T.A.R. Emilia - Romagna, Bologna, sez. II, 11 luglio 2016, n. 697
1. Sebbene nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell’offerta, le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili, tuttavia l’offerta è assolutamente immodificabile, atteso che la finalità precipua di tale fase è di appurare ed apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell’offerta, così come presentata, rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto (1).
2. L’essere il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta avulso da ogni formalismo ed improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente, non può tradursi in una complessa attività di interpretazione di una offerta dai contenuti sostanzialmente oscuri i quali, per di più, restano tali anche dopo l’esaurimento delle tre fasi del suddetto procedimento (2).
(1) Cons. Stato, sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102
(2) T.A.R. Friuli Venezia – Giulia, sez. I, 3 giugno 2016, n. 217
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 305 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cofely Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI "Cofely Italia S.p.a. — L'Operosa Impianti S.r.l. — San Gabriele Energia S.r.l.", rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro C.F. FRCGRG70B20G482Z, Michele Guzzo C.F. GZZMHL71T13H501H e Martina Alo' C.F. LAOMTN85L45L719T, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Bragagni in Bologna, Strada Maggiore 31;
contro
Unione di Comuni Terre di Pianura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Federico Ventura C.F. VNTFRC75E17A944F, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Caprarie 7;
nei confronti di
Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Caia C.F. CAIGPP54B17I608V, Alberto Bianchi C.F. BNCLRT54E16G713Z e Andrea Fantappie' C.F. FNTNDR67M03D612S, con domicilio eletto presso il primo in Bologna, Galleria Cavour, 6;
per l'annullamento
- del provvedimento prot. n. 2023 del 23 marzo 2016, ricevuto in pari data, con il quale Unione di Comuni Terre di Pianura ha comunicato l'esclusione del costituendo RTI "Cofely Italia S.p.a.-L'Operosa Impianti S.r.l.- San Gabriele Energia S.r.l." dalla "Procedura aperta per l'affidamento del servizio di energia, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria, esecuzione di interventi di adeguamento e riqualificazione impiantistica nei fabbricati delle amministrazioni comunali per la durata di nove anni per i Comuni di Granarlo dell'Emilia, Malalbergo e Minerbio";
- della comunicazione n. prot. 2092 del 24 marzo 2016 (doc. 2), ricevuta in pari data, e dell'allegata determinazione prot. n. 90 del 24 marzo 2016 (doc. 3), con cui l’Unione di Comuni Terre di Pianura ha comunicato l'aggiudicazione definitiva della procedura di gara a Siram S.p.a.;
- di tutti i verbali relativi alla procedura di gara, ivi inclusi quelli relativi alia fase di verifica dell'anomalia dell'offerta dell'odierna ricorrente, nella parte in cui la relativa offerta è stata ritenuta anomala e non sono state accolte le giustificazioni prodotte dal RTI "Cofely Italia S.p.a.- L'Operosa Impianti S.r.l.- San Gabriele Energia S.r.l.";
- ove occorra, in via subordinata e in parte qua, della lex specialis di gara ivi inclusi: il bando, il disciplinare di gara ed i relativi allegati, il capitolato speciale ed i relativi allegati, i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante nonché, ove occorra, la determinazione n. 129 del 31 luglio 2015 con cui l’Unione dei Comuni Terre di Pianura ha deliberato l'indizione della procedura di gara per l'affidamento del servizio, su delega ed in favore dei Comuni di Granarolo dell'Emilia, Malalbergo e Minerbio;
- ogni altro atto preventivo, successivo, conseguenziale o comunque connesso a quelli impugnati, sconosciuti negli estremi e nel contenuto, relativi alla presente procedura di gara;
per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e, conseguentemente, per l'accertamento del diritto della ricorrente di subentrare nell'esecuzione del servizio ovvero per il risarcimento dei danni per equivalente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione di Comuni Terre di Pianura e di Siram S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 28 giugno 2016, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe Cofely Italia S.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI "Cofely Italia S.p.a. — L'Operosa Impianti S.r.l. — San Gabriele Energia S.r.l.", ha impugnato il provvedimento del 23 marzo 2016 con il quale Unione di Comuni Terre di Pianura ha comunicato la sua esclusione dalla "Procedura aperta per l'affidamento del servizio di energia, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria, esecuzione di interventi di adeguamento e riqualificazione impiantistica nei fabbricati delle amministrazioni comunali per la durata di nove anni per i Comuni di Granarlo dell'Emilia, Malalbergo e Minerbio" (doc. 1 del fascicolo della ricorrente), nonché la determinazione del 24 marzo 2016 (doc. 3 id.), di aggiudicazione definitiva della gara a Siram S.p.a..
