitare a parteciparvi l'attuale gestore del servizio;

2) sostanziale insussistenza dei presupposti che per legge avrebbero dovuto giustificare la decisione dell'amministrazione comunale di ricorrere al detto meccanismo.

I suddetti rilievi sono stati ritenuti infondati sia in primo che in secondo grado. Osserva, in particolare, la V sezione del Consiglio di Stato nella richiamata pronuncia, con specifico riferimento

ai presupposti legittimanti l'attivazione di una procedura negoziata di individuazione del contraente privato, che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la procedura de qua, sostanziandosi in una vera e propria trattativa privata, deve essere considerata di carattere eccezionale, in quanto determina una menomazione (necessitata, perché imposta dalla situazione contingente) ai fondamentali principi generali di pubblicità e di massima concorsualità possibile delle procedure aperte. Essa è pertanto utilizzabile solo in quelle peculiari situazioni in cui l’estrema urgenza di provvedere, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e non da situazioni soggettive, contingibili, prevedibili e ad esse imputabili, anche per ritardo di attivazione dei procedimenti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure ordinarie, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva e in particolare, per quanto riguarda l'urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità[2].

Nell’ipotesi esaminata non vi era, invece, alcun dubbio in ordine alla sussistenza dei presupposti di necessità e di urgenza di provvedere che legittimavano il ricorso a tale procedura di scelta del contraente, non potendo ragionevolmente ammettersi l’interruzione del servizio di igiene urbana per le intuibili gravissime conseguenze dannose che essa avrebbe comportato (sul piano igienico – sanitario, in particolare, e su quello ambientale, in generale, oltre che sulla vita dei cittadini), tanto più che tale urgenza non era minimamente addebitabile a inerzia o negligenza all’amministrazione appaltante, bensì al mancato avvio del servizio unico di rimozione dei rifiuti da parte del competente ARO.

Sul punto è intervenuta anche l'A.N.A.C.[3] evidenziando come i Comuni possano “procedere singolarmente all’affidamento, in via d’urgenza, del servizio de quo per il solo territorio comunale, mediante l’indizione di procedura di gara ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c, del Codice dei contratti, nelle more dell’aggiudicazione della gara d’ambito, inserendo nel contratto di servizio una clausola di risoluzione espressa del contratto in presenza dell’affidamento del servizio per l’intero ambito di raccolta da parte dell’ARO (rectius, dei Comuni dell’ARO in forma associata)”[4].

In ordine alla legittimità dell'estromissione del gestore uscente dal procedimento negoziato a causa dei gravi inadempimenti di cui si era reso responsabile nel corso del pregresso rapporto contrattuale, rileva il Consiglio di Stato nella richiamata decisione che la procedura della negoziazione senza previa pubblicazione del bando si caratterizza, oltre che per costituire un’eccezione ai principi generali di pubblicità e di massima concorsualità possibile, anche per il fatto che è la stessa stazione appaltante ad individuare gli operatori da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, selezionandone almeno tre (se sussistono in tal numero soggetti idonei), ed invitandoli a presentare le offerte oggetto della negoziazione, tra le quali è poi scelta quella più vantaggiosa (secondo il  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, previamente indicato nella lettera d’invito).

Ciò posto, non può considerarsi illogico, irragionevole o arbitrario l’operato dell’amministrazione appaltante che, nell’individuazione degli operatori da consultare, escluda chi si sia reso responsabile di gravi inadempimenti nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto e sia perciò stesso inaffidabile, essendo venuto meno il rapporto fiduciario che caratterizza di norma i contratti della pubblica amministrazione, tanto più che, come del resto più volte ribadito dalla giurisprudenza, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara, ai sensi dell’art. 38, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006[5] (sostituito dall'art. 80, comma 5, lett. c) del D.gs. 50/2016), non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa[6].

I delineati principi trovano applicazione nella sentenza in commento. In particolare la III sezione del Tar Lecce afferma la piena legittimità della scelta compiuta dal Comune circa l'opportuna attivazione di una procedura negoziata senza bando finalizzata all'affidamento del servizio di igiene urbana nelle more della definizione della controversia giudiziale insorta in ordine alla gara, avviata dall’A.R.O. di appartenenza, per l'aggiudicazione dell'appalto ad un livello sovracomunale.

