Tar Puglia, Bari, Sez. III, 20 luglio 2018, n. 1097

Con ordinanza n. 1097 del 20 luglio 2018, il Tar Puglia si è confrontato con la spinosa questione della legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2 bis, del Codice del Processo Amministrativo (di seguito “C.P.A.”), nella parte in cui detta norma prevede l’onere di impugnazione immediata – nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione – del provvedimento che determina le ammissioni alle gare pubbliche, pena l’impossibilità di far valere in un secondo momento l’illegittimità derivata dei successivi atti.

In particolare, il Tar Puglia ha sollevato d’ufficio questione di legittimità costituzionale della disposizione de qua, ravvisando profili di contrasto della disciplina ivi contenuta con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione, nonché con gli artt. 6 e 13 della Convenzione EDU (rectius Convenzione europea dei diritti dell’uomo), recepita con legge n. 848/1955.


 

Ricostruzione dei fatti e contenuto della decisione

La presente vicenda processuale trae origine dall’indizione di una gara ad opera di Aeroporti di Puglia S.p.A. per l’affidamento del servizio di assistenza passeggeri a ridotta mobilità presso gli Aeroporti di Bari e Brindisi.

La ditta ricorrente chiedeva di partecipare alla gara assieme ad altri tre operatori economici.

La stazione appaltante ammetteva tutte le concorrenti e, in seguito, aggiudicava definitivamente la gara alla controinteressata.

Oggetto delle censure di parte ricorrente era, segnatamente, la legittimità del provvedimento di aggiudicazione sul presupposto dell’utilizzo distorto da parte della controinteressata dell’istituto dell’avvalimento al fine di soddisfare i requisiti per la ammissione alla gara.

Il ricorso incorreva in un’eccezione di tardività avanzata dalle controparti, le quali sostenevano che, per avanzare la sopra illustrata censura, si sarebbe dovuto più correttamente impugnare il provvedimento con cui la controinteressata era stata ammessa alla gara, per il quale i termini erano ormai infruttuosamente decorsi.

Il giudice amministrativo pugliese riscontrava come la controversia posta alla sua attenzione dovesse essere necessariamente intesa come afferente alla fase della ammissione alla gara con la conseguenza che, a norma di legge, “la mancata impugnativa proposta nei termini avverso l’ammissione [della controinteressata] […] impedisce quindi ora [ala ricorrente], una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva, di articolare censure inerenti a detto contratto, sulla base di profili che ad esso facciano espresso riferimento” .

Ciò premesso, il Tar Puglia, invece di rigettare in rito il ricorso de quo, ha affrontato la questione, peraltro sollevata d’ufficio, della costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, del C.P.A. nella parte in cui impone l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione alle gare pubbliche, pena l’impossibilità di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione.

Il tema risulta di notevole interesse, in quanto si inserisce all’interno di un vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale che si protrae dalle modifiche apportate all’art. 120 del C.P.A. ad opera del d.lgs. n. 50/2016.

Riscontrato agevolmente il presupposto della rilevanza della norma di sospetta legittimità costituzionale ai fini della risoluzione del contenzioso pendente, il Tar ha affrontato il profilo della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità.

Sul punto il giudice amministrativo ha fatto proprio l’orientamento secondo cui “l’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (limitatamente alla parte che impone l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) si [pone] in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale […] in quanto impone la necessità di impugnare, nel termine decadenziale di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, […] un atto per sua natura non immediatamente lesivo, quale appunto l’ammissione alla gara”.

Stante il consolidato principio di ordine costituzionale per cui il ricorso giurisdizionale deve essere sempre in qualche modo preordinato a recare un vantaggio a chi lo promuove, il quale deve essere titolare di un interesse caratterizzato dai connotati della personalità, attualità e concretezza, la pronuncia del Tar ha rilevato che la norma sottoposta al vaglio di legittimità costituzionale introduce in maniera surrettizia una ipotesi di “giurisdizione amministrativa oggettiva”. Per l’effetto della disposizione in commento, infatti, il cittadino si trova costretto ad agire a tutela dell’interesse pubblico alla legittima composizione della platea delle offerte, impugnando un provvedimento che non gli reca alcuna lesione diretta e immediata.  

In proposito, la pronuncia in commento ha dichiarato che “il contrasto con i principi costituzionali si realizza nel momento in cui il legislatore attribuisce ad un soggetto privato (i.e. impresa partecipante alla gara) la tutela in via esclusiva di un interesse pubblico […], interesse che potrebbe non coincidere mai con l’interesse privato, il tutto reso ancor più gravoso se si considerano gli esborsi economici ingenti che sono necessari per promuovere eventualmente anche plurimi e distinti ricorsi giurisdizionali avverso distinte ammissioni”.

Alla luce di quanto precede, il Tar Puglia ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2 bis, del C.P.A. alla luce dei profili sopra enucleati.