Ha chiesto, pertanto, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata e l'accertamento del diritto della ricorrente di subentrare nell'esecuzione del servizio formulando, in subordine, domanda di risarcimento dei danni per equivalente.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e la controinteressata chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 10 maggio 2016 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare essendo già fissata l’udienza di merito.
Con motivi aggiunti notificati il 14 giugno 2016 la ricorrente ha impugnato, per illegittimità derivata, la nuova aggiudicazione definitiva disposta in favore di Siram S.p.a. con provvedimento del 19 maggio 2016, dopo l’annullamento parziale della prima aggiudicazione, disposto in autotutela con provvedimento dell’11 maggio 2016.
All’udienza pubblica del 28 giugno 2016, previa rinuncia ai termini a difesa sui motivi aggiunti, come da verbale, la causa è stata discussa e, all’esito, è stata trattenuta in decisione.
2. L’Unione di Comuni Terre di Pianura ha indetto una "Procedura aperta per l'affidamento del servizio di energia, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria, esecuzione di interventi di adeguamento e riqualificazione impiantistica nei fabbricati delle amministrazioni comunali per la durata di nove anni per i Comuni di Granarlo dell'Emilia, Malalbergo e Minerbio", da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per una durata di 9 anni e per un importo complessivo di € 4.674.060,00 (doc. 4 id.).
Alla procedura di gara hanno partecipato quattro concorrenti, fra i quali il costituendo RTI ricorrente, classificatosi al primo posto con punti 88,5388 (50,0637 per l'offerta tecnica e 38,4751 per l'offerta economica), e Siram S.p.a., risultata seconda con punti 82,7527 (doc. 5 id.).
Entrambe le prime due classificate sono state sottoposte a verifica di anomalia in quanto il punteggio da ciascuna ottenuto superava i limiti di cui all'art. 86, comma 2 D.Lgs. n. 163/2006.
Il procedimento di verifica dell’offerta della ricorrente si svolgeva come segue: una prima richiesta del 9 febbraio 2016 (doc. 6 id.) riscontrata con le prime giustificazioni del 24 febbraio 2016 (doc. 7 id.); una nuova richiesta di chiarimenti in data 1 marzo 2016 (doc. 8 id.) riscontrata con nota del 7 marzo 2016 (doc. 9 id.); un contraddittorio in data 15 marzo 2016 (doc. 11 id.).
All’esito, con successivo verbale sempre in data 15 marzo 2016 (doc. 12 id.), è stata dichiarata l'incongruità dell'offerta Cofely e ne è stata disposta l'esclusione per omessa giustificazione della sostenibilità delle percentuali di risparmio energetico indotto, offerte a seguito degli interventi di riqualificazione proposti, e per omessa presentazione di un quadro economico complessivo dell'appalto, che dimostrasse la congruità e sostenibilità dell'offerta nel suo insieme.
E’ stata, pertanto, disposta l'aggiudicazione in favore di Siram S.p.a. (docc. 2 e 3 id.), seconda classificata la cui offerta è stata ritenuta congrua.
3. Ritenendo illegittima l’esclusione la ricorrente, nella spiegata qualità, l’ha impugnata deducendo, in due motivi, violazione di legge ed eccesso di potere con i quali ha censurato ciascun capo della motivazione del provvedimento gravato.
3.1. In particolare, con il primo motivo ha contestato l’affermazione della stazione appaltante secondo cui i dati forniti nei giustificativi, in relazione all'elemento del risparmio energetico conseguibile, non confermerebbero quelli precedentemente indicati nell'offerta economica. Sostiene, con le argomentazioni ivi dettagliate, che l’amministrazione avrebbe dato una non corretta lettura dei chiarimenti resi dal RTI Cofely in relazione allo specifico profilo in quanto essa avrebbe presentato l’offerta proprio in conformità alle indicazioni contenute nel disciplinare, ossia producendo la "scheda risparmi energetici indotti" (contenente l'elencazione del coefficiente di risparmio percentuale ottenibile con riferimento a ciascun edificio) e la “relazione di calcolo dei risparmi energetici indotti" (contenente la spiegazione dettagliata di quali fossero le metodologie di calcolo con le quali era stato possibile ottenere i singoli coefficienti di risparmio energetico, già riassunti nella scheda).