Ad avviso della Sezione, nel particolare caso di specie, deve ritenersi che sussistano “i presupposti per l’affidamento a mezzo di procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, stante: da un lato, la dirimente circostanza che a seguito della sospensione delle procedure di gara dell’A.R.O.”, disposta cautelativamente dall'autorità giudiziaria in pendenza di un ricorso, “non si prospettano tempi brevi per il raggiungimento dell’aggiudicazione definitiva…..., con conseguente ed evidente ristrettezza dei termini a disposizione per l’espletamento della procedura “ponte”; dall’altro, il fatto che la durata dell’appalto comunale in esame è stata stabilita “per il tempo strettamente necessario per l’espletamento della procedura prevista per l’affidamento di servizi mediante l’A.R.O.” (con previsione, comunque, di una clausola di risoluzione espressa anticipata, a mente della quale “il rapporto contrattuale decade automaticamente all’esito della procedura di gara d’A.R.O. in istruttoria”) - il che ne conferma, palesemente, il carattere straordinario e temporaneo”.

Peraltro, la circostanza che siano state invitate nove ditte (in numero ben maggiore rispetto a quello minimo previsto al comma sesto dello stesso art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006), si configura quale sufficiente garanzia dell’espletamento di un adeguato confronto concorrenziale (in ogni caso preferibile rispetto all’utilizzo delle reiterate ordinanze contingibili ed urgenti finora adottate).

Il Collegio accoglie, invece, il secondo motivo di contestazione, ricordando il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova... in una posizione peculiare, che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell’amministrazione ed assume la natura e consistenza dell’interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo."[7]

E’ stato pure condivisibilmente osservato che la scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando deve essere “specificatamente motivata”[8]: in particolare, il venir meno del rapporto di fiducia e di affidabilità che giustifica l’esclusione (di un operatore economico partecipante) o il mancato invito (del gestore uscente, situazione, questa, con ogni evidenza sostanzialmente equivalente all’esclusione in caso di gara “aperta”) si configura unicamente (negli appalti di rilievo comunitario) nell’ipotesi contemplata dall’art. 38 primo comma lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii..

Ad avviso del Collegio, nel caso di specie la società ricorrente – nella sua qualità di gestore uscente del servizio di igiene urbana di che trattasi - avrebbe dovuto essere invitata alla procedura de qua e, comunque, la scelta (eventuale) dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta avrebbe dovuto essere specificatamente e congruamente motivata ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, in specie dando espressamente conto della gravità della negligenza o dell’errore professionale commesso, idonei a determinare il venir meno dell’elemento fiduciario (destinato a caratterizzare, sin dal momento genetico, i contratti di appalto pubblico) e del rilievo che tali elementi hanno sull’affidabilità dell’impresa nei confronti della stazione appaltante e sull’interesse (pubblico) dell’Amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l’impresa privata.

Invece, la Stazione appaltante si è limitata a riferirsi a “numerose situazioni di criticità nel servizio di R.S.U.” (fornendone sommaria elencazione) ed a generiche “carenze allo stato registrate”, senza indicare specificamente e puntualmente le ragioni del mancato invito  del gestore uscente (il quale aveva, peraltro, dichiarato la propria disponibilità a essere invitato ad eventuali procedure negoziate), nè fornire congrua ed esaustiva contezza dei presupposti e delle circostanze significative di una grave negligenza né delle ragioni per cui le suddette “criticità” e “carenze” rappresentino trasgressioni talmente gravi (a prescindere dalle specifiche prestazioni che si assumono inadempiute) da comportare l’inaffidabilità del contraente privato e (addirittura) l’incapacità di partecipare alla procedura negoziata de qua, e senza qualificare come gravi gli inadempimenti e le negligenze contestate alla stessa e tali da poter essere ricondotte alla fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006.

L’accoglimento di tale motivo di gravame ha generato l'invalidità derivata e il conseguente annullamento degli ulteriori provvedimenti di affidamento diretto dell'appalto ex art. 63, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016, risultando, sul piano sostanziale, i suddetti atti essere stati determinati (essenzialmente) dalla precedente (illegittima) decisione del Comune resistente relativa all’omesso invito dell’odierna ricorrente alla procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006.