Il punto della situazione

Il presente lavoro si prefigge di esaminare una delle questioni più controverse nel panorama giurisprudenziale più recente, quello del conferimento degli incarichi legali, partendo dall’esame del dato normativo – nazionale e comunitario – per poi verificare le diverse e assai distanti posizioni assunte sul punto dalla giurisprudenza nazionale (amministrativa e contabile) e comunitaria.

La vexata quaestio riguarda essenzialmente l’individuazione della natura del conferimento dell’incarico defensionale: la diversa qualificazione dello stesso, lungi dal costituire una mera questione definitoria, è funzionale all’individuazione della disciplina applicabile alla fattispecie.

Il problema non riguarda l’affidamento del servizio legale complessivamente considerato, avente ad oggetto la gestione continuativa dell’intero contenzioso dell’Ente, con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio a carico del professionista: la giurisprudenza è pacifica nell’ascrivervi natura di appalto di servizi, con conseguente soggezione alla relativa disciplina applicativa in punto di evidenza pubblica.

La questione si pone invece per il conferimento dei singoli incarichi defensionali, in ragione di uno specifico contenzioso: ipotesi vieppiù frequente nella prassi applicativa negli Enti, soprattutto in quelli locali di più modeste dimensioni, privi di un ufficio legale e interessato da un contenzioso modesto, che non giustifica l’esternalizzazione dell’intero servizio.

Il dibattito pretorio tradizionale era diviso essenzialmente tra chi ascriveva al conferimento del singolo incarico defensionale natura di appalto di servizi (con conseguente soggezione alla relativa disciplina, in specie con riferimento all’evidenza pubblica nella selezione dell’incaricato) e chi vi riconosceva natura di prestazione d’opera intellettuale, in quanto tale del tutto sottratta all’applicazione dei principi concorrenziali a presidio dei contratti pubblici.

Tale quadro pretorio si è dovuto confrontare con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, il quale, se per un verso ha enumerato gli incarichi legali tra i “contratti esclusi” dall’applicazione del Codice dei Contratti pubblici, ai sensi dell’art. 17, dall’altro sembra assoggettarli in ogni caso all’applicazione dei principi generali recati dall’art. 4. Tanto ha indotto la giurisprudenza successiva a interrogarsi sulla necessità di addivenire al conferimento dell’incarico mediante una procedura comparativa ad evidenza pubblica, pur se semplificata, in ossequio ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Tale soluzione, peraltro, sembra suffragata dalle Linee Guida ANAC n. 12/2018, le quali, in sede di soft regulation, hanno confermato la sostanziale soggezione del conferimento degli incarichi defensionali ai principi codicistici.

Il quadro interpretativo è stato vieppiù complicato dalla recente presa di posizione sul punto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale sembra aver revocato in dubbio le posizioni più rigorose assunte dalla giurisprudenza nazionale, valorizzando gli elementi di fiduciarietà del rapporto con il difensore; peculiarità, che, viceversa, giustificano la sostanziale estraneità delle procedure di conferimento degli incarichi ai meccanismi di evidenza pubblica.

In tali perduranti incertezze, nella consapevolezza della necessità di un intervento chiarificatore, de jure condendo, del Legislatore, non resta che attendere le soluzioni applicative che fornirà sul punto l’elaborazione pretoria dei prossimi anni.

 

 

 

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