Quindi, a suo dire, l’offerta era chiara sul punto ed è stata oggetto di approfondita istruttoria in fase di verifica dell'anomalia dell'offerta, fase nella quale la ricorrente confermava le percentuali di risparmio già indicate nell’offerta economica in relazione a ciascuno degli interventi da eseguire in ogni edificio e specificava che tale percentuale, una volta inserita nella formula di calcolo del RIC (risparmio indotto complessivo) avrebbe fornito il dato relativo al consumo energetico complessivo che la concorrente si impegnava a rispettare nel corso della gestione dell'appalto.
Ciononostante a parere della commissione le giustificazioni prodotte non erano sufficienti tanto che veniva richiesta una nuova tabella, predisposta dalla Commissione stessa, in cui esplicitare la soglia massima di consumo energetico stagionale successivo all'intervento di riqualificazione per ciascun intervento proposto, esprimendo tale valore in valore assoluto (KWh) e non in percentuale sul consumo pre-interventi (doc. 19 id., pag. 2).
Nel rilevare che tale tabella non era richiesta dalla lex specialis, la ricorrente sostiene che i dati contenuti in valore assoluto nella tabella predisposta dalla Commissione (espressi, quindi, in KWk) e quelli contenuti nei primi giustificativi (espressi in percentuali di risparmio sui consumi pre-intervento), sarebbero perfettamente congruenti e che non vi sarebbe alcuna difformità, sicchè non sarebbe stata operata nessuna variazione nel corso del procedimento di verifica di anomalia dell'offerta, nell’ambito del quale varrebbe comunque il principio per cui, se non può essere modificata l'offerta, sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile.
Ciò posto, in subordine, qualora si ritenesse fondata l'interpretazione della Stazione Appaltante, la ricorrente ha impugnato in parte qua la lex specialis di gara, quanto alle disposizioni richiamate, ivi compresi i chiarimenti resi in data 16 settembre 2015 (doc. 21 id.) in quanto non chiara e, comunque, fuorviante rispetto all'interpretazione da fornire all'elemento di valutazione "sistema edificio-impianto", ovverosia se lo stesso debba intendersi riferito al risparmio energetico conseguibile mediante il singolo intervento da effettuare, oppure rispetto al consumo energetico dell'intero edificio.
3.2. Con il secondo motivo ha censurato l'asserita omessa presentazione di "un quadro economico complessivo relativo al contratto nel suo insieme che dimostri la congruità e la sostenibilità dell'offerta" (doc 12 id.) e l’affermazione per cui i chiarimenti e le risposte rese sia nei giustificativi, sia in sede di contraddittorio, "sono generiche ed incomplete, non consentono di analizzare nel dettaglio i costi che l'impresa deve sostenere e pertanto non sono sufficienti a dimostrare la congruità dell'offerta" sotto tale profilo.
In particolare l’attenzione della ricorrente si appunta sull’affermazione della commissione, contenuta nel verbale del 15 marzo 2016 (doc 12 id.), secondo cui la ricorrente si sarebbe limitata "ad affermare che per ricavare le informazioni per gli anni successivi al primo si sarebbe dovuto sottrarre al valore dei costi del combustibile il risparmio conseguente agli interventi di efficientamento ed il canone sarebbe variato di conseguenza".
Cofely sostiene che era oggettivamente impossibile fornire un dato numerico aggregato sulle annualità successive alla prima, tanto che essa ha fornito tutte le informazioni all’epoca disponibili, esplicitando altresì i criteri cui parametrare il quadro economico complessivo degli anni successivi, del tutto congruo e sostenibile; in altri termini ha potuto fornire esclusivamente i parametri, ma non anche i numeri, per la valutazione del quadro economico complessivo ribadendo che il "canone sarà ridotto nella sua quantità massima in virtù delle riduzioni delle soglie JMaxi negli edifici oggetto di riqualificazione".
Quindi la Stazione Appaltante avrebbe errato ritenendo approssimativi e non esaustivi i giustificativi prodotti dalla ricorrente atteso che la stessa lex specialis (art. 33 CSA) avrebbe consentito esclusivamente di confermare i dati del quadro economico riferiti alla prima annualità.
4. L’amministrazione ha difeso il suo operato contestando unitariamente i due motivi di ricorso e spiegando che l'offerta Economica si componeva di varie parti; in relazione al risparmio energetico - parte centrale dell'intera gara -, veniva chiesta una "Scheda risparmi energetici indotti" e una "Relazione di calcolo dei risparmi energetici indotti".
I documenti erano tra loro connessi prevedendo il Disciplinare di gara che "in caso di differenza tra il valore espresso nella scheda "risparmi energetici indotti" e quello espresso nella "Relazione di calcolo dei risparmi energetici indotti", viene considerato corretto l'importo espresso nella scheda "risparmi energetici indotti" ed il medesimo varrà per tutti gli effetti di gara e di contratto" (doc. 13 id. pag. 15).
Ciò posto l’amministrazione fa presente che Cofely ha riportato valori di risparmio energetico discordanti tra la Scheda e la Relazione, che conteneva diverse e differenti indicazioni numeriche (doc. 5B del fascicolo dell’amministrazione) sicchè il Seggio di gara ha utilizzato i valori della Scheda dei concorrenti e su quelli ha attribuito i punteggi applicando le formule di gara (doc. 10 id.), riservandosi l'analisi di dettaglio della corrispondenza con la Relazione esplicativa ad un secondo momento.
Esaminata la Relazione, la Commissione rinveniva discordanze con la Scheda specificando che sarebbe stato necessario esaminare "la congruità dei risparmi percentuali indotti dagli interventi di riqualificazione (indicati nella scheda “risprmi energetici indotti” dell'Offerta Economica" (docc. 11 e 12A id.).
L’amministrazione fa rilevare che, nei primi giustificativi, Cofely mutava, anche se di poco, le percentuali di gara offerte (docc. 13A e 16 id.) e le successive giustificazioni non chiarivano le evidenziate divergenze e osserva che, se Cofely risultasse aggiudicataria, i tre Comuni non saprebbero che percentuali di risparmio energetico assumere nel contratto con la precisazione che, se si inserissero in contratto i dati riportati nella Scheda (peraltro disconosciuti dalla ricorrente), si andrebbero a fissare livelli di risultato energetico garantito assolutamente irrealizzabili.
Viceversa, se si inserissero i dati della Relazione, molto più realistici, si utilizzerebbero dati che, se presi in considerazione in gara nell'attribuzione dei punteggi, non avrebbero collocato la ricorrente al primo posto.
Se, infine, si riportassero i dati dei giustificativi, anch’essi più realistici, si utilizzerebbero dati forniti ex post, diversi da quelli indicati in sede di offerta di gara.
5. Alle osservazioni dell’amministrazione la ricorrente ha replicato che la percentuale di risparmio energetico cambia a seconda che si prenda a confronto l'aumento di risparmio energetico garantito rispetto al precedente sistema di isolamento delle pareti (72,3% di risparmio) o, piuttosto, l'aumento di risparmio energetico in relazione al consumo dell'intero edificio interessato dall'intervento (2,87%) e, di seguito, espone ulteriori spiegazioni tecniche dettagliate ammettendo che esiste una differenza nella risultante che l'intervento produce sull'energia primaria, ovvero risparmio al contatore (v. pag. 7 della memoria del 10 giugno 2016).
Quindi la ricorrente ritiene che la commissione, quand’anche non avesse compreso inizialmente quale fosse il reale coefficiente di risparmio ottenibile dall'intervento, certamente avrebbe dovuto ritenere sciolto ogni dubbio una volta letti i dati contenuti nell'ultima tabella prodotta in sede di giustificativi, non potendosi più ritenere incerto quale fosse il risparmio energetico offerto da Cofely, con la precisazione che, ove anche vi fosse una possibile "sovrabbondanza di dati" iniziale, nella tabella allegata ai secondi giustificativi tale sovrabbondanza non sarebbe più presente e che i risparmi attesi ivi indicati sono espressi (non più in percentuale, bensì in numero di kw/h), in modo pienamente conforme a quanto già dichiarato nell'offerta economica.
Per il resto la ricorrente ha ripetuto quanto già esposto in ricorso.
6. La controinteressata ha resistito al gravame eccependone innanzitutto l’inammissibilità per il tentativo della ricorrente di sostituire le proprie valutazioni a quelle tecnico-discrezionali dell’amministrazione.
Nel merito ha contestato i singoli motivi difendendo l’operato della stazione appaltante e ponendo in evidenza soprattutto l’assoluta esorbitanza delle percentuali di risparmio energetico proposte dalla ricorrente che, in ultima analisi, avrebbero determinato l’insostenibilità dell’offerta.
7. Il ricorso non può essere accolto.
7.1. Prescindendo dalle eccezioni di inammissibilità sollevate da entrambe le parti resistenti (sulla scorta dei noti principi per i quali le valutazioni dell’amministrazione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non sono sindacabili se non per macroscopica irragionevolezza, essendo espressione del potere tecnico-discrezionale), il Collegio deve preliminarmente rilevare che, per sostenere le proprie tesi, la ricorrente ha dovuto spendere circa 15 pagine di dati tecnici, tabelle, esempi numerici e simulazioni di calcolo, nell’intento di dimostrare come la sua offerta fosse pienamente congrua e affidabile se solo fosse stata letta ed esaminata attentamente.
Sul punto deve svolgersi una considerazione di carattere generale.
La ricorrente, pur dilungandosi sugli evidenziati profili, non ha tuttavia dimostrato che la normativa di gara fosse talmente poco chiara da rendere plausibile che la sua offerta fosse formulata in modo talmente criptico da necessitare non solo delle tre fasi del procedimento di verifica dell’anomalia ma anche di numerose cartelle di scritti difensivi in cui esplicitare quello che fin dal principio, per sua espressa ammissione, non era chiaro.
Anzi la ricorrente ha impugnato, in via subordinata, la lex specialis senza tuttavia spiegare in che punto essa fosse poco chiara o contraddittoria: il che comporta fin d’ora la reiezione di tale subordinata domanda tesa all’annullamento in parte qua della disciplina di gara.
Risulta che, in sede di contraddittorio, i rappresentanti di Cofely così si sono espressi: "convengono che dai documenti presentati non era possibile per i commissari definire la soglia di risparmio atteso, ma che con le integrazioni presentate il quadro si è definitivamente chiarito" (doc. 19 del fascicolo dell’amministrazione).
Risulta anche che il procedimento per la valutazione di anomalia è stato articolato e complesso; la Commissione ha cercato in tutti i modi di comprendere se l'offerta fosse congrua, acquisendo ogni possibile dato ed ogni utile spiegazione e, ciononostante, ha dovuto concludere per la non eseguibilità dell'offerta non essendo possibile desumere, da documenti parziali e in contrasto fra loro e in mancanza di un quadro economico complessivo e chiaro, dati essenziali e centrali dell’offerta, quali i risparmi energetici conseguibili.
Ciò posto, il Collegio rileva che, anche in questa sede, la ricorrente, nonostante si sia dilungata su una serie di tabelle, dati e simulazioni di calcolo, non ha allegato profili di macroscopica erroneità o irragionevolezza nell’operato della commissione di gara; anzi proprio il tenore minuzioso e tecnicistico delle censure svolte depone nel senso della oggettiva incomprensibilità dell’offerta presentata dalla ricorrente, rimasta tale e perfino accentuata dai chiarimenti resi in sede di verifica.
7.2. Scendendo più nel dettaglio del primo motivo, dall’esame della disciplina di gara e dai chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante in data 16 settembre 2015 (doc. 20 del fascicolo della ricorrente, risulta che il concorrente avrebbe dovuto indicare in offerta la variazione del consumo energetico conseguibile dall'intero edificio a seguito degli interventi di riqualificazione.
Dal verbale della seduta pubblica del 14 gennaio 2016 (doc. 5 id.) risulta che, per la voce “risparmio associato agli interventi di riqualificazione”, Bosch ha offerto 74.991,09 kWh, Siram ha offerto 381.887,80 kWh, e Cofely ha offerto 2.085.419,425 kWh, tanto da aver conseguito il massimo punteggio; correlativamente, nella scheda allegata all'offerta economica, la ricorrente ha indicato percentuali di risparmio energetico particolarmente elevate che si spingono fino al 73,63% (gruppo C, n. 11 e 12) e fino al 83,77% (gruppo D, n. 21) (doc. 5 id.).
Si tratta di percentuali del tutto assenti nelle offerte delle altre due concorrenti il cui tetto massimo si attesta sul 13,54%.
E’ ovvio che la commissione abbia ritenuto di chiedere giustificazioni in merito alla sostenibilità di tale dato, così come, a fronte dei dati diversi forniti dalla ricorrente in sede di prime giustificazioni, appaiono logici i rilevi della commissione circa le incongruenze fra il risparmio percentuale indotto dagli interventi indicati nella scheda "Risparmi energetici indotti" dell'offerta economica e i dati forniti in data 7 marzo 2016.
In sede di contraddittorio (verbale del 15 marzo 2015, doc. 11 id.), la ricorrente, come già detto, ha ammesso che l’offerta non era chiara e che da ciò derivavano le incongruenze rilevate tra la tabella del risparmio percentuale offerto in sede di gara e i dati riportati nella tabella fornita con la risposta alla richiesta di chiarimenti: a fronte di tale ammissione e perdurando la non chiarezza dell’offerta la commissione non irragionevolmente ha ritenuto che nelle giustificazioni vi fosse un surrettizio tentativo di modifica dell’offerta risultata prima facie irrealizzabile, quanto meno con riferimento alle riportate percentuali di risparmio energetico straordinariamente alte.
Deve rammentarsi in proposito che, sebbene nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili, tuttavia l’offerta è assolutamente immodificabile, atteso che la finalità precipua di tale fase è di appurare ed apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta, così come presentata, rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).
La tesi della ricorrente secondo cui le elevate percentuali di risparmio energetico indicate nella scheda allegata all'offerta economica si riferirebbero al singolo intervento e non già all'intero edificio, da una parte conferma la difformità dell’offerta da quanto richiesto dalla legge di gara, dall’altra da conto della non intelligibilità e della poca chiarezza dell’offerta, così come formulata.
Dunque, sebbene il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta sia avulso da ogni formalismo e sia improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente, esso tuttavia non può tradursi in una complessa attività di interpretazione di una offerta dai contenuti sostanzialmente oscuri i quali, per di più, restano tali anche dopo l’esaurimento delle tre fasi del suddetto procedimento.
7.3. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’illogicità delle valutazioni della Commissione laddove ha ritenuto che dalle giustificazioni offerte da Cofely non è stato possibile ricavare un quadro economico complessivo che dimostri la congruità dell'offerta.
Anche tale motivo è infondato essendo non contestato, anzi confermato ancora negli scritti difensivi, che, a fronte della richiesta della commissione di presentare un quadro economico complessivo relativo alla singola annualità ed al contratto nel suo insieme che dimostri la congruità e la sostenibilità dell'offerta economica e tecnica nel suo complesso, la ricorrente ha fornito solo i dati relativi alla prima annualità.
La ricorrente, in proposito, invoca l'art. 33 del capitolato speciale d'appalto e sostiene che proprio tale norma avrebbe impedito ai concorrenti di produrre un quadro complessivo dei ricavi conseguibili dall'esecuzione dell'appalto.
Osserva il Collegio che, anche volendo aderire a tale lettura della norma, non è comunque irragionevole che, a fronte della riduzione del fabbisogno energetico degli edifici prospettata dalla ricorrente nell'offerta e dei contestuali notevoli risparmi energetici, la commissione abbia intravisto una complessiva insostenibilità dell'offerta se spalmata sull’intera durata del contratto.
In definitiva, la specifica richiesta della Commissione di fornire un quadro complessivo dei ricavi conseguibili dall'esecuzione dell'appalto, in ipotesi non formulabile in sede di offerta, è dipesa proprio dalle singolari percentuali di risparmi energetici indicati in offerta che, evidentemente, hanno poi di fatto precluso alla ricorrente la possibilità di riuscire a giustificare la complessiva affidabilità dell’offerta.
8. Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
Quanto all’impugnazione della prima aggiudicazione il ricorso è divenuto improcedibile avendo l’amministrazione annullato in autotutela il relativo provvedimento sostituendolo con la nuova aggiudicazione adottata in data 19 maggio 2016.
Alla reiezione del ricorso introduttivo consegue la reiezione dei motivi aggiunti con i quali la ricorrente ha impugnato la nuova aggiudicazione in favore di Siram S.p.a., non per vizi propri ma soltanto per illegittimità derivata.
9. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Bologna, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, così provvede:
- respinge in parte il ricorso introduttivo dichiarandolo improcedibile nella restante parte, come da motivazione;
- respinge i motivi aggiunti;
- condanna la parte ricorrente alle spese del giudizio che liquida in € 10.000,00 (diecimila) per parte costituita oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Rosalia Maria Rita Messina, Consigliere
Laura Marzano, Consigliere, Estensore
Guida alla lettura
La sentenza sopra riportata presenta profili di interesse in quanto, sebbene ribadisca principi già affermati dalla giurisprudenza, anche più recente (Cons. Stato, V, 23 giugno 2016, n. 2811), secondo cui, essendo il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala finalizzato a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata e, come tale, immutabile, non consente aggiustamenti dell’offerta in itinere, evidenza anche i limiti che la stazione appaltante incontra nella valutazione delle giustificazioni fornite dal concorrente.
Al riguardo, i peculiari profili in fatto della fattispecie all’esame sono essenziali per cogliere appieno la portata di una decisione che considera legittima l’esclusione dell’impresa ricorrente da una procedura per l’affidamento di servizi per anomalia della relativa offerta. Una esclusione maturata a seguito di un lungo ed articolato iter istruttorio, compiuto coerentemente con quanto stabilito dall’art. 88 del D. L.vo 12 aprile 2006, n. 163, nell’ambito del quale, ad una prima richiesta della stazione appaltante a cui l’impresa aveva esposto le proprie giustificazioni, ha fatto seguito una nuova richiesta di chiarimenti e, quindi, dopo il riscontro dell’impresa, la sua convocazione per la verifica in contraddittorio.
Secondo il T.A.R., in particolare, decisiva ai fini dell’accertamento della legittimità dell’operato della stazione appaltante è la constatazione della scarsa chiarezza dell’offerta formulata dall’impresa – peraltro, implicitamente riconosciuta anche dalla stessa ricorrente – tale da non essere superata nemmeno dalle tre fasi del procedimento di verifica dell’anomalia dimostratesi insufficienti a giustificare una specifica voce dell’offerta e, più in generale, la congruità e sostenibilità del suo insieme.
In quest’ambito, anzi, la presentazione con le prime giustificazioni di dati diversi da quelli contenuti nell’offerta e l’impossibilità di fare chiarezza sui contenuti di quest’ultima, anche a seguito del contraddittorio tra le parti, rende non irragionevole la decisione della stazione appaltante di individuare nelle giustificazioni un inammissibile tentativo di modificare la composizione di un’offerta che risulta concretamente non realizzabile.
Strettamente correlato a quanto precede è il secondo profilo di rilievo della sentenza in oggetto, laddove, cioè, si afferma che il sindacato sull’anomalia, ancorché connotato dall’informalità, non può spingersi sino ad imporre alla stazione appaltante un ulteriore esame dell’offerta laddove i suoi dati essenziali e centrali rimangano non intelligibili o, comunque, non chiari anche dopo l’esaurimento delle tre fasi del suddetto procedimento di verifica.
In proposito, peraltro, il T.A.R. rinviene nella sovrabbondanza di dati tecnici caratterizzanti gli scritti difensivi dell’impresa una sostanziale conferma della oggettiva incomprensibilità dell’offerta presentata dalla ricorrente, non superata nemmeno dai chiarimenti resi dalla stessa in sede di verifica.
Sebbene questo costituisca un passaggio argomentativo non del tutto convincente, la conclusione che ne deriva converge, in sostanza, con altri recenti arresti secondo cui la verifica della non anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario provvisorio non può trasformarsi in un procedimento senza fine, in cui, mediante successivi approfondimenti istruttori, si consente all’offerente di portare sempre nuove e diverse giustificazioni, fino a quando in qualche modo si riescono a “far quadrare i conti